Cuando los jueces crean el mercado

No es, al menos, completamente erróneo decir que la mayor aportación del Tribunal de Justicia a la causa europea ha sido su jurisprudencia en relación con las libertades de circulación. Al considerar los preceptos correspondientes del Tratado como directamente aplicables y, por tanto, suficientes para enjuiciar la compatibilidad con el Tratado de las regulaciones estatales que discriminaban a favor de los nacionales o restringían de cualquier otra forma el comercio entre los Estados miembro, el Tribunal de Justicia contribuyó sobremanera a la tutela de los derechos fundamentales de carácter económico de las empresas. Los fabricantes franceses de licores o cerveza podían venderlos en Alemania a pesar de las restrictivas regulaciones alemanas; los inversores alemanes pueden adquirir empresas en España aunque eso no le guste al Gobierno español cuando se trata de determinados sectores y las empresas pueden incorporarse donde quieran y no en el Estado donde tienen su principal centro de actividades. Un médico francés puede prestar sus servicios en Italia aunque no tenga una consulta permanente allí y las empresas de cualquier país de Europa se pueden postular para obtener contratos públicos de cualquier autoridad “adjudicadora” europea. Y, al tutelar esos derechos de los individuos, contribuyeron a la formación de un mercado europeo, aunque sea discutible cuál es la relación entre libertades y creación del mercado y si deben equipararse las libertades de circulación a los derechos fundamentales. El ascendiente de la jurisprudencia europea sobre los políticos en Bruselas generó un círculo virtuoso en el que las demás instituciones europeas reforzaron la dinámica hacia la creación del mercado único.

Este trabajo sobre el judicial restrain en los EE.UU (Aziz Z. Huq, “When Was Judicial Self-Restraint”) argumenta que es un error considerar exclusivamente la Warren court (entre 1950 y 1970) como la época en la que el Tribunal Supremo norteamericano se mostró más dispuesto a limitar el poder de los órganos legislativos democráticos en aras de salvaguardar la Constitución. Y que más que de “raise and fall” del activismo judicial o del judicial restrain, habría que hablar de ciclos históricos cuyos altibajos se deben, probablemente, a causas distintas cada uno de ellos.

Lo interesante para la comparación es que, según el autor, antes de que Warren presidiera el Tribunal Supremo, hubo una época de hiperactividad de la corte en su función fiscalizadora de la constitucionalidad de las normas legales de origen estatal o federal. Y esta época fue la que siguió a la guerra civil norteamericana. Cuando el autor analiza en qué consistió esta explosión de sentencias anulando leyes de los Estados, comprueba que los demandantes eran siempre los mismos: empresas manufactureras que querían expandirse nacionalmente, empresas de transporte y algunos bancos. Y su queja era, precisamente, que las leyes estatales ponían obstáculos a la formación de un mercado nacional norteamericano. Bien puede decirse, pues, que es una buena idea asignar a los jueces la protección de los derechos económicos de los individuos. Y que en la defensa de estos derechos frente a las regulaciones legales que protegen intereses particulares (sea de los incumbent nacionales o regionales, sea de grupos organizados de comerciantes o empresarios que pretenden extraer rentas de los políticos) es donde, probablemente, los jueces hacen su aportación menos discutible al bienestar general.

In this light, the changing pattern of postbellum judicial behavior might be explained as the product of an interaction between two forces. First, economic historians have emphasized the way in which not only transportation companies such as railroads, but also corporations that manufactured goods for new internal consumer markets, such as the sewing machine manufacturer I.M. Singer & Company, began expanding nationally through the 1860s and 1870s in ways that strained against “state trade barriers” and that aspired toward a national common market. Second, these corporations made their demands for expanded markets not only directly before the federal courts but also in the political sphere. Historians such as Howard Gillman have argued that the postbellum Republican Party was increasingly sympathetic to the plight of nascent national industries, and consequently made increased efforts to rework the federal judicial power through appointments and jurisdictional changes so the bench could “play an important role in promoting a policy of economic nationalism.” Following the lead of earlier historians, Gillman has also emphasized the catalytic role of statutory changes to federal court jurisdiction in 1875, which opened those courts to a newly emerging class of national corporations. Even prior to that, a wave of Republican appointments also began reworking the rules for ascertaining the diversity of corporate litigation “to allow corporations to sue and be sued more easily in national courts.”. The net result of these forces was that I.M. Singer and the other corporate players with national ambitions could press their claims against state laws in federal courts before judges “deeply influenced by the interests and ideologies that emerged during postbellum industrialization” and who were also willing to “ameliorate the uncertainties created by the diffuse pattern of state incorporation laws.” This convergence of political and economic forces thus may have conduced to a postwar uptick in invalidations. Judicial activism in its original state, in other words, may well be best read to be a side effect of economic nationalization... judicial activism in its formative days was committed to… the construction and deepening of the emergent American common market

Y la labor de la doctrina académica puede que sea

Individually irrelevant, (pero) collectively they generate the volume and diversity of scholarly production to feed public debate about the Court. The social value of a piece of constitutional theory is therefore its option value as political rhetoric

Desde esta perspectiva, hay que lamentar la escasa atención que nuestros constitucionalistas (los de España pero también los del resto de Europa continental) han prestado a esta importantísima función judicial y que no hayan aportado suficientes argumentos a los tribunales, europeos o nacionales, sobre el valor que, para el bienestar general, tiene la protección de las libertades económicas frente a las actuaciones de los poderes públicos que protegen y avanzan intereses particulares, eso sí, vestidos convenientemente de apelaciones a la protección de los más débiles, los más pequeños o a los riesgos reales o imaginarios de la libertad de los particulares para terceros o la comunidad. En el camino, las libertades económicas no están tuteladas con el recurso de amparo (ni el derecho de propiedad, ni la libertad de empresa, ni la libertad de ejercicio de una profesión u oficio, ni la libertad contractual) lo que reduce – recuérdese quiénes eran los demandantes en los casos norteamericanos post-guerra civil – la legitimación activa y reduce el papel de los jueces como garantes de estos derechos. También en el camino, Europa es un hogar poco acogedor para los que emprenden y arriesgan, donde no se erigen ya estatuas a los que crean riqueza, sino a los que la redistribuyen o se la apropian (y pueden pagárselas

El gobierno corporativo influye en el valor de las empresas, especialmente en el caso de los bancos

Parece una obviedad, a la vista de lo ocurrido con las Cajas de Ahorro en nuestro país en comparación con los bancos privados. Que las Cajas tenían un gobierno corporativo deleznable era generalmente admitido. Este trabajo (Rossana Bubbico, Marco Giorgino, Barbara Monda, “The impact of Corporate Governance on the market value of financial institutions: empirical evidences from Italy”) analiza, desde esta perspectiva, el valor de las entidades financieras italianas cotizadas en Bolsa. Y el resultado es, espectacular:

To appreciate the impact of the governance on firm value, it has to be considered also that the CGI difference between the best and the worst firm in terms of corporate governance is 47,09, therefore, keeping all else constant, the Tobin’s Q value for the best company is 77,33% higher than the Tobin’s Q value of the worst company, and this difference is explained solely by the better corporate governance system.

Italia, como Rusia, es un adecuado campo de estudio para estas cuestiones porque, como dijera B. S. Black, para comprobar la importancia del buen gobierno institucional, las comparaciones deben hacerse entre regímenes extremos. Italia ha sido, históricamente, notoria por los elevados costes de agencia que sufrían los inversores reflejado tanto en el mayor valor de las acciones con voto respecto de las acciones sin voto como en términos del sobreprecio que recibe, cuando lo vende, el titular de un paquete de control. No es de extrañar que, en un sector de las sociedades cotizadas donde la influencia pública es mayor, como es el de los bancos, y dada la trayectoria de los políticos italianos también en relación con sus cajas de ahorro y bancos, estos costes de agencia se reflejen en una valoración muy inferior por parte de los inversores para las empresas mal gestionadas o en las que la apropiación privada de los beneficios del control era rampante.

Cuando alguno de los inversores es extranjero, el Derecho nacional más conocido internacionalmente se elige con más frecuencia: el efecto lingua franca

Lo que ha pasado en Europa desde la sentencia Centros en relación con la elección del derecho aplicable a una sociedad por los que constituyen nuevas sociedades puede resumirse diciendo que muy poco pero significativo. Muchos empresarios individuales alemanes crearon una Limited en lugar de una GmbH para ahorrarse los 10.000 € de capital mínimo exigido por la legislación alemana. Era predecible que, en sociedades no unipersonales, los efectos de la liberalización provocada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (obligando a los Estados a reconocer plenamente a las sociedades constituidas válidamente conforme al Derecho de cualquier estado miembro aunque, de acuerdo con las reglas nacionales, la sociedad – por tener su sede efectiva en un país determinado – hubiera de constituirse conforme al Derecho nacional e inscribirse en el Registro Mercantil nacional) no irían mucho más allá dado que los beneficios de seleccionar el Derecho de sociedades de otro país miembro no eran suficientemente elevados como para compensar los mayores costes de someterse a un Derecho extranjero. Este cálculo de costes y beneficios varía, naturalmente cuando los costes de elegir el Derecho “extranjero” disminuyen. En tal caso, un beneficio menor puede ser suficiente para mover a los socios a abandonar el Derecho nacional.

En este trabajo (Brian Broughman, Jesse M. Fried, and Darian Ibrahim, “Delaware Law as Lingua Franca: Evidence from VC-­‐Backed Startups”) se hace una comprobación de la bondad de tal hipótesis. En los EE.UU., el coste para los que pretenden constituir una sociedad de someterse al Derecho de otro Estado es muy pequeño. No hay costes lingüísticos ni hay costes significativos de formalización (a salvo de las tasas que cobran los Estados a las sociedades inscritas en sus registros mercantiles). Si el Derecho de otro Estado es sólo algo más eficiente que el del propio, los socios lo elegirán. Pero no lo harán ceteris paribus porque el Derecho del propio Estado tiene una ventaja para los operadores locales del Derecho de Sociedades: que todos (jueces, abogados externos y abogados de las compañías) están más familiarizados con el Derecho del propio Estado. Aún así, también esta ventaja del Derecho nacional es mucho más importante en Europa que en los EE.UU. En términos prácticos (legislación, jurisprudencia y práctica societaria), el Derecho de sociedades de los Estados norteamericanos es mucho más uniforme que los Derechos de sociedades de los Estados europeos a pesar de que contamos con más de una decena de Directivas de armonización. La cultura jurídica nacional pesa mucho más en Europa y ningún asesor aconsejará constituir la sociedad de acuerdo con el Derecho de otro país miembro salvo que concurran circunstancias muy específicas que lo justifiquen.

El panorama cambia cuando los socios son “nacionales” de otros Estados distintos de aquél donde se realiza la inversión y donde la sociedad tendrá su sede efectiva o su establecimiento principal. En Europa, todavía, la mayor familiaridad de los operadores jurídicos con el ordenamiento nacional conducirá a elegir, en principio, el Derecho de la sede de la compañía. Pero en Estados Unidos, será fácil que, en lugar de elegir el Derecho de dicho Estado, las partes opten por recurrir al Derecho de Delaware. Como con el inglés, que se convierte en la lengua en la que se redactan los contratos entre dos partes que tienen distinta lengua aunque no sea la lengua materna de ninguna de ellas, el Derecho de Delaware se ha convertido en la lingua franca para los que invierten en empresas situadas en un Estado distinto del propio. Como con el inglés, esto ocurre porque todas las partes están familiarizadas con su propio Derecho de sociedades (con su propia lengua) y, además, con el Derecho de Delaware (con el inglés).

En este trabajo se comprueba que, efectivamente, así es. Y utilizan para ello una base de datos que recoge las inversiones en empresas realizadas por el capital-riesgo, cuya localización en un Estado distinto de aquél donde está la empresa en la que invierten puede rastrearse y donde, además, las sucesivas “rondas de financiación” provocan la entrada de nuevos socios a lo largo de la vida de la empresa y la necesidad de nuevos acuerdos entre los nuevos y los antiguos socios, acuerdos que incluyen el Derecho aplicable a la sociedad titular de la empresa lo que lleva, a veces, a que se cambie el Estado de incorporación en una “ronda de financiación” posterior.

But a firm today may choose Delaware law not solely because of its inherent quality but rather because, after decades of Delaware’s dominance, business parties—including investors and their lawyers—are now more familiar with Delaware law than the laws of other states (Klausner, 1995; Kahan and Klausner, 1997). Indeed, the bimodal pattern of domiciling is itself strong evidence that business parties are familiar only with their home states’ corporate law and Delaware’s (Daines, 2002). To date, however, there is little evidence as to whether familiarity causes firms to charter in Delaware rather than in their home state… We hypothesize that, if the typical business party is “bilingual” in Delaware law and the law of its own home state, and familiarity with corporate law matters, a firm will be more likely to incorporate in Delaware rather than its home state if it receives financing from out-­‐of-­‐ state investors. In other words, Delaware law can be expected to serve as a “lingua franca”: firms seeking out-­‐of-­‐state investors will be more likely to use Delaware law so they can provide a common language to all their investors… If the use of Delaware law is in part driven by familiarity considerations, firms financed at least partially by out-­‐of-­‐state (foreign) investors should be more likely to domicile in Delaware than firms financed entirely by in-­‐state investors… Everything else being equal, moving from zero to two out-­‐of-­‐state investors in the first round of financing increases the likelihood of Delaware incorporation by 14 percentage points (from 68% to 82%). Similarly, each additional out-­‐of-­‐state investor increases the likelihood that a firm will reincorporate in Delaware in a follow-­‐on round of financing by approximately four to six percentage points… the lingua-­‐franca effect appears to have a larger effect on incorporation choice than flexibility or judicial quality

Naturalmente (y como sucede en Europa cuando el inversor en un país tiene ya otras inversiones y está familiarizado con el Derecho correspondiente, si los inversores están familiarizados con el Derecho del Estado en el que invierten, entonces aceptan el Derecho de dicho Estado si es la sede de la empresa en la que invierten. Pero, en sentido contrario, si el inversor participa en numerosas empresas, tendrá interés en que el Derecho aplicable a todas ellas sea siempre el mismo lo que reforzará sus incentivos para elegir Delaware.

¿Por qué el empresario local acepta someter la compañía al Derecho de Delaware? Porque también estará familiarizado con él y, de insistir en someter la sociedad al Derecho de su Estado, el inversor descontará del valor de las acciones el coste de tener que familiarizarse con el Derecho del Estado y de adoptar las precauciones necesarias, a la vista de su contenido, para proteger su inversión (normas imperativas, derechos de separación, deberes fiduciarios de los socios…)

También es interesante señalar que Derecho aplicable y tribunal competente no van de la mano. Una sociedad constituida conforme al Derecho de Delaware podrá ser demandada en el lugar de su sede social, lo que, dada la “posición de dominio” de Delaware conduce a que todos los jueces de todos los Estados (hablen inglés) estén familiarizados no solo con el Derecho de su Estado sino también con el Derecho de Delaware.

La relevancia de la responsabilidad limitada: el caso de California

Does Limited Liability Matter: An Analysis of California Firms, 1920-1940

Leonce Bargeron and Kenneth Lehn

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Specifically, in 1931 California became the last major U.S. jurisdiction to adopt limited liability – prior to 1931, stockholders of California companies faced pro rata unlimited liability. The difference in liability rules between California and other states before 1931, and the change in California’s liability rules in 1931, provide natural experiments for testing whether limited liability “matters

Under California’s first state constitution, adopted in 1849, and the superseding constitution adopted in 1879, stockholders’ liability was defined to be pro rata unlimited liability, meaning each stockholder was liable only for a proportion of each creditor’s claim equal to the stockholder’s proportional ownership of the corporation’s common stock.

However, as Weinstein (2004) points out, it is not obvious that unlimited liability made it more difficult for California corporations to raise capital. Whereas, unlimited liability might have made it more difficult for California corporations to raise equity capital, it should have made it easier for California firms to raise debt capital… Insofar that unlimited liability makes debt financing relatively more attractive than equity financing, for some firms (e.g., firms with significant growth options) debt financing may still be unattractive, given the fixed payments associated with debt and potential agency costs associated with the debtholder-stockholder relationship, which are likely to vary in severity from firm to firm. Furthermore, as we discuss below, with unlimited liability, stockholders may wish to mitigate the possibility of claims against their personal assets by reducing the likelihood that the firm defaults on its debt. One way to achieve this is for the firm to issue less, not more, debt. Hence, it is likely, in our view, that unlimited liability does make it more difficult for firms to raise capital… the only interest groups who took strong positions on the proposed change in liability rules were trade creditors, who opposed the switch to limited liability

Holding assets constant, changes in the mix of debt and equity, while affecting the risk of debt and equity, does not change a firm’s asset risk. By the same reasoning, changes in stockholder liability rules affect the risk of debt and equity in countervailing ways, but, holding assets constant, they do not affect a firm’s asset risk. Hence, equity bears more asset risk and debt bears less asset risk under unlimited liability than they do under limited liability. It follows that the expected return on equity is higher and the expected return on debt is lower under unlimited liability than they are under limited liability…

With low contracting costs, one might expect the effect of limited liability on risk-taking to be small. After all, debtholders, who bear more of a firm’s asset risk under limited liability, can be expected to negotiate covenants in debt agreements that restrict the stockholders’ ability to increase asset risk. For example, debt covenants frequently inhibit a firm from substituting riskier assets for less risky assets by restricting the firm’s ability to make new investments and engage in asset sales.16 However, the costs of monitoring and enforcing the covenants are likely to be nontrivial. Furthermore, an indirect cost of the covenants is that they are likely to inhibit value-enhancing investments and asset sales that do not increase firm risk, i.e., transactions that potentially benefit debtholders… California firms had less asset risk than comparable non-California firms during the period when California had unlimited liability.

First, given the downside risk that stockholders face under unlimited liability, it is expected that prospective stockholders will collect and process more information about firms under unlimited liability as compared with limited liability. Second, depending on whether unlimited liability is joint and several or pro rata, it is expected that stockholders also will collect information about the identity and wealth of other stockholders. Under pro rata unlimited liability, where investors would know the upper bound of their personal exposure, there would be less incentive for stockholders to gather information about other stockholders. In sum, the higher information costs associated with unlimited liability are expected to decrease the volume of trading and reduce the liquidity of equity markets…. because market-makers face greater inventory risk under unlimited liability, they are likely to widen bid-ask spreads on stocks for which their liability is unlimited. Because, as initially shown by Demsetz (1968), bid-ask spreads are a cost of transacting, the wider bid-ask spreads associated with unlimited liability are expected to reduce share turnover.

Insofar that debt is less accommodative of growth than is equity, unlimited liability companies are expected to exhibit less growth than their limited liability peers…& are more constrained than their limited liability peers at raising capital, thereby impeding their ability to grow.

Limited liability is likely to result in a greater diffusion of equity ownership… Two institutional features of California’s system of unlimited liability serve to mitigate (este efecto)…  The fact that liability was pro rata, not joint and several, would encourage more diffuse ownership, as an investor’s potential exposure would vary directly with the percentage of shares he owned. In addition, the fact that class action lawsuits were not allowed would encourage more diffuse ownership.

.”.. we find that realized excess stock returns of California corporations were positive and economically significant during the 1920s. In addition, California corporations suffered mean excess returns of -12% in October 1929, the month, in which the stock market crashed, as compared to a mean excess return of -3% for the control sample in October 1929. This result is consistent with the view that the market considered the personal assets of the stockholders of California corporations to be at risk. Overall, the results support the conclusion that stockholder liability rules affect the pricing of equity securities… limited liability increases the liquidity of equity markets by reducing the information costs associated with equity investing. Specifically, we find that share turnover is more than five times greater for the non-California firms versus the California firms during the period in which California had unlimited liability, a difference that is statistically significant.

La regulación de los derivados y una tesina más que aceptable en un LLM de Derecho Mercantil

En España hay todavía poca tradición de tesinas, al menos en Derecho. La sospecha por parte del estudiante de que nadie se la va a leer y la benevolencia con que se juzgan hace que su calidad no sea, por decirlo suavemente, sobresaliente. En la UAM, con el master de Derecho empresarial y el de Derecho de la Unión Europea, intentamos corregir esta situación estableciendo un sistema de tesina obligatoria pero de corta extensión (no más de 50 páginas) que se había de defender ante un tribunal de tres profesores. El éxito no ha sido brutal pero, al menos, los alumnos no pueden presentar cualquier cosa y las calificaciones han aumentado en su varianza con muchas notas mínimas y algunas – pocas – máximas.

No resulta sorprendente que los alumnos apenas sepan cómo tienen que hacer una tesina y qué se espera de ellos. En España – y, si hay que juzgar por los alumnos latinoamericanos que asisten a nuestros posgrados, tampoco en América – no hay tradición de realizar trabajos en los años del grado que sean revisados (por el profesor) y corregidos (por el alumno) tras la revisión. Y no es de extrañar dado que, tradicionalmente, los grupos eran muy grandes y revisar trabajos de cierta extensión para todo el grupo, un esfuerzo no pagado. Pero este es un defecto que hay que corregir a la mayor brevedad. Los alumnos han de realizar trabajos escritos que deben ser revisados, devueltos y corregidos. Es la única forma de que nuestros abogados, jueces y fiscales redacten y se expresen con fuerza de convicción y claridad  evitando espectáculos lamentables como los de la redacción incomprensible de muchas sentencias (incluso del Tribunal Supremo), escritos procesales y memorandos de abogados. A escribir razonablemente bien sí que se tiene que enseñar en la Universidad incluyendo, naturalmente, la exposición de un caso.

Este trabajo (Kevin Meyer, “Analysing the New OTC Derivatives Regulations” es una tesina de un LLM en Derecho Mercantil de la Universidad de Edimburgo. Explica con orden y claridad los conceptos básicos relacionados con los derivados (opciones y futuros, CDO, Swaps…) y de qué modo han contribuido – o no – a las crisis financiera; sus bondades (instrumento de asignación eficiente de riesgos y mejora en la formación de los precios de los activos mediante el arbitraje) y sus riesgos (instrumento de especulación que puede inducir a que se asuma un exceso de riesgo e información asimétrica de las partes que, todo junto, contribuye a generar un riesgo para todo el sistema financiero). Luego aborda la regulación previa a la Ley Dodd-Frank en EE.UU y la transformación que ha sufrido el sector como consecuencia de la promulgación de dicha ley y de su correspondiente europea, el EMIR.

Los objetivos fundamentales de la nueva regulación consisten en reducir el riesgo sistémico obligando a las empresas financieras que venden o compran futuros u opciones (no al agricultor que asegura sus ingresos derivados de la cosecha comprando una opción de venta) cuando estos futuros u opciones pueden normalizarse, a hacerlo en un mercado organizado (ETD o exchange traded contracts). Como es sabido, en las bolsas o mercados organizados, las partes no contratan entre sí (no siempre, hay mercados como el NASDAQ en los que los miembros del mercado hacen de “market makers”, esto es, se ofrecen para comprar al que quiere vender y para vender al que quiere comprar) sino que lo hacen con “el mercado”, esto es, con un sujeto que casa las órdenes de compra y de venta, las ejecuta y liquida las operaciones (clearinghouse o Cámara de compensación). La presencia de una Cámara de Compensación,como existe en las bolsas de acciones, reduce notablemente los riesgos de desaparición de la liquidez (que alguien quiera vender y no encuentre quién le compre) y la normalización de los productos vendidos (una acción es igual que otra acción que es igual que otra acción) facilita su valoración. Además, la regulación dota a la Cámara de Compensación (clearinghouse) de poderes de vigilancia y control sobre los miembros del mercado y les obliga a poner garantías de que podrán cumplir los contratos que celebren ejecutando directamente esas garantías en caso necesario al cierre del mercado diario.

Los OTC (over-the-counter derivatives) son más complicados. Se venden y se compran directamente entre particulares; no están estandarizados y su comercio no estaba regulado. Por estas razones, darles un valor de mercado es extremadamente difícil (si no hay mercado organizado donde se vendan y compren productos idénticos a los que se pretenden valorar, no hay precios de mercado) por lo que se ha confiado en valoraciones que resultan de modelos matemáticos que, naturalmente, son sólo eso, modelos que no reflejan la “disposición a pagar” de los que se juegan su dinero. Estos modelos fracasaron estrepitosamente (VaR) durante la crisis porque no incluían, a efectos de valoración, los riesgos – digamos – catastróficos como los que realmente se produjeron.

La ley Dodd-Frank y el EMIR tratan de aumentar la transparencia y la fiabilidad de las valoraciones de estos derivados que se negocian OTC creando mercados privados en los que exista una central counterparty (CCP), es decir, un sujeto que haga las veces de una cámara de compensación en estas plataformas privadas de negociación y  trade repositories, es decir, sujetos a los que debe transmitirse toda la información sobre la compraventa de derivados OTC de manera que pueda estar a disposición de las autoridades de vigilancia en cualquier momento.

La tesina se lee bien, tiene la extensión adecuada, los conceptos están explicados con claridad y demuestra que el autor los ha digerido antes de exponerlos. La última parte, que debiera ser la más elaborada porque es la más jurídica, sin embargo, es la que lo está menos. Un análisis selectivo pero más detallado de alguna de las instituciones fundamentales del nuevo régimen de derivados negociados bilateralmente habría mejorado el conjunto.

Cuando el médico la “pifia”: acciones contractuales y extracontractuales

Desde esta idea, y desde la yuxtaposición de responsabilidades contractual y extracontractual, lo que se ha hecho es identificar el origen o causa del daño a través del relato de los hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, ni excusa un pronunciamiento de fondo si la petición se concreta en un resarcimiento aunque el fundamento jurídico aplicable a los hechos sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual o viceversa; solución que no confunde una y otra responsabilidad, como no podía ser de otra forma.
3.- Pues bien la recurrente argumenta que el daño se produjo en el marco de las relaciones contractuales, a las que confiere tal naturaleza, tanto la que se origina con el médico, como con la aseguradora, por incumplimiento del contrato de asistencia, y pretende que esta Sala, en trámite de recurso de casación, altere la relación existente entre uno y otro para sostener una calificación jurídica distinta en cuanto a la prescripción de las acciones, lo que no es posible:
En primer lugar, -dice la sentencia- " faltan todo los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sería el formalizado" , por lo que no es posible extender la relación contractual al profesional sanitario que le prestó asistencia negligente. El contrato del médico no se había concluido con Dª  Amelia  , sino que tuvo lugar entre ésta y la aseguradora. Se trata de auxiliares en el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, que no proporcionaba la asistencia por sí misma, sino a través de quienes había contratado para poder cumplir el contrato ( STS de 19 de diciembre de 2008 ).
En segundo lugar, se produjo un concurso de acciones: por responsabilidad en el cumplimiento del contrato concluido con la aseguradora y extracontractual respecto a los profesionales con quienes la recurrente no contrató. La primera prescribe a los 5 años, conforme al artículo 23 de la LCS , en cuanto resulta del contrato de seguro, norma especial de aplicación, según el artículo 1969 CC , a cuyo tenor "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". La segunda, prescribe al año, como todas las obligaciones que se fundamenta en la responsabilidad aquiliana del artículo 1902 de Código Civil.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012.

Falta de preaviso en la denuncia de un contrato de duración indefinida

Es la Sentencia del Tribunal supremo de 18 de julio de 2012

En nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida -en este sentido, sentencia 130/2011, de 15 marzo -, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio , exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil , salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla-. En este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la, que, si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de
una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mal a fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios."

Ahora bien, la indemnización de los daños requiere la prueba de los mismos y, en un contrato de distribución, los jueces no pueden reconocer daños automáticamente como consecuencia de la inexistencia de preaviso y, mucho menos, determinarlos recurriendo a las comisiones que hubiera obtenido el distribuidor (STS 28 de septiembre de 2007 citada por la sentencia que comentamos). Esto es correcto si se atiende al propio art. 29 LCA que condiciona la condena a indemnizar los daños por la resolución “anticipada” de un contrato de duración indefinida a que la terminación no hubiera permitido al agente amortizar las inversiones realizadas “instruido por el empresario” para ejecutar el contrato. Por tanto, su aplicación analógica – que procede para cualquier contrato de duración indefinida – no libra al distribuidor de la obligación de probar los daños.

Exceptio doli en Derecho Cambiario

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 aclara una cuestión que se malentiende a menudo en relación con la exceptio doli en Derecho Cambiario. La adquisición de la letra a sabiendas en perjuicio del deudor por parte de un tercero permite al deudor cambiario romper la abstracción y oponer al adquirente de la letra las mismas excepciones que podía oponer a su acreedor (librador). Por tanto, el deudor cambiario que opone esta excepción no puede limitarse a demostrar que el tercero es un tercero doloso (o que el tercero no es verdadero tercero, pero entonces estaría oponiendo una excepción de tráfico, no la exceptio doli). Ha de probar, a continuación, la excepción – causal – que hubiera podido oponer a su contraparte contractual (el librador) y que, por efecto de la exceptio doli, podrá oponer al adquirente de la letra.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo corrige al Juzgado y a la Audiencia porque se había probado que el adquirente de la letra – era el abogado del librador – había adquirido los pagarés a sabiendas en perjuicio del deudor pero no se había probado que el deudor hubiera incumplido el contrato del que surgió la deuda que se documentó en los pagarés y corresponde al deudor cambiario, como consecuencia de la emisión del título, probar la ausencia de causa para el pago.

En virtud de la remisión contenida en el art. 96 LCCh , resultan de aplicación al pagaré las excepciones cambiarias previstas en el art. 67 LCCh , y en concreto la posibilidad que se reconoce al deudor cambiario de oponer las excepciones basadas en las relaciones personales con el tenedor, así como las que tuviera frente a los tenedores anteriores si al adquirir el pagaré el tenedor hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
En nuestro caso, es cierto que la apreciación de la  exceptio doli , derivada de la relación que el endosatario tenía con el endosante (era su letrado) y de las circunstancias que concurrieron al tiempo de realizarse el endoso (antes de que vencieran los pagares y después de que la obligada cambiaria hubiera comunicado la resolución por incumplimiento del negocio causal y la voluntad de no abonar los dos pagarés), no justifica sin más la estimación de la oposición cambiaria. Lo que habilita la estimación de esta excepción es que la ejecutada pueda oponer frente al endosatario las excepciones personales que tiene frente a la entidad endosante.

En la instancia, no sólo no se ha acreditado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la endosante en el negocio causal, lo que justificaría apreciar la oposición cambiaria, sino que la sentencia de primera instancia valora la prueba documental, en concreto las dos comunicaciones formuladas por VISERGAR a PROTECTORA URBANA, de 6 de junio de 2008 (los documentos 8 y 9) por las que le hace saber las razones para no atender al pago de estos dos pagarés, y rechaza que haya existido un incumplimiento total y absoluto.
Aunque el tribunal de instancia no acierta a calificar correctamente el contenido de la excepción, pues se refiere expresamente a la falta de acreditación de un incumplimiento total y absoluto de la obligación causal que motivó la emisión de los dos pagarés, en vez de la desaparición de la causa como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones para cuyo pago se entregaron los dos pagarés, en realidad se refiere a esto último. Así es porque menciona expresamente las dos liquidaciones de las obras que PROTECTORA URBANA estaba realizando para VISER-GAR, de las que concluye que en ambos casos la diferencia entre el total a pagar por la obra realmente ejecutada y lo pagado hasta entonces aflora un saldo a favor de PROTECTORA URBANA que cubre el importe de los dos pagarés.Esta valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser ahora revisada en casación. Todo lo cual, en una correcta interpretación del art. 67 LC , lleva a la desestimación de la oposición cambiaria, pues no consta acreditada la desaparición de la causa que motivó la emisión de los dos pagarés.

Primacía de los accionistas y gobierno corporativo de los bancos

we have seen a particular form of singular, non-plural decision-making emerge. In UK Company law, the primary responsibility of management is to shareholders. And we’ve also seen managers of those firms being remunerated in a form which aligns their interests with those of the shareholders through payment in equity or equity-like instruments.

Within banking and finance, this has led to a corporate governance structure in which those owning maybe 5% of the balance sheet – i.e. the shareholders – have the primary, some would say the exclusive, power in controlling the fortunes of the firm. There is no say from the debt-holders or depositors or workers or any sense of the wider public good which we know to be important in banking and finance. We also know that those firms are working on time horizons which in some cases are really quite short. So to think that this will necessarily lead to the best outcome, even for the longer-term value of the firm, is questionable given the governance model.

The piece I did last year was to try and understand how it was that banks ended up with the corporate governance structure I’ve described. What was it? At each stage it was a sensible reason. But it led to a corporate governance structure that looks pretty peculiar, given where we started off 150 years ago. So what I mentioned about structures and incentives – an important thing about that is who runs the firm and how they run the firm. I think corporate governance in the way I’ve defined it is super important - more important than regulation in getting us into a better place.

Andy Haldane

Faroles, chantajes y canjes de bonos

Por Francisco Garcimartín Alférez

La reciente decisión del Juez Briggs (Hight Court of Justice) en el asunto Irish Bank Resolution Corporation Ltd ha causado cierto revuelo en los mercados de deuda, pues pone en cuestión la validez en Derecho inglés de las operaciones de canje de bonos articuladas sobre el llamado “exit consent”. Al margen de su contenido, esta decisión es un ejemplo muy bueno para analizar los problemas de acción colectiva que se plantean en las operaciones de refinanciación en los mercados de capitales.

Sumariamente, la exit consent clause consiste en que el emisor (deudor) lanza una oferta de canje de bonos antiguos por otros nuevos pero condicionada al compromiso irrevocable de votar a favor de una modificación de los términos y condiciones de los bonos antiguos, modificación que conlleva un perdida del valor sustancial de éstos. Se puede describir con un símil: el Barco A pertenece a una pluralidad de personas, que se rigen por la regla de la mayoría. Un tercero ofrece a los dueños del Barco A un canje de su barco por otro barco (el Barco B) pero con la condición de que hundan el primero, i.e. sólo les va a entregar el Barco B si han hundido el Barco A. ¿Por qué querría el oferente hacer una cosa así? Pues porque cada dueño del Barco A, si no puede comunicarse con los demás, acabará aceptando la oferta, aunque no le resulte atractiva, ante el temor de que los demás la acepten y él se hunda con el barco. Otro ejemplo más del dilema del prisionero. El Juez Briggs ha concluido que aceptar una oferta lanzada en esos términos puede conllevar un abuso de la mayoría.

El revuelo por la decisión se debe a que muchas operaciones de reestructuración financiera de deuda corporativa, privada e incluso pública, se han llevado a cabo bajo esta estructura. Los emisores/deudores que atraviesan dificultades financieras ofrecen a los bonistas un canje de los bonos originales por otros nuevos cuyas condiciones financieras son peores que las de los bonos originales. Esto es, se les ofrece una quita y/o una espera, por ejemplo, mediante un cambio de los bonos antiguos por los nuevos. Pero se les impone la condición de votar a favor de una modificación de los términos y condiciones de los bonos originales que reduce muy notablemente su valor.

Si el titular del bono fuese una sola persona, la decisión no plantea graves problemas. Sólo la aceptará si las nuevas condiciones reducen lo suficiente el riesgo de impago del deudor. Es la lógica inherente a cualquier refinanciación: el acreedor conceden unos términos más favorables a su deudor porque ello reduce las probabilidades de impago. Es mejor, piensa, una probabilidad cierta de cobrar una parte de la deuda, que una probabilidad remota de cobrarla entera. En este escenario, el único problema es de información: que la oferta del deudor sea un “farol” (que el deudor no esté tan mal como dice o que los accionistas estén dispuestos a meter más dinero). Con acreedores sofisticados, es difícil que ese farol tenga éxito.

La cuestión es más interesante cuando los titulares de los bonos son una multitud de acreedores dispersos y el deudor, para cambiar las condiciones de los bonos necesita la aprobación supermayoritaria de los acreedores. En particular, cuando cualquier modificación de los términos de la obligación requiera unanimidad o una mayoría muy cualificada puede ser difícil logar ese acuerdo, bien por la indolencia de los acreedores o bien por su oportunismo. Los problemas de acción colectiva son evidente: incluso si la oferta es eficiente en términos colectivos (i.e. si el acreedor fuese único, la habría aceptado), el riesgo de chantaje siempre esta ahí. Un acreedor minoritario, cuya participación y voto sea necesario para adoptar el acuerdo de modificación o de canje, puede intentar explotar a los demás “vendiendo” su consentimiento y acabar frustrando la transacción. Repárese en que este comportamiento no tiene por qué ser siempre malintencionado (puede obedecer, por ejemplo, a diferentes percepciones sobre la necesidad financiera del deudor o a la diferente aversión al riesgo de cada acreedor).

Se han diseñado muchos mecanismos para superar esos problemas de acción colectiva. Aquellos que simplemente incentivan la participación no plantean ninguna dificultad: por ejemplo, cuando se ofrece a todos los acreedores una prima por participar y votar a favor de una modificación, pero condicionada a que la modificación sea aprobada. Las “exit clauses” van más allá, pues castigan una posible conducta oportunista en un escenario de canje. El acreedor individual que juega a quedarse con los antiguos bonos confiando en que los demás acepten la oferta sale muy beneficiado si las condiciones de los antiguos bonos no se modifican porque, los demás, acudiendo al canje, eliminan o reducen mucho el riesgo de insolvencia del deudor, de manera que este acreedor oportunista ve mejorada su posición porque retiene las condiciones originales (cobrar la deuda en su totalidad) y ve aumentadas las posibilidades de cobro (porque la reducción aceptada por los demás reduce o elimina el riesgo de que el deudor devenga insolvente). Pues bien, si “antes de irse”, los demás acreedores han mermado significativamente el valor de esos bonos, esta estrategia oportunista es imposible. Los acreedores que no concurren a la oferta se quedan con los antiguos bonos, pero notablemente devaluados. En el caso Irish Anglo, con un bono cuyo valor se reduce al 0,00001% del nominal original. Ante esta tesitura, es difícil que algún bonista individualmente vaya a rechazar esta oferta. Nadie se va a quedar en el Barco A ante el riesgo de hundirse con él.

Con una cláusula de “exit consent” el problema se plantea en términos inversos. Cada acreedor individual se ve coaccionado a aceptar la oferta. Se encuentra sometido a una pressure to tender: Aunque individualmente, cada acreedor piense que la oferta es perjudicial votará a favor del canje, ante el temor de los demás la acepten y él se quede en el barco hundido. En términos de teoría de juegos, la estrategia dominante para él es aceptar la oferta de canje. Ahora el problema es que modificaciones o canjes ineficientes, i.e. que redistribuyen riqueza de los bonistas al emisor/deudor, salgan adelante.

Ej juez ingles entiende que aceptar una oferta lanzada en esos términos es un abuso de la mayoría, fundamentalmente porque conlleva una modificación de los términos de la relación que no es igual para todos. La regla mayoritaria, para ser legítima, aunque conlleva que las decisiones sobre modificación de las condiciones del bono se adopten por mayoría, ha de aplicarse a todos por igual. Volviendo al ejemplo del Barco, se puede decidir por mayoría vender, pero no debe poderse decidir vender y que el que no acepte vender se hunda con el barco. Se puede arrastrar al minoritario, pero no dejarle sin nada.

¿Les suena? Esta presión para vender es la que se produce en algunas ofertas públicas de adquisición de acciones (OPA) que, por esta razón, se califican como “coactivas”. Los accionistas dispersos preferirían no vender porque – por ejemplo – creen que el adquirente es un depredador que incrementará los beneficios privados que extrae del control de la sociedad o porque crean que es un gestor incompetente. Pero si deciden no vender y los demás accionistas sí venden, se quedarán “encerrados” con el nuevo socio de control y, por tanto, como titulares de unas acciones que valen menos. Valen menos porque, habiendo un socio de control no aparecerá una nueva oferta que incluya una “prima” de control y porque el mercado descontará que el nuevo socio de control es un depredador o un incompetente.

La solución que ofrece el Derecho es la OPA obligatoria, es decir, la obligación del oferente de adquirir, por el mismo precio, todas las acciones de la sociedad que los actuales socios deseen vender. De esta forma, los accionistas dispersos eliminan el riesgo del peor resultado posible en el cuadro del dilema del prisionero: quedarse con las acciones devaluadas por la adquisición del control. Y parece que el Juez Briggs ha dicho lo mismo y ha extendido la protección de los accionistas frente a una OPA a los bonistas frente a la oferta de canje de sus títulos.

La distinción entre infracciones por el objeto y por sus efectos en el art. 101 TFUE y algunos ejemplos de la práctica de la CNC

En este trabajo (HANS ZENGER/MIKE WALKER, THEORIES OF HARM IN EUROPEAN COMPETITION LAW: A PROGRESS REPORT) se encuentra una clara explicación de por qué podría tener sentido una distinción entre acuerdos restrictivos “por el objeto” y acuerdos que tienen o pueden tener “efectos” restrictivos.

En nuestra concepción, la prohibición per se debe limitarse a los cárteles, esto es, a los acuerdos secretos de reparto de mercados o fijación de precios. Trasladado a la nomenclatura del art. 101 TFUE, los cárteles son las restricciones por el objeto y todos los demás acuerdos entre empresas que no merezcan la calificación de cárteles en este sentido estricto, han de ser prohibidos o no en función de que, al igual que sucede con las fusiones o con las conductas unilaterales (art. 102 TFUE) de una empresa con posición de dominio, pueda demostrarse por la autoridad que la conducta es dañina para la competencia.

Creación de rentas e “impacto de corrupción”

En EL PAIS de hoy se cuenta el que podríamos llamar caso Pujol. El hijo del siempre-president habría montado un grupo para apañar concursos públicos. En particular, en relación con las concesiones de las inspecciones técnicas de los vehículos. ITV.

Siempre cuento un episodio que sucedió en Madrid cuando Álvarez del Manzano era alcalde. Los madrileños pagamos la gasolina más cara porque en la capital hay muy pocas gasolineras. La gente – absurdamente – no quiere tener una gasolinera cerca de su casa y los requisitos urbanísticos para poder construir una son demenciales. El resultado de esos dos factores es que “el que tiene una gasolinera en Madrid tiene un tesoro”, esto es, obtiene rentas monopolísticas al igual que el dueño de un estanco de tabaco. El alcalde de Madrid trató de liberalizar el sector sacando a concurso 50 nuevos emplazamientos para gasolineras en la capital. Y tuvo que suspender el procedimiento porque los funcionarios municipales estaban empezando a recibir sobornos por parte de los que pretendían adjudicarse alguno de dichos emplazamientos.

Los políticos son imprescindibles en la creación de rentas. Si el Alcalde de Madrid hubiera dictado unas reglas generales y fáciles de cumplir para construir una gasolinera, la corrupción no hubiera aparecido porque no habría rentas monopolísticas de las que apropiarse. Cualquiera podría abrir una gasolinera y la competencia haría que los precios bajasen hasta el límite de disipar cualquier renta supracompetitiva. Si no existiera obligación de pasar la ITV o si cualquier taller pudiera expedir el certificado correspondiente, el Sr. Oriol Pujol tendría que haber buscado en otro lugar la forma de enriquecerse a costa de los contribuyentes. Simplemente, ningún empresario estaría dispuesto a pagarle nada porque nada recibiría de los políticos.

En el artículo de EL PAIS se cuenta que un empresario se dirigió a Pujol para obligar a todos los hogares a pasar una especie de inspección de eficiencia energética. O sea, el empresario trató de crear una renta monopolística. El mercado no le permite hacerlo. Pero los políticos, sí. Dictando una regulación de ese tipo, todos los hogares de Cataluña tendrían que pagar una cantidad a cambio de esas inspecciones y la diferencia entre el coste de realizarlas y dicha cantidad se la embolsarían, a medias, el empresario-concesionario y el político que creó la renta. Esto, con independencia de que esté justificada o no la imposición de semejante inspección. Si no lo está, entonces la medida es una pura redistribución de fondos a favor de los políticos corruptos y de los empresarios beneficiados por la medida.

Me parece fundamental que, al evaluar los costes y beneficios de cualquier decisión o programa políticos se incluya, entre los costes, la generación de rentas monopolísticas y los incentivos a la corrupción. El caso de los ERE de Andalucía es un caso espectacular de costes de este tipo. Se crea un programa para ayudar a empresas en dificultades (en sí mismo no demasiado reprobable) que crea unas enormes oportunidades e incentivos para la corrupción. Y, claro, somos humanos y la corrupción se produce. Con independencia de la responsabilidad penal de quienes se embolsaron el dinero de esos programas y de quienes (culpa in vigilando, deber de garante) tenían que haber evitado que eso ocurriera, hay una responsabilidad política absoluta e incondicionada del Parlamento que aprobó el programa y del Gobierno que lo impulsó y aplicó.

Si este análisis de costes y beneficios se realiza en relación con cualquier programa regulatorio o de gasto público, es probable que estuviera justificado limitar y mucho la discrecionalidad de los políticos para impulsar y ejecutarlos. Del mismo modo que la estupidez de algunos llevó a exigir que en todos los proyectos de normas se valorara el “impacto de género” de la medida, debería exigirse en todo proyecto normativo una valoración del “impacto de corrupción” o “impacto de creación de rentas monopolísticas”. Si existe una probabilidad significativa de que se abuse del programa, el que lo impulse debe abstenerse de hacerlo o, como mínimo, explicar qué mecanismos ha previsto para reducir ese “impacto de corrupción”.

Justos motivos de expulsión, con más razón, en las asociaciones

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 resuelve mal, a mi juicio, un caso de “sanción” por parte de una asociación a uno de sus miembros. La Audiencia Provincial había considerado nula la sanción impuesta porque no se preveía en los estatutos la posibilidad de suspender en la condición de asociado o excluir a un socio por los hechos imputados al asociado. La conducta imputada en la propuesta de sanción se calificaba

“como «reprobable y desleal» por haber tenido conocimiento de los hechos que a juicio de la Federación constituían irregularidades en la llevanza de los aspectos económicos, por haber tenido la finalidad de dañar la imagen del Secretario General como la de los compañeros rectores de la federación, por haber invadido facultades exclusivas de la secretaría por la remisión de cierta documentación contable a los miembros de la junta y por haber tenido una conducta inapropiada para con una empleada.

Se consideró que estos hechos no estaban previstos como sancionables en los estatutos y por ello, estimó la demanda concediendo una indemnización de 6 000 euros para la que se tuvo en cuenta la cobertura informativa dada a la sanción.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de la asociación

El derecho a que las medidas disciplinarias de separación o suspensión de los miembros de una asociación tengan cobertura legal, se ajusten a las causas legítimamente previstas con la debida precisión en los estatutos y sean impuestas con arreglo al procedimiento establecido en ellos, previa información y audiencia del interesado, de tal suerte que este no sufra indefensión, forma parte del núcleo esencial del derecho de asociación….

En la sentencia recurrida se declara que en los Estatutos de la Federación el único artículo referido al procedimiento sancionador era el artículo 57, y que la conducta sancionada fue el incumplimiento del deber reconocido en el artículo 21. No se tipifican las conductas sancionables ni el tipo de sanción para cada conducta. Se reconoce entre los deberes de los asociados, en el artículo 21 c) «aceptar y desempeñar bien y fielmente los cargos para los que pueda ser elegido o designado», pero no se regula la consecuencia para el socio del incumplimiento de este deber. Así, partiendo del hecho de que la conducta sancionada en la propuesta de sanción por la junta directiva no estaba tipificada en los Estatutos como sancionable, ni se determinaba en estos, las conductas sancionables ni los tipos de sanción en caso de incurrir en dicha conducta, el acuerdo infringió el derecho de asociación reconocido en el artículo 22 CE , conforme a la doctrina anteriormente expuesta. Al haber realizado la sentencia recurrida una correcta aplicación de esta doctrina no se ha producido la infracción del derecho de asociación alegado.

El problema con la doctrina recogida en el párrafo primero que hemos transcrito es que tiene un excesivo “tufo” de Derecho sancionador. Traslada a las asociaciones privadas las reglas y principios del Derecho público o Derecho Administrativo sancionador. Y esto es muy peligroso y gravemente erróneo. Un particular no puede (no tiene el derecho ni la posibilidad) sancionar a otro particular. Cuando el comprador que no recibe la mercancía prometida resuelve el contrato de compraventa y pide que se condene al vendedor a indemnizarle los daños sufridos, no está “sancionando” al vendedor. Está ejerciendo sus derechos como comprador. Del mismo modo, cuando una asociación acuerda expulsar a uno de sus asociados o suspenderlo en su condición de socio, no está sancionándolo. Está ejercitando los derechos que, a los órganos sociales, atribuye el contrato social y la Ley (del mismo modo que el comprador tiene derecho a resolver y a la indemnización de daños aunque no hubiera pactado nada al respecto con el vendedor art. 1124 CC). Por tanto, si un socio denigra a la asociación, amenaza a los miembros de la Junta Directiva, destroza bienes de la asociación, se apodera de bienes sociales etc la asociación tiene que poder expulsarlo con independencia de que, en los estatutos sociales, se hayan previsto o no tales conductas como causas de expulsión. Un juez que niegue a la asociación el derecho a expulsar a un asociado que realiza este tipo de conducta estaría infringiendo el derecho de asociación de la asociación (art. 22 CE) pretendiendo proteger el derecho de asociación del socio.

No puede decirse que forme parte del “núcleo esencial” del derecho de asociación individual un derecho a que si la mayoría de la asociación desea suspender a un socio en su condición de tal o expulsarlo de la asociación tenga que tramitar un procedimiento que respete los principios del Derecho administrativo sancionador. La asociación no es un poder público y hay libertad de salida en la asociación. Y el valor de la armonía interna en una asociación es un valor de la máxima importancia de manera que no puede obligarse a una asociación a mantener en su seno a sujetos que discrepan con la línea mayoritaria. El discrepante siempre puede irse y montarse una asociación para perseguir los mismos fines.

Aplicado al caso, este razonamiento conduce a afirmar que, aunque en los estatutos no se prevean ni las causas de expulsión/suspensión, ni el procedimiento para tomar tales decisiones, ni la audiencia del interesado ni nada de nada, el Juez que revisa la legitimidad de tal decisión por parte de una asociación ha de comprobar si la conducta del asociado constituye una justa causa de expulsión del socio, es decir, si, ponderando el interés del socio en permanecer en la asociación (que es muy inferior al interés de un socio de una sociedad anónima o limitada porque normalmente el miembro de una asociación no tiene derechos patrimoniales) con el interés de la asociación en mantener la armonía interna y evitar la generación de conflictos futuros, el acuerdo social de expulsión del socio puede ser mantenido en su validez porque la conducta del socio o las circunstancias que concurren en su persona no hagan exigible a los demás asociados continuar en la asociación con él.

Esta concepción es mucho más coherente con los principios del Derecho Privado y más respetuosa con el derecho de asociación que incluye el derecho de los miembros de una asociación a no seguir asociados con alguien cuya conducta o circunstancias personales ponen en peligro la consecución del fin para el que se asociaron. Todo lo cual, lo señalamos sin entrar a valorar si la conducta del demandante en la asociación merecía o no ser calificada como justa causa de expulsión o suspensión de su condición de asociado.

Sociedad de amigos: una sociedad civil constituida en el siglo XIX llega al Supremo en el siglo XXI

En 1869, (sí, 1869) se constituyó una sociedad civil por acciones (sí, una sociedad civil por acciones) para construir un edificio en Granada y distribuir los pisos entre los socios. Casi un siglo y medio después, en 2003, la junta de socios acuerda disolver y liquidar la compañía porque se ha alcanzado el objeto social y se atribuyen pisos a los socios. Y uno de los socios impugna los acuerdos.

Su demanda es desestimada en las dos instancias y el Supremo hace lo propio con el recurso de casación. El interés de la sentencia estriba en que no hay tantas que se ocupen de sociedades civiles o de personas en general y en que, en la línea del ponente, la sentencia se explaya en la exposición de consideraciones doctrinales sobre las sociedades de personas. Con un efecto beneficioso. Como la sentencia incorpora la doctrina más moderna, ahora podemos citar una sentencia del Supremo en apoyo de la misma. Así, por ejemplo, dice con claridad que las sociedades irregulares (sociedades que, debiendo estar inscritas en el Registro Mercantil, no lo están) tienen personalidad jurídica

En definitiva, a diferencia de otros ordenamientos, como el francés, en el que el reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades civiles aparece vinculado a la inscripción de la sociedad y hasta que esta se produce rige la regla " il n'y a que des associés point de société" (tan solo existen asociados, no sociedad), al disponer el art. 1842 del Código de Napoleón que "Les sociétés (...) jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation..." (Las sociedades (...) gozan de la personalidad moral a partir de su inscripción)-, al margen de su conveniencia o no, nuestro sistema no exige la inscripción de las sociedades civiles en registro alguno y ni el art. 1669 del CC ni el 35 del mismo Código supeditan a la inscripción el reconocimiento de la personalidad de las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012

¿Una sociedad constituida para construir un edificio y repartir los pisos entre los socios es una sociedad civil o mercantil? Desde el punto de vista objetivo (a qué se dedica la sociedad), es discutible si las actividades inmobiliarias son o no operaciones de comercio. Pero, dado que la Sociedad de Amigos nació para construir los pisos que se asignarían a los socios, parece razonable afirmar que se trataba de una sociedad objetivamente civil. En efecto, no hay duda de que una sociedad constructora, una promotora o una sociedad dedicada al alquiler de inmuebles es mercantil por el objeto. Pero la Sociedad de Amigos parecía más bien una cooperativa de viviendas, de manera que la calificación como civil parece acertada.

El Supremo llega a esta conclusión recordando que, justo el mismo año en que se constituye la Sociedad de Amigos, se había “liberalizado” la constitución de sociedades por una ley del mismo año pero que entró en vigor después de dicha constitución. Por lo tanto, dado que la Ley de 28 de enero de 1848 estableció que "[n]o se podrá constituir ninguna compañía mercantil, cuyo capital en todo o en parte se divida en acciones, sino en virtud de una ley o de un Real decreto..."., la Sociedad de Amigos era una sociedad irregular.

Curiosamente, la Ley de 19 de octubre de 1869 revolucionó el régimen de constitución de sociedades al disponer que "desde la publicación de la presente ley se declara libre la creación de Bancos territoriales (...) y demás asociaciones que tengan por objeto cualquier empresa industrial o de comercio..." , y en el segundo párrafo del art. 2 que " [l]as Sociedades que legamente no tengan el carácter de mercantiles...podrán adoptar la forma que los asociados crean conveniente establecer en la escritura fundamental"- ,

El ponente deduce de tal exposición que

En consecuencia, cabe concluir que la SOCIEDAD DE AMIGOS, cuyo objeto no era la realización de "operaciones de comercio", en el momento de su constitución, en contra de lo sostenido por la demandada y recurrida, nació como sociedad civil por acciones.

Luego hace un repaso por la promulgación del Código de Comercio de 1885 y subsiguiente del Código Civil – 1989 – y las consecuencias de la aplicación del art. 1670 CC que, como es sabido, permiten que las sociedades civiles por su objeto adopten las formas mercantiles, es decir, se acojan a las más eficientes formas de la sociedad colectiva, comanditaria o por acciones aunque no adquieran la condición de comerciante (mercantil subjetivamente) porque su objeto siga siendo civil, en el sentido de no constituir operaciones de comercio.

Llega a la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. A pesar de la voluntad expresa de los socios en 1954 y 2000 que seguían diciendo que era una sociedad civil, la sociedad quedó convertida, por efecto de la ley, en sociedad anónima y, por lo tanto, en sociedad mercantil a todos los efectos (objetiva y subjetivamente mercantil) por aplicación de la disposición transitoria 2ª de la Ley de 1951:

La finalidad declarada en la Exposición de Motivos de "someter a su ámbito todas las sociedades anónimas existentes en la fecha de su promulgación", ya que "[r]espetar íntegramente el derecho voluntario encarnado en los estatutos de las sociedades anónimas, limitando la aplicación de la Ley a las sociedades de nueva creación, sería tanto como suspender indefinidamente la entrada en vigor del nuevo sistema", fue determinante de que la disposición transitoria segunda de la Ley de 1951 dispusiese que "[l]as Sociedades civiles, por su objeto constituidas en forma de Sociedad anónima, que en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley no hubieren cambiado de forma, se considerarán Sociedades mercantiles anónimas sometidas a la presente Ley".

El Supremo considera que, dado que la Sociedad de Amigos era una sociedad civil “por acciones”, entraba plenamente en el tenor literal de la disposición transitoria y, por tanto, que quedó convertida en una sociedad anónima irregular ya que no se había constituido conforme a las disposiciones de la LSA (en escritura pública, con estatutos adaptados a lo prescrito por la Ley e inscrita en el Registro Mercantil).

Como sociedad irregular, el Supremo considera que la Sociedad de Amigos había devenido mercantil. Y esto es más discutible porque el actual art. 39 LSC considera que una sociedad anónima no inscrita se convierte, por ministerio de la Ley, en sociedad colectiva o civil según cual sea su objeto. Y esta regla debía ser aplicable también bajo la ley de 1951. De modo que, al no adaptarse, en 1951, la Sociedad de Amigos debió ser considerada como irregular y, por tanto, como sociedad civil dado su objeto.

Esto era relevante porque el impugnante afirmaba que no debieron aplicarse las reglas de liquidación de sociedades mercantiles sino las que establece el código civil, que se remite, en el art. 1708 a las reglas de la herencia y que los acuerdos no se adoptaron por unanimidad, que es la regla de funcionamiento de las sociedades de personas. El Supremo desestima los motivos con una argumentación poco clara y formal (falta de claridad en la norma que se considera infringida por las sentencia de instancia).

El fallo – desestimación del recurso – es seguramente correcto porque ninguna de las tres objeciones del socio pueden prosperar incluso si se califica la sociedad como civil. La aplicación de las reglas de la división de la herencia ha de hacerse respetando los pactos sociales y, era evidente que la participación en el capital social – era una sociedad civil por acciones – determinaba la cuota de cada uno de los socios a la liquidación. El problema era que se hicieron lotes – pisos – y se adjudicaron y Don Eulogio, que tenía solo 12 acciones que representaban menos del 1 % recibió dinero porque no tenía suficiente participación como para que le correspondiera un piso.

Que los acuerdos se adoptaran por mayoría no empece a su validez puesto que en las sociedades de personas, la regla es que se disuelven por voluntad de cualquiera de los socios (arts. 1705-1706 CC) al margen de que los socios declararon que se había alcanzado el objeto social pero, sobre todo, los socios se habían organizado mediante un consejo y una asamblea y habrían establecido – suponemos – que las decisiones en la junta se tomarían por mayoría.

Otras cuestiones no se entienden bien (¿qué problema de legitimación activa de Don Eulogio había?)

El Supremo confirma que el control de las cláusulas predispuestas no afecta al precio

Se trataba de un préstamo con garantía hipotecaria otorgado por un establecimiento financiero de crédito (o sea, una “financiera”). Había unas comisiones enormes (2,5 % de apertura, 5 % por amortización parcial) y unos intereses elevados (20 % nominal). El prestatario pretende la nulidad del préstamo por usurario y por infracción de la normativa sobre consumidores (legislación de crédito al consumo, condiciones generales…).

El Supremo, en su Sentencia de 18 de junio de 2012 realiza dos declaraciones de interés: que no hay incompatibilidad entre todas estas normas lo que significa dos cosas: (i) que la Ley de Usura “encaja” perfectamente en un ordenamiento como el actual que trata de garantizar la justicia de las transacciones mediante la protección del consentimiento y (ii) que los precios (y los intereses) los fija el mercado y no los jueces.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". …La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos

Es más, la represión de la usura debe concebirse en términos subjetivos:

se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación,

A continuación el Supremo – recurriendo a José Mª Miquel – establece – ¡por fin! – con rotundidad que el Derecho de las cláusulas predispuestas no incluye un control de precios. Tanto las Conclusiones de la Abogado General como la Sentencia del Tribunal de Justicia que contestaron afirmativamente a la posibilidad (no contrariedad con la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas) de que un Estado instaurara un control de precios quedan ahora adecuadamente enmarcadas: aunque España pudiera hacer tal cosa sin infringir la Directiva, el legislador español no lo hizo cuando, por error, no incorporó el art. 4.2 de la Directiva (que dice que los elementos esenciales del contrato – precio y prestación – no quedan sometidos al control del contenido y solo a un control de transparencia). La Sentencia interpreta la Ley de Consumidores en un sentido conforme con los principios generales (¡y constitucionales!) de nuestro Derecho: los jueces no pueden controlar los precios o la calidad de las prestaciones.

“El control de contenido…del artículo 10, …no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida, esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible "abusividad" del interés convenido; no hay… un interés "conceptualmente abusivo",… hay (o puede haber)… un… "interés usurario" que afecta a la validez del contrato celebrado”.

A continuación, el Supremo descarta que el prestatario fuera un “consumidor” en sentido legal y, más notablemente, afirma que el contrato fue negociado y, por tanto, que no podían considerarse predispuestas en sentido legal las cláusulas del mismo.

Por lo demás, la sentencia explica cuál es el sentido de las normas de inclusión (arts. 5 y 7 LCGC) que sí se aplican a los elementos esenciales

En efecto, el control de inclusión,particularmente referido al criterio de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte