viernes, 17 de marzo de 2017

El contrato de administración del consejero-delegado

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Actualización: v., Paz-Ares, Perseverare Diabolicum y esta entrada en el Almacén de Derecho


Introducción


Es un contrato añadido al contrato que el delegado tiene con la sociedad en su calidad de miembro del consejo de administración. Y es un contrato de celebración expresa obligatoria, esto es, se requiere la declaración de voluntad de la sociedad (emitida por el consejo de administración) y la declaración de voluntad del consejero-delegado emitidas de forma expresa y la documentación por escrito de su contenido. En esto consiste el cambio producido por la reforma de 2014. No ha cambiado la naturaleza jurídica de la relación entre el consejero-delegado y las sociedades anónimas o limitadas en las que el órgano de administración es un órgano colegiado – el consejo –. Cuando existía delegación de funciones y el consejo designaba a uno de sus consejeros como consejero-delegado, por la aceptación de éste, había que considerar celebrado un contrato añadido al que resulta de su nombramiento como miembro del consejo, que tiene por objeto el desempeño de las tareas propias del primer ejecutivo de la compañía por delegación permanente de esas facultades por el consejo de administración. Lo que ahora la ley exige es que ese contrato se celebre de forma expresa. Se indica quiénes son las partes que concurren a dicha celebración y se delimita su contenido.

Así pues, tras la reforma, no hay ninguna duda respecto de que todos los administradores – los miembros del consejo de administración – tienen una relación contractual (contrato de administración) con la sociedad. Como resumen Juste y Campins, la vieja polémica sobre si la relación entre administradores y las sociedades administradas era una relación “orgánica” o “contractual” estaba mal planteada porque no son categorías incompatibles. El carácter orgánico hace referencia a la condición de los administradores como representantes de la persona jurídica mientras que el carácter contractual hace referencia a la relación que une al administrador con la sociedad de la que ha sido designado administrador y cuyo nombramiento ha aceptado.

Los consejeros delegados (los ejecutivos que reciben las competencias ejecutivas en virtud del acuerdo del consejo de delegar permanentemente sus facultades en ellos) lo son en virtud de otro contrato, añadido al contrato de administración, que podemos denominar “contrato de delegación”.

El régimen jurídico de uno y otro contrato se aloja en normas distintas. El primero, en el art. 217 LSC y 529 septdecies LSC. El segundo, en el art. 249 LSC y art. 529 octodecies LSC

Los problemas fiscales y laborales que se habían planteado quedan, así, aparentemente resueltos. Dicen Juste/Campins:
Desde un punto de vista tributario, se asegurará su deducibilidad fiscal siempre que consten en sus respectivos contratos (así lo aclara también la nueva reforma fiscal). Y, desde un punto de vista laboral, aunque la Ley 31/2014 no salve el problema del doble vínculo y los tribunales del orden social puedan continuar reconociendo su exclusión del derecho del trabajo, la eventual declaración de incompetencia del orden social les obligará, a lo sumo, a tener que reproducir su pretensión en el orden civil, donde ya no se encontrará con el problema de la falta de reconocimiento de su retribución por no cumplir las exigencias legales del art. 217 LSC.
La existencia de “dos” contratos entre el consejero-delegado y la sociedad está plenamente justificada si tenemos en cuenta, como dice Juste “el plus de actividad que realiza este tipo de consejeros en relación al resto de miembros del consejo”. Más específicamente, cada uno de ellos tiene un contenido distinto. Del mismo modo que tiene plena justificación entender que, por ejemplo, cuando el socio y administrador de una sociedad limitada que gestiona un restaurante celebra un contrato con ésta por el cual se convierte en cocinero del restaurante (contrato laboral), no hay inconveniente alguno en afirmar que son dos contratos los que unen al administrador-cocinero con la sociedad. El primero, en cuanto administrador y el segundo, en cuanto cocinero. Las obligaciones y derechos que surgen de cada uno de ellos son distintas. El consejero-delegado ha de cumplir con las obligaciones que derivan de su condición de administrador (estratégicas, de supervisión y todas las que establezcan la ley y los estatutos y pongan a cargo del consejo d administración) y, además, la gestión diaria de la compañía, gestión diaria delegada por el Consejo de Administración al designarlo como consejero-delegado.


La naturaleza jurídica del contrato de consejero-delegado.


Hay que recurrir al mandato, al arrendamiento de servicios etc. Pero, como dicen Juste/Campins, esto no ayuda mucho (sobre todo porque el arrendamiento de servicios regulado en el Código civil se refiere a los criados) y conduce, en realidad,
si el afectado es persona física y presta su actividad bajo el poder de dirección del empresario, de una relación laboral común o, en su caso, especial. El objeto de la prestación del consejero delegado (a cambio de la remuneración prevista), consiste en el desarrollo de las más altas funciones gerenciales en la actividad de la compañía, aunque pueda mantenerse la discusión –que escapa al ámbito del Derecho Mercantil– sobre si existe, en ese supuesto, el requisito de la dependencia que, aún relajado, forma parte de la relación laboral especial


Cuando la administración de la sociedad es “simple” (no compleja),


esto es, cuando la administración está asignada a un administrador único o a varios mancomunados o solidarios, la calificación que acabamos de dar al contrato del consejero-delegado será la que corresponda al “contrato de administración”. Es decir, no habrá “dos” contratos entre la sociedad y el administrador único porque no hay distinción de funciones. El administrador único desempeña todas las funciones administrativas sin que quepa distinguir entre fijación de la estrategia, supervisión etc por un lado y gestión cotidiana de la compañía por otro. Si no hay dos grupos de funciones separables, no puede haber dos contratos. Hay uno solo: un contrato que hemos llamado “de administración”. De nuevo, que el administrador sea un órgano social es irrelevante.

Según los autores, el contrato es de celebración obligatoria aun cuando sus actividades no sean retribuidas. Quizá con más razón en tal caso porque cualquier retribución que reciba, en tal caso, será indebida. De ahí la importancia de que pueda establecerse, de forma sencilla, si el delegado tiene derecho a la percepción de cualquier cantidad. En una entrada anterior consideramos que sólo si el cargo era retribuido procedía considerar obligatorio la documentación de la relación y era razonable que así lo consideráramos porque la carga de probar el derecho a cualquier remuneración correspondería al administrador que la pretenda y, la ausencia de contrato le impediría levantar tal carga. En todo caso, dadas las consecuencias de la inexistencia de documentación de la relación, podríamos seguir manteniendo la opinión precedente en caso de inexistencia de retribución (gracias al comentarista)

El artículo 249.3 LSC delimita su ámbito subjetivo de aplicación diciendo que debe celebrarse el contrato «cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título», Dicen Juste/Campins que el consejero-delegado puede ser una persona jurídica aunque
“ la extensión de deberes y responsabilidad realizada por el art. 236.5 LSC influya indudablemente en el comportamiento esperado del representante. Por lo demás, la identidad de la persona física será conocida por el consejo, toda vez que habrá sido ya designada con ocasión de la aceptación del cargo como consejero (cfr.art. 212 bis LSC; en las sociedades cotizadas, se atribuye a la Comisión de Nombramientos y al Consejo un cierto control sobre la identidad de la persona física representante, cfr. art. 529 decies.).


Es dudoso que pueda nombrarse consejero-delegado a una persona jurídica.


La delegación de funciones por parte del consejo a favor de una persona jurídica hace de imposible cumplimiento las obligaciones del consejo en relación con la delegación. Si el consejo responde in eligendo, in vigilando e in instruendo de los actos del delegado ¿cómo puede hacerlo cuando ha designado a una persona jurídica como delegado siendo así que corresponderá a ésta designar a la persona física que realizará efectivamente las funciones delegadas? ¿cómo puede el Consejo de Administración evaluar las cualidades y la idoneidad para el cargo del consejero-delegado si éste es una persona jurídica? Si el Consejo nombra a la persona jurídica pero su designación va orientada (se hace intuitu el individuo que será designado como persona física representante de la persona jurídica) a la persona física representante de la persona jurídica, el consejo tendría que impedir a la persona jurídica ejercer su derecho a cambiar a la persona física representante. De manera que es más seguro decir que el consejo no puede delegar sus funciones a favor de una persona jurídica.


¿Y cuando la delegación del Consejo se hace a favor de una Comisión Ejecutiva?


Dicen Juste/Campins que el art. 249 LSC – y la obligación de celebrar el contrato – se aplica
Entre los supuestos de delegación orgánica de facultades ejecutivas se incluirían el propio consejero delegado…, el denominado en la práctica presidente ejecutivo (que no es sino el presidente del consejo al que se quiere configurar como un consejero delegado) y los consejeros miembros de la comisión ejecutiva, en tanto en cuanto tengan atribuidas el desempeño permanente de funciones ejecutivas.
y no a
aquellos miembros de la comisión ejecutiva que hayan sido nombrados con la única finalidad de supervisar y controlar a los consejeros a los que sí se les hubiesen atribuido expresamente el desempeño de funciones ejecutivas no deberían firmar el contrato del art. 249.3 LSC al no concurrir en su persona el presupuesto objetivo de hecho de aplicación del precepto.


El consejero delegado de facto


incluye a aquellos consejeros que, sin ser designados formalmente consejeros delegados, realizan el mismo tipo de funciones ejecutivas que suele desempeñar un consejero delegado. El ejemplo más claro sería el de aquellos consejeros que desempeñen funciones ejecutivas, mediante la atribución de un poder general de decisión sobre el ejercicio de la actividad empresarial que, según las reglas típicas del Derecho mercantil codificado, tenderá a ir acompañado de un apoderamiento también general.
El caso típico es el de un consejero al que se nombre director general de la sociedad.
… Se intentaría salir de este modo al paso de la posibilidad de delegar fácticamente en un consejero las funciones legalmente delegables mediante el recurso al apoderamiento general


¿Y los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas de carácter sectorial (consejero que funge como director financiero)?


Juste/Campins, tras exponer el contenido de las normas que podrían ofrecer alguna indicación al respecto, y señalar que la dependencia directa e inmediata del consejo es lo que califica a un “alto directivo” dan una respuesta afirmativa concluyendo que, aunque la respuesta fuera negativa, el régimen jurídico no variaría en exceso.

El art. 236.5 LSC se refiere a  «la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad ». Pero Juste no considera aplicable este precepto – que está en sede de responsabilidad – también a la obligación de celebrar el contrato de consejero delegado porque la ley utiliza una expresión más amplia “funciones ejecutivas” y la utilización de un
“concepto amplio es coherente con la finalidad de la ley, puesto que los consejeros afectados se encontrarían también en una situación de conflicto de intereses en materia de retribución, análoga a la del consejero delegado”. En el extremo, ni tan siquiera la figura de la delegación de facultades excluye el que se proceda a delegar orgánicamente, no la totalidad de las facultades delegables (como sucede en la mayor parte de los casos), sino únicamente algunas
Un consejero, designado como ejecutivo a los efectos del art. 529 duodecies LSC no es necesariamente un consejero con funciones ejecutivas a efectos del art. 249.3 LSC, aunque será lo normal que lo sea.
Pero si – dicen Juste/Campins - el . art. 249 bis.h) LSC exige que el nombramiento y destitución de estos directivos se acuerde en el pleno del consejo, hay que concluir que, como el consejero-delegado, estos consejeros con funciones ejecutivas delegadas las ostentan en virtud de la delegación por el consejo y en virtud de su nombramiento por el consejo para ejercerlas. De modo que, cuando se asignan a individuos que son consejeros, no hay inconveniente en entender que sus contratos quedan sometidos al régimen del contrato con el consejero-delegado.


La contraparte del delegado es el delegante: no hay autocontratación


Es una competencia del consejo indelegable (art. 249 bis.g) LSC) que requiere mayoría de 2/3 (sobre el total de consejeros, no sobre los presentes) y abstención del consejero afectado. Si el Consejo nombra, el consejo celebra el contrato. Si la junta nombra – como ocurre con los administradores en general – la junta determina el contenido del contrato que ha de ser “aceptado” por los administradores cuando aceptan el cargo.
La especialidad reside en que, como se deduce de la mención, ya tratada, a los «miembros del consejo» como montante respecto del que calcular los dos tercios, el consejero afectado no se descuenta de aquél, como puede defenderse, en cambio, respecto de los demás conflictos regulados por el art. 228.c) LSC (aunque el legislador, en la norma general, no ofrece una solución expresa)... en caso de reelección del consejero como miembro del órgano, habrá de procederse a la celebración de un nuevo contrato –en los mismos términos o en otros–, ya que la mera reelección de un consejero no supone la continuidad en la delegación (cfr. art. 146.2 RRM).


El contenido del contrato


Aunque la ley de sociedades de capital se ocupa sólo de la retribución, el contrato de consejero-delegado puede tener el contenido que las partes quieran darle (art. 1255 CC) con los límites que deriven de su naturaleza, esto es, del hecho de que es el contrato que plasma los términos en los que se desplegarán por el administrador – delegado las funciones ejecutivas que han sido objeto de delegación permanente por el consejo. Por tanto, las partes no pueden liberar al consejero-delegado de las obligaciones y deberes que la ley impone a los administradores en general y los mismos límites – por lo menos – que se imponen a la actuación de los administradores en general (arts. 226 ss LSC) serán aplicables al contrato de consejero-delegado. En lo demás, el modelo de un contrato laboral puede orientar su redacción.

La fijación – libre – de la retribución es contenido necesario del contrato (art. 249.4 LSC).  

El dominus del contrato con el consejero-delegado es el Consejo de Administración (a salvo de instrucciones de la junta o disposiciones estatutarias al respecto y de su consideración como contrario al interés social vía impugnación del acuerdo del consejo de administración) y el Consejo no tiene limitada su competencia por las normas legales o estatutarias que rigen para el contrato entre la sociedad y los administradores “en cuanto tales”, de forma que tienen razón Juste/Campins cuando afirma que, aunque se prevea que el cargo de administrador es gratuito (en sociedades no cotizadas), el consejero-delegado podrá recibir una retribución.

El contrato con el consejero-delegado es una información relevante para los socios, de manera que el consejo no puede denegar su exhibición a los socios a solicitud de cualquiera de éstos – vía ejercicio del derecho de información –. Esto es doctrina jurisprudencial consolidada, especialmente, por la Audiencia Provincial de Madrid.
 


Límites legales a la retribución del consejero-delegado


Están en el art. 217.4 LSC que, aunque referidos a los administradores en general, son aplicables a la remuneración del consejero-delegado porque los límites no son una cuestión que vaya ligada al hecho de que el consejero-delegado sea un “delegado” del Consejo de Administración, sino al hecho de que administre y a lo que se considera una retribución adecuada por las labores de administración. Lo que distingue al consejero-delegado de los consejeros “en cuanto tales” es que desarrolla una parte de las tareas típicas de un administrador social por delegación del Consejo, no que desarrolle tareas que no puedan calificarse como de administración social. Dice el precepto
«La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».
Estos términos de la ley son justiciables como lo demuestra la abundante jurisprudencia sobre retribuciones tóxicas a la que hacemos referencia en las entradas relacionadas. Y, además, está el límite derivado de la necesidad de que la remuneración del consejero-delegado se ajuste a la política de retribuciones de la compañía, falta de ajuste que será, también una causa de impugnación del contrato celebrado por el Consejo (art. 529 octodecies.1 LSC). Si en la votación la junta rechaza el Informe anual de retribuciones, la sociedad deberá revisar la política de remuneración 


Duración y extinción


Juste/Campins resumen la cuestión (de la que nos hemos ocupado en esta entrada) como sigue:
La autonomía de la voluntad respecto del momento extintivo del contrato está condicionada, sin embargo, por la dependencia del contrato respecto de la permanencia en el cargo del consejero delegado. El vínculo contractual se asienta sobre su nombramiento del consejero delegado: en el caso de que este cese en la condición, la prestación de los servicios como tal no puede continuar. Del mismo modo, sucederá cuando el consejero delegado deje de pertenecer al consejo de administración. Cuestión distinta es que la sociedad y el interesado mantengan otro tipo de relación jurídica, distinta a la anterior.

Javier Juste Mencía/Aurora Campins Vargas, La retribución de los consejeros delegados o de los consejeros con funciones ejecutivas. El contrato entre el consejero ejecutivo y la sociedad (arts. 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC en AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016,

 

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jueves, 16 de marzo de 2017

Administradores de la matriz como administradores de hecho de la filial

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ballenas jorobadas

Es un fenómeno patológico, no inherente a la condición de ser sociedad integrada en un grupo

“Equiparar (la)… dirección unitaria de un grupo con la administración de las sociedades subordinadas constituye un apriorismo erróneo, pues son fenómenos conceptualmente distintos. Lo que no obsta a que la dirección unitaria de un grupo pueda ejercerse de tal forma que traspase sus contornos propios e invada de forma intrusiva la administración de las filiales, hasta el punto de suplantar por completo la voluntad de sus administradores, ocupando de facto la posición jurídica que éstos han asumido por derecho, y en estos casos sí podría atribuírseles la condición de administradores de hecho a quienes ejercían aquella dirección unitaria (Fuentes,Diccionario , pág. 140). Pero es preciso insistir en que la clave para apreciar esta condición de administrador de hecho radica en que de facto se desarrollen de forma efectiva y continuada las funciones propias del administrador de derecho… Existe, pues, una administración o gobierno del grupo que no sustituye a la administración o gestión de las sociedades filiales por sus respectivos administradores legales….

Aquí anida la distinción, antes apuntada, entre la gestión o dirección efectiva de negocios que realizan los administradores de derecho de cada filial, y «la dirección en el sentido de coordinación estratégica y organizativa de la filial realizada por la sociedad matriz (a través del ejercicio legítimo de sus derechos como socio, participando en las decisiones de la junta nombrando administradores,...)

… es necesario que la actuación de los administradores legales de la dominada, respecto de los que se pretende ejercitar la acción de responsabilidad, venga motivada por el cumplimiento de estas decisiones de la dirección unitaria, pues en otro caso, si esta actuación se enmarca en el ámbito de autonomía que le pueda permitir su inserción en el grupo de sociedades, no cabe extender la responsabilidad a la dirección unitaria como administrador de hecho (Latorre, págs. 885-886).

Por otra parte, es preciso distinguir cuándo la extensión de responsabilidad como administrador de hecho se hace a la sociedad matriz o dominante y cuándo a los administradores de ésta o quienes ejercen la dirección unitaria. En una primera aproximación, cabría extender la responsabilidad a la sociedad dominante, como administrador de hecho, cuando los actos de gestión realizados por los administradores de la filial se justifican y obedecen a instrucciones imperativas de carácter orgánico que emanan de la matriz, adoptadas conforme a las exigencias de procedimiento y competencia que disciplinan la actuación de sus órganos. En contraste con los supuestos en que esas instrucciones se adoptan por los administradores de la dominante al margen de aquellas exigencias, y por ello no expresan la voluntad de la sociedad dominante, sino de los propios administradores, quienes merecerán, en su caso, la calificación de administradores de hecho (García-Cruces, págs. 559-560).

Esta concepción de los casos en los que cabe calificar a los administradores de la matriz – o a la matriz misma – de administradores de hecho de la filial es correcta y puede aceptarse salvo en un punto de la mayor importancia: la matriz o sus administradores, por el hecho de serlo, no tienen ningún derecho, bajo Derecho español, para dar instrucciones a la filial o para suplantar a los órganos de ésta en ninguna de las funciones que la ley atribuye a los órganos de una sociedad anónima o limitada.

Ni hay un poder de dirección ni hay un derecho a dar instrucciones a la filial por el hecho de que la matriz sea el socio mayoritario de la filial

El socio o accionista mayoritario tiene derecho a designar administradores en la filial y a ejercer libremente su derecho de voto en la junta de la filial y, a través de estas facultades, tiene derecho a dirigir la empresa social (designando administradores y votando en la junta general) que constituya el objeto social de la filial, pero su actuación como administrador (o la actuación de los administradores designados por la matriz como socia mayoritaria) debe orientarse al interés social de la filial.

Así resulta ineluctablemente del art. 228 d) LSC que establece con claridad que los administradores sociales han de actuar “con independencia de juicio” en el mejor interés de la sociedad y sin someterse a instrucciones de terceros. Obviamente, entre estos terceros se incluye la sociedad matriz o el socio que ha designado al administrador. Y, obviamente también, el administrador de la filial designado por la matriz puede convencerse de que hacer lo que conviene al interés del grupo es también lo que conviene a la filial (ese será normalmente el caso ya que, en principio, el interés del grupo y el interés de la filial estarán  alineados).

Por tanto, no hay ningún privilegio o excepción del grupo en Derecho de Sociedades español que evite la aplicación de los deberes de lealtad de los administradores o que impida la impugnación de los acuerdos de la junta que sean contrarios al interés social. Y si no hay ninguna excepción, tampoco tiene sentido ni atribuir a la matriz un poder de dirección sobre los asuntos – estratégicos o de negocio – de la filial ni, en consecuencia, un deber de los administradores de la filial de tener en cuenta el interés del grupo cuando toman decisiones en el seno de los órganos sociales de la filial.

Lógicamente, el socio mayoritario puede hacer uso de las competencias de la junta (art. 160 y art. 161 LSC) para dar instrucciones a los administradores, y el acuerdo correspondiente será impugnable cuando sea contrario al interés social y, en particular y si vota la matriz, habrá que comprobar que no esté en conflicto de interés respecto de las instrucciones impartidas a los administradores de la filial, porque, en tal caso, será de aplicación el art. 190.3 LSC que pone la carga de la argumentación respecto de la conformidad de la instrucción con el interés social – de la filial – sobre la sociedad o el socio mayoritario. Del mismo modo, será aplicable el art. 230 LSC sobre dispensa de los administradores.

Ignacio Sancho Gargallo, La extensión subjetiva del régimen de responsabilidad a los administradores de hecho y ocultos y a la persona física representante del administrador persona jurídica (art. 236.3 y 5 LSC) AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016, pp 383-423

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Cláusula sorprendente en un contrato de seguro (piensen en cláusulas predispuestas intransparentes referidas al objeto principal del contrato)

elmardeverano

Foto: @elmardeverano

[...] Invalidez. Se encontrará en situación de invalidez el asegurado que se encuentre privado, de manera definitiva y permanente, de autonomía personal como consecuencia de alguna de las causas siguientes: » a) Enfermedades psicóticas irreversibles. » b) Hemiplejia o paraplejía irreversibles que supongan un trastorno funcional grave. » c) Enfermedad de Parkinson, en estado avanzado, que suponga un trastorno funcional grave. » d) Afasia total o de Wernicke. » e) Demencia adquirida por lesiones orgánicas cerebrales irreversibles. » También se considerarán inválidos los mutualistas que estén afectados de: » a) Ceguera total. » b) Pérdida de dos extremidades. » Otras causas no descritas en los anteriores apartados, aunque obligaran al mutualista a permanecer en cama de forma continuada, no se considerarán invalidantes».

El Supremo, en Sentencia de 2 de marzo de 2017 dice que es sorprendente y que es nula ex art. 3 LCS

esta sala aprecie un «insólito plus» en la cláusula controvertida que determina su carácter sorpresivo respecto de la prestación asegurada (pensión de invalidez), asimilándola más bien a un seguro de «gran dependencia» o de «gran invalidez», y la convierte en una cláusula limitativa de los derechos del asegurado. De forma que introduce una confusión y contradicción entre las cláusulas particulares y generales del contrato que vulnera los deberes de claridad y precisión que exige el artículo 3 de la LCS . Este precepto exige que sean destacadas de un modo significativo y que resulten expresamente aceptadas por escrito. Por lo que procede condenar a la entidad aseguradora al pago, con efecto de 1 de enero de 2011, de la prestación periódica mensual de 811,33 euros prevista en la póliza colectiva, así como a la condena al pago de los intereses de demora contemplados en el artículo 20 de la LCS . Todo ello de acuerdo con la pretensión subsidiaria de la demandante, dado que la póliza litigiosa no contempla expresamente la actualización anual conforme al IPC que solicita la demandante en su pretensión principal.

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Verwirkung

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1. El recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , por interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, interpone recurso de casación que articula en un único motivo. En dicho motivo, denuncia la infracción del artículo 7.1 del Código Civil por considerar que la sentencia recurrida ha apreciado indebidamente la aplicación de la doctrina del retraso desleal al basar su decisión en el mero transcurso del tiempo unido a la falta de ejercicio del derecho. Por lo que ha ignorado que la doctrina jurisprudencial exige, además, que la conducta sea desleal; de forma que cree una confianza en el deudor de que el titular del derecho no va a reclamarlo. En apoyo de su tesis cita las sentencias de esta sala 532/2013, de 19 de septiembre , 352/2010, de 7 de junio , 769/2010, de 3 de diciembre y 872/2011, de 12 de diciembre .

2. El motivo debe ser estimado. La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ). En el presente caso, de los hechos acreditados en la instancia, se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pues, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, y en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Por lo que el recurso de casación debe ser estimado.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017

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¿Qué “blindajes” de los administradores reducen el valor de la compañía y cuáles lo aumentan?

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Esta es una pregunta que ha ocupado a los economistas que se ocupan del Derecho de Sociedades desde hace tiempo. La idea original es que, en la medida en que aumentan los costes de agencia, cualquier decisión de los órganos sociales que haga más difícil sustituir a los administradores es contraria al interés social, es decir, reduce el valor de la compañía. Numerosos estudios empíricos han tratado de probar o refutar esta afirmación y se han elaborado “índices de blindaje” y se ha examinado si las compañías que tenían más medidas de protección de los administradores (cláusulas anti-OPA, píldoras envenenadas, paracaídas dorados para los administradores destituidos, cláusulas de cambio de control etc) en su regulación interna (estatutos, reglamentos, contratos con sus administradores ejecutivos) o se acogían a Derechos (lex societatis) más “amistosos” con los administradores (como los derechos que permiten a los administradores adoptar medidas anti-OPA en comparación con aquellos que incluyen un “deber de pasividad” de los administradores) provocaban una reducción o un aumento del valor de esas compañías.

Los autores de este post en el blog de Columbia dicen que la respuesta no es unívoca: hay protecciones de los administradores que aumentan el valor y otras que reducen el valor. Y, lo más interesante, naturalmente, es que puede adivinarse el criterio que nos permite predecir qué protecciones son conformes con el interés social y cuáles reducen el valor de la compañía. Según los autores, “sólo los acuerdos de protección que pueden ser adoptados unilateralmente por los administradores ( píldoras venenosas, paracaídas dorados y supermayorías para enmendar los estatutos)” reducen el valor de la compañía. Por el contrario, las medidas de protección de los administradores que requieren la aprobación de los accionistas – (elección escalonada de los consejeros, supermayorías establecidas en los estatutos sociales y, por tanto, aprobadas por los accionistas o atribución de competencias a la junta para autorizar o instruir a los administradores en relación con operaciones estratégicas) aumentan el valor de la empresa.

A estos segundos, los autores los llaman “acuerdos bilaterales” frente al carácter “unilateral” que tendrían las medidas que pueden adoptar los administradores.

Si tienen razón estos autores, una vez más, el Derecho europeo se revela más eficiente que el Derecho norteamericano en lo que se refiere a la distribución de competencias entre administradores y accionistas.

La razón que explicaría estos distintos efectos sobre el valor de la compañía de unas y otras medidas se encontraría en que, las aprobadas por los accionistas permitirían “preservar la capacidad de los administradores para ejecutar estrategias de largo plazo que maximizan el valor de la compañía” sin temor a ser destituidos porque los resultados a corto plazo no respondan a las expectativas. De manera que constituyen una suerte de “compromisos creíbles” por parte de los accionistas frente a los administradores en el sentido de que no los destituirán a la primera de cambio. La eficiencia de este “compromiso creíble” estribaría, según los autores en la asimetría de información que sufren los accionistas. Los accionistas no pueden saber si la caída en la cotización o los decepcionantes resultados trimestrales se deben a que los administradores no están gestionando bien la compañía o a evoluciones del mercado en el que actúa la compañía y, sobre todo, no pueden saber si es un “precio” que vale la pena pagar porque, a largo plazo, la estrategia de la compañía es la correcta. Es el problema que Collins había llamado del “limited commitment” de los accionistas: su incapacidad para “prometer” a los administradores que les dejarán trabajar. Si los administradores no pueden confiar en que “les dejarán trabajar”, orientarán su actuación al corto plazo. Como en The Wire la policía de Baltimore y las estadísticas de delitos: si me vas a juzgar en función de si los asesinatos han disminuido en el próximo trimestre, tomaré las medidas – muchas de ellas destructivas – que sean necesarias para que las estadísticas correspondientes “pinten mejor” el próximo trimestre, aunque sea a costa de peores resultados en el largo plazo (aumento de los homicidios). Y lo que es más importante, el “mensaje” correspondiente de los accionistas (a través de la adopción de decisiones que protegen a los administradores frente a la destitución) a los demás interesados (clientes, trabajadores, proveedores…) es también el “correcto”. Estos invertirán en su relación con la compañía óptimamente si pueden confiar en la estabilidad de las relaciones con los administradores de la compañía.

El trabajo en el que está, en parte, basado el post, publicado en el Journal of Financial Economics (Cremers, Litov, and Sepe, 2017), se ocupa, en particular, de los llamados “consejos escalonados” un fenómeno exclusivamente norteamericano en el que la renovación de los puestos de consejero se realiza, como nuestro tribunal constitucional, mediante elecciones parciales (un tercio del consejo cada año), de manera que si alguien quiere hacerse con el control de la compañía, tardará tres años en renovar completamente el consejo y ponerlo “a su gusto”. La regla, pues, protege a los administradores frente a un cambio de control. Los autores concluyen que tener un consejo escalonado aumenta el valor de las empresas que desarrollan estrategias que requieren inversiones de largo plazo y que, cuando esas empresas eliminan la cláusula estatutaria correspondiente – “desescalonan” su consejo – el valor de la empresa cae. Su conclusión es que

“los cambios en el valor de las empresas que se producen con ocasión de modificaciones en la estructura del consejo de administración no se explican sobre la base de afirmar que los administradores se están blindando a través de la elección escalonada de los consejeros. Más bien, hay una relación heterogénea entre la estructura del consejo y la rentabilidad de la empresa, de forma que algunas empresas ven aumentado su valor con un consejo escalonado porque evitan ser objeto de una toma de control ineficiente o porque permiten a los accionistas mostrar su compromiso con la estrategia a largo plazo de la empresa, en particular, que ésta cumplirá sus obligaciones respecto de los demás interesados – clientes, proveedores, trabajadores – en el largo plazo”.

En el post, los autores generalizan este análisis a cualesquiera otra medidas anti-OPA o de blindaje de los administradores y concluyen que, en la medida en que sean adoptadas con la participación, autorización o aprobación de los accionistas, las medidas de blindaje no reducen el valor de las compañías y permiten a éstas mostrar su voluntad de cumplir los contratos implícitos de larga duración con los demás interesados en la empresa quienes, a su vez, pueden entonces realizar el nivel óptimo de “inversiones específicas” en su relación con ésta. Los accionistas están “prometiendo” que no destituirán a los administradores en el corto plazo porque no disponen de la información – de la que si disponen los administradores – para asegurarse de que es una medida acertada la de cambiar a los consejeros.

La otra conclusión es que los “índices de buen gobierno corporativo” hay que usarlos cum grano salis y que no pueden fundar, en exclusiva, las recomendaciones de los proxy advisors respecto del voto de los accionistas dispersos o institucionales en las sociedades cotizadas.

Además, este análisis es coherente con el hecho de que, en las salidas a Bolsa, el mercado “precie” el gobierno corporativo de la entidad (piénsese en Google o Facebook y la protección prácticamente inexpugnable de la que gozan los fundadores a través de acciones de voto privilegiado o el caso de Snapchat donde se ha privado a los accionistas dispersos del derecho de voto) y con la decisión de política jurídica del Derecho europeo de imponer a los administradores un deber de pasividad en el caso de OPA pero, a la vez, permitir a los accionistas autorizar toda clase de medidas anti-OPA.

Martijn Cremers, Saura Masconale and Simone M. Sepe What Matters in Corporate Governance?

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Sobre el aumento de capital por compensación de créditos

Nota de Jesús Alfaro: en el Almacén de Derecho y en este blog hemos publicado dos entradas sobre el aumento de capital mediante compensación de créditos en los que nos referíamos abundantemente a los trabajos de Enrique Gandía. El profesor de la UAM nos envía el siguiente texto que, naturalmente, publicamos encantados.

 

Por Enrique Gandía

1. En ningún caso considero que sea irrelevante determinar a quién incumbe la carga de probar la conformidad del acuerdo con el interés social. Más bien todo lo contrario. Creo que cualquier acuerdo que suponga una injerencia en los derechos de los socios requiere una justificación adicional que corre a cargo de la sociedad. O por decirlo de otra manera: los acuerdos que a priori comporten un menoscabo para la sociedad o para los socios (i.e. acuerdos potencialmente lesivos o abusivos) escapan a la regla general del artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Y ello con independencia de que la Ley lo establezca expresamente en el caso concreto.

2. Pienso, por ejemplo, en el acuerdo de renuncia a la acción social de responsabilidad. Según el artículo 238.2 de la Ley de Sociedades de Capital, la junta general puede renunciar a ejercitar la acción social siempre que no se oponga a ello una minoría que represente, al menos, el cinco por ciento del capital social (o el tres, si la sociedad es cotizada). En este supuesto, la Ley no impone la obligación de justificar el acuerdo (como sí hace en el art. 308), pero no cabe ninguna duda de que esa obligación existe y recae de facto sobre la sociedad. Y es que si la junta decidiese acordar la renuncia «por las bravas», sin dar ninguna explicación de por qué librar de responsabilidad a los administradores es conveniente para los intereses de la sociedad, el socio impugnante no tendría que argumentar demasiado para convencer al juez de que se trata de un acuerdo que lesiona el interés social en beneficio de un tercero (el administrador), y de que debe ser anulado ex art. 204.1 I LSC. En consecuencia, habrá de ser la sociedad la que se esfuerce por demostrar que, dadas las circunstancias (v.gr.: insolvencia del administrador responsable, grave perjuicio para la reputación de la sociedad, etc.), lo mejor para el conjunto de los socios era renunciar a la acción social. Y para ello podrá emplear (ex ante) un informe similar al exigido por el art. 308 LSC o (ex post) la contestación a la demanda de impugnación.

3. Algo muy parecido sucede en los supuestos de (exclusión del derecho de suscripción preferente en) aumento del capital con cargo a aportaciones dinerarias: que una sociedad decida acudir a un tercero para aumentar sus recursos propios cuando los antiguos socios podían haber suministrado los fondos es una decisión que se presenta prima facie abusiva. De ahí que sea a la sociedad a la que le corresponda probar que, en el caso concreto, la medida resultaba necesaria, adecuada y proporcional (ALFARO, Interés social y derecho de suscripción preferente, Civitas, Madrid, 1995, pp. 105 y ss.). Pero no porque lo diga el art. 308 de la Ley de Sociedades de Capital, sino porque, al igual que sucede con el acuerdo de renuncia, la propia naturaleza de la operación —que a priori incide negativamente sobre los derechos de los socios— lo exige (supra 1). Pensemos por un momento que la Ley no impusiera a los administradores la obligación de redactar un informe justificativo. Aun en ese caso, la carga de la argumentación recaería de hecho sobre la sociedad, dado que el socio que quisiera impugnar el acuerdo por abusivo (art. 204.1 II LSC) no tendría más que alegar que su dinero vale tanto como el del tercero que suscribió el aumento de capital y que, a falta de mayor explicación, no había motivo para «expropiarle».

4. Si lo anterior es correcto, puede concluirse que el art. 308 LSC cumple, en realidad, una función muy modesta. Estamos ante una norma de carácter puramente declarativo, en la que no se establece más que un mecanismo de prevención de litigios. Lo que hace la Ley al exigir el informe justificativo a los administradores es, lisa y llanamente, adelantar al momento de la adopción del acuerdo el juicio de legitimidad que tendría lugar en sede de impugnación, haciendo que la mayoría «se retrate» y asuma de iure la carga —que ya le corresponde de facto— de probar que la supresión del derecho de suscripción preferente no fue abusiva para la minoría. Dicho con otras palabras: la función que cumple el informe del art. 308 LSC es la de ofrecerle a la sociedad la posibilidad de convencer al socio minoritario de que la supresión del derecho de preferencia, en el fondo, le beneficia y de que no le merece la pena impugnar el acuerdo.

5. Reducido el alcance del art. 308 LSC a estos términos, el hecho de que este precepto no se aplique a los aumentos in natura no resulta, en el fondo, tan dramático.

a) De ello no se desprende, a mi juicio, que, en este otro caso, la carga de probar el carácter abusivo del acuerdo recaiga sobre el socio impugnante (no creo, pues, que «en relación con los aumentos contra aportaciones no dinerarias» haya «sido voluntad del legislador que el control del acuerdo sea el general de los acuerdos sociales y ha puesto la carga de la argumentación sobre el socio que impugna»). Lo relevante para determinar a quién le corresponde la carga de la prueba no es lo que diga el artículo 308 LSC, sino ver en qué medida el acuerdo resulta potencialmente perjudicial para la sociedad o los socios (supra 1). Y, en este sentido, no parece difícil advertir que, en los aumentos in natura, se produce una injerencia en los derechos de los socios análoga a la que tiene lugar en un aumento con cargo a aportaciones dinerarias sin derecho de suscripción preferente (ALFARO, Interés social, pp. 128 y ss.).

b) La única consecuencia de que el citado precepto se refiera únicamente a los aumentos dinerarios sería entonces que, en relación con los no dinerarios, la Ley no habría previsto ningún mecanismo para prevenir un posible litigio, por lo que debería ser en sede de impugnación donde la sociedad —insisto, la sociedad, no el socio impugnante— argumentase que el acuerdo era conforme con el interés social. Ahora bien, entiendo que para las SA semejante mecanismo también existe: se trata del informe justificativo de la propuesta de aumento que deben redactar los administradores ex art. 286 LSC. En efecto, en estos casos, a diferencia de lo que sucede con los aumentos con cargo a aportaciones dinerarias, «las nuevas acciones tienen “destinatarios forzosos” en el sentido de que han de servir de contraprestación para los sujetos que realicen las aportaciones no dinerarias» (ALFARO, ob. cit., p. 130). Por eso no es necesario un informe ad hoc justificando la exclusión del derecho de suscripción preferente. Lo que ha de justificarse es el aumento en sí; es decir, los administradores «habrán de justificar en el informe [E.G.: el del art. 286 LSC] las ventajas que para la sociedad se derivarán de la adquisición de determinados bienes y las ventajas que se derivan o la necesidad de adquirirlos a cambio de acciones de la sociedad» (ALFARO, ob. cit., p. 131). Y si no lo hacen (al igual que si no motivan suficientemente el informe ex art. 308.1 LSC), el socio disconforme con la operación siempre podrá impugnar el acuerdo y tendrá que ser la sociedad la que asuma la carga de probar que el mismo no resultaba abusivo (no se aplica, en definitiva, la regla general del art. 204.1 LSC).

6. Trasladando estas reflexiones a los aumentos de capital por compensación de créditos, se podría concluir que el hecho de que no estemos aquí ante una aportación dineraria stricto sensu (dado que lo que se aporta es, en puridad, la extinción de un pasivo), no significa que se aplique la regla general del art. 204.1 LSC, y que haya de ser el socio impugnante quien pruebe el carácter abusivo del acuerdo. Porque, como acabo de decir, entiendo esto no pasa ni siquiera en los aumentos in natura [supra 5 sub b)]. Así pues, también en este supuesto tendrá que ser la sociedad la que aporte argumentos en favor del carácter no abusivo de la operación. Y, naturalmente, el esfuerzo argumentativo será mayor si es el socio mayoritario el que quiere capitalizar sus créditos, precisamente por esa facilidad «de crear créditos a cargo de la sociedad y a favor del socio de control out of thin air», o si lo que se pretende es llevar a cabo la operación estando la sociedad in bonis. En cualquier caso, la justificación podrá realizarse de forma previa (en el informe del art. 286 LSC) o con posterioridad (en sede de impugnación).

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miércoles, 15 de marzo de 2017

Roncero sobre la business judgment rule

tejidos época soviética 2

tejidos época soviética

Antonio Roncero ha publicado un excelente trabajo sobre el art. 226 LSC. En cuanto al fondo, estoy de acuerdo con Roncero en prácticamente todas las cuestiones que aborda pero, dado que he escrito abundantemente sobre el tema, paso a comentar algunos de los pasos de su trabajo en los que puede existir alguna discrepancia, lo que, quizá, cree la equivocada impresión de que esta entrada es indebidamente crítica. He seguido el orden de exposición del propio Roncero, lo que es una señal de vagancia por mi parte que hará, para el lector interesado, menos agradable la lectura de este post.

1. Roncero no presenta fielmente el argumento – formulado por muchos autores – que justifica la existencia de la regla de la discrecionalidad de juicio empresarial en el hecho de que los jueces carecen de los conocimientos necesarios para enjuiciar las decisiones de carácter empresarial.

“este argumento resulta cuestionable pues tampoco a los jueces se les exige poseer conocimientos técnicos en medicina o en arquitectura, por ejemplo, y ello no impide que puedan valorar, con el auxilio de expertos, si el comportamiento de un médico o de un arquitecto ha sido acorde al nivel de diligencia que se exige en el desempeño de su profesión”.

Inmediatamente, añade, como si fuera otro argumento que

“el problema derivaría de la supuesta inexistencia de una lex artis de la actividad empresarial conforme a la cual quepa valorar la conducta de los administradores en la adopción de decisiones empresariales”

y, se le olvida añadir, lex artis que sí que existe en la labor de un médico o de un arquitecto.

Por tanto, el argumento es válido: los jueces carecen de los conocimientos necesarios para enjuiciar las decisiones de carácter empresarial y no hay disponible una lex artis a la que puedan recurrir (con ayuda de expertos en dicha lex artis) para enjuiciar dichas decisiones en términos de diligencia / negligencia.

2. La crítica a la validez del “sesgo retrospectivo” como fundamento de la business judgment rule (en adelante, BJR) Simplemente, no entendemos el razonamiento de Roncero. Transcribo

“Ahora bien, para evitar o reducir el sesgo retrospectivo es necesario no sólo que se apliquen reglas o criterios que permitan valorar el comportamiento o actuación de los administradores sin tomar en consideración el resultado favorable o desfavorable de sus decisiones, sino también que el enjuiciamiento del cumplimiento del estándar de conducta exigido se aisle del enjuiciamiento de la razonabilidad o racionalidad de la decisión… el problema, aunque se mitigue, se sigue planteando si el juez debe decidir conjuntamente sobre el cumplimiento del estándar de conducta exigido a los administradores y la razonabilidad o racionalidad de la decisión adoptada por éstos una vez que ya se conoce el resultado de la decisión, en este sentido, en Derecho español se ha señalado que la inexistencia de vista preliminar en el proceso declarativo determina que el tribunal deba tomar la decisión sobre la existencia de responsabilidad a la vista de todas las pruebas practicadas incluyendo también las relativas al fondo del asunto… lo que sin duda puede restar eficacia a la medida como instrumento para eliminar el sesgo retrospectivo”

Precisamente, la BJR evita que el juez tenga que hacer un juicio de razonabilidad de la decisión de los administradores y le ordena que se concentre en el procedimiento a través del cual se tomó la decisión y en la existencia o ausencia de conflictos de interés. De este modo, el hecho de que el juez intervenga inevitablemente cuando ya se ha revelado si la decisión fue beneficiosa o perjudicial para el patrimonio social deviene irrelevante. Es más, el juez sólo intervendrá si la decisión fue perjudicial, porque, si fue beneficiosa, no habrá pleito. Si la decisión fue disparatada (y, por tanto, no cubierta por la BJR), será difícil argumentar que se adoptó tras un procedimiento adecuado y con la información pertinente.

3. La aversión al riesgo de los administradores. Roncero acepta el argumento (la BJR contribuye a reducir la aversión de los administradores a adoptar decisiones arriesgadas – por si les hacen responsables de los daños – ) pero añade

“habrá de tomarse en consideración el grado o nivel de riesgo que los accionistas querrían que asumiesen los administradores de las sociedades en las que participan”

¿Cómo podemos saber qué nivel de riesgo “querrían” los accionistas que asumiesen los administradores? Si no nos lo dicen… A veces, lo dicen, como cuando dan instrucciones a los administradores (art. 161 LSC) o cuando deniegan su autorización para una operación (art. 160 f). Pero, por lo general, el legislador tiene que presumir que los accionistas – diversificados o potencialmente diversificados – son menos aversos al riesgo que los administradores – que tienen todos sus huevos en la misma cesta – y esta presunción es suficiente para justificar la bondad, a estos efectos, de la BJR como derecho “supletorio” eficiente (el que se habrían dado las partes de un contrato si hubieran previsto la cuestión).

4. Roncero dedica varias páginas a explicar que la BJR estaba ya incorporada al Derecho español de manera que se pregunta por “las razones que han fundamentado la incorporación de la regla al Derecho español” en lugar de dejar el asunto en manos de la jurisprudencia. Y luego, dedica otras pocas, a explicar si se daban en nuestro Derecho las razones que han llevado a otros legisladores a incluirla en sus leyes de sociedades. Pero decepciona cuando concluye que la cuestión es irrelevante, que lo que debemos hacer es “analizar la concreta configuración de la misma y su inserción en el sistema de deberes… de los administradores”. Esta forma de presentar los problemas es irritante. Si la cuestión es relevante, explíquese la opinión del autor. Si es irrelevante, prescíndase de la literatura que se ha ocupado de ella. Y es irritante porque coarta la discusión. ¿tienen razón los que dicen que no hacía falta el art. 226 LSC y que hubiera sido mejor dejar la cuestión en manos de los jueces? ¿Se ha reforzado la responsabilidad de los administradores en la reforma de 2014? Más adelante, Roncero dice lo siguiente

“En suma… la tipificación de la regla de protección de la discrecionalidad empresarial, innecesaria en sentido estricto, en tanto ya era reconocida… plantea un nuevo conjunto de dudas y problemas de interpretación para la delimitación de su ámbito de aplicación, derivado fundamentalmente de la opción por el concepto de decisiones estratégicas y de negocio frente al de decisiones empresariales, que puede generar más incertidumbre e inseguridad en su aplicación de la que podría existir de no haberse optado por incorporar la regla expresamente al Derecho positivo”

Este es uno de los párrafos en los que estamos más en desacuerdo con Roncero por lo que tiene de formalista. La promulgación del art. 226 LSC no ha generado ningún problema hasta la fecha, simplemente, porque los casos en los que se ha aplicado, no han ofrecido dudas al respecto. Y, antes de su promulgación, los mismos problemas de interpretación del término “empresarial” se habrían producido con los casos dudosos. Y, de no incorporarse a la ley, los profesores españoles, los jueces españoles y los abogados españoles no dispondrían, entre otras cosas, de mi trabajo y del trabajo de Roncero. Yo, desde luego, no me habría estudiado el tema de no ser por la promulgación de la norma. Y los operadores jurídicos tendrían los mismos problemas que resolver sólo que con menos herramientas para resolverlos (apenas un par de sentencias). Los jueces podrían contestar a Roncero que ellos están mejor con una delimitación legal de la BJR que sin ellas, aunque la delimitación legal genere, a su vez, dudas cuando tiene que aplicarse. Si Roncero tuviera razón, y llevando el argumento al absurdo, apenas necesitaríamos reglas legales en Derecho Privado. La crítica sería más atendible si la BJR no fuera una doctrina legal consolidada en todo el mundo o fuera dudosa desde el punto de política jurídica. Pero hay un sector de la doctrina mercantilista española (no me refiero a Roncero, quede claro) que tiene el “gatillo fácil” cuando de criticar al legislador se trata y un gatillo durísimo cuando hay que criticar a los colegas.

5. Roncero plantea correctamente que la BJR puede entenderse en dos sentidos distintos: como una norma que excluye la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia (como sucede en algunos Derechos de Sociedades de EE.UU) o como una regla que facilita (o, ya veremos, asegura) a los administradores la prueba de que han cumplido con su deber de gestionar diligentemente la sociedad: si la decisión fue adoptada en los términos del art. 226 LSC, no podrá exigirse a los administradores que indemnicen los daños causados a la sociedad por la decisión porque habrían cumplido con su deber de diligencia.

Esta segunda es la concepción dominante en Alemania y, creemos, en España y se corresponde con la idea de Eisenberg (recogida en el Código de comercio para los socios-administradores de una sociedad colectiva) de disociar el estándar de diligencia del estándar de revisión. Roncero se suma a esta segunda interpretación del art. 226 LSC aunque, como veremos, su posición respecto a si la norma facilita a los administradores la prueba del cumplimiento del deber de diligencia o asegura dicho cumplimiento (puerto seguro) no es tan clara.

En los términos más breves: si la sociedad (i) sufre un daño y este daño (ii) está conectado causalmente con (iii) la conducta de los administradores, para que los administradores deban responder – indemnizar – el daño debe concurrir, adicionalmente un (iv) criterio de imputación subjetiva, es decir, que, además, los administradores hayan causado el daño incumpliendo sus deberes como administradores (o hayan infringido la ley o los estatutos) y, entre éstos, singularmente, su deber de diligencia. Y, lo que hace el art. 226 LSC es señalar que si se dan los requisitos del art. 226 LSC, el daño, aún causado por los administradores, no les será imputable a título de incumplimiento de su deber de diligencia. Por tanto, el que pretenda hacer responder a los administradores deberá encontrar otro criterio de imputación subjetiva del daño a los administradores distinto de la infracción de su deber de diligencia.

Tras una larga discusión, Roncero concluye que, si se acepta nuestra opinión (la BJR en Derecho español no hace mas que establecer un “puerto seguro” para que los administradores puedan demostrar que no actuaron negligentemente)

“debería haberse establecido un régimen específico de distribución de la carga de la prueba de los presupuestos de aplicación de la BJR que la hiciese recaer expresamente sobre los administradores sociales a partir de la aportación por el demandante de indicios de una conducta negligente”

(luego veremos que tampoco hace falta)

Así pues, parece que estamos todos de acuerdo en que el art. 226 se limita a facilitar la prueba a los administradores de que han cumplido su deber de diligencia. Y, naturalmente, nadie ha defendido que, verificado que no se cumplen los presupuestos de la BJR, se siga automáticamente la responsabilidad de los administradores. Simplemente se aplicarán las reglas generales.

De manera que la discrepancia se limita ahora a si el art. 226 LSC sólo “facilita” o además, “asegura” a los administradores la prueba de su diligencia. Es decir, si el “se entenderá cumplido” admite prueba en contrario por parte del demandante de la responsabilidad. Roncero parece (sólo parece) decantarse por la consideración del art. 226 LSC como una regla que sólo facilita a los administradores la prueba de que actuaron diligentemente:

“Resulta más equilibrado y mejor fundamentado… entender que el cumplimiento de los presupuestos de la BJR (no)… debería excluir por completo la posibilidad de exigir responsabilidad a los administradores (por infracción del deber de diligencia) aunque reduzca ésta a casos excepcionales en los que, a pesar del cumplimiento de dichos presupuestos la decisión aparezca desprovista de toda racionalidad”.

Decimos que sólo parece decantarse por esa interpretación porque el inciso final del texto que hemos transcrito elimina la apariencia. En efecto, también los que creen que la BJR es un puerto seguro y asegura a los administradores la prueba de su diligencia consideran que, no obstante, no cubre las actuaciones disparatadas de los administradores. La única diferencia se encuentra en que, según esta opinión, la BJR no cubre estas actuaciones “desprovistas de toda racionalidad” porque actuaciones desprovistas de cualquier racionalidad no pueden considerarse como producto de un juicio discrecional. Por tanto, la diferencia en la interpretación del art. 226 LSC se desvanece. Roncero, sin embargo, añade que el tenor literal del art. 226 LSC “el estándar de diligencia… se entenderá cumplido” le obliga a admitir que

“acreditado el cumplimiento de los presupuestos de aplicación de la regla, no cabrá exigir responsabilidad a los administradores sociales”

o sea, que el art. 226 LSC es un puerto seguro pero no cubre los disparates.

En efecto, 

“entendemos que el juicio sobre la racionalidad de la decisión de los administradores no es adicional respecto a la aplicación de la regla (en el sentido de que deberá realizarse dicho juicio al margen de que se cumplan los presupuestos de la regla), sino que está implícito en el propio examen de la concurrencia de los presupuestos de aplicación de la regla: no puede considerarse que concurren dichos presupuestos si la decisión es irracional, por ejemplo, porque conlleva la asunción de un riesgo innecesario o excesivo en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar la decisión. Si la decisión es irracional, no puede entenderse que haya sido adoptada conforme a un procedimiento de decisión adecuado, ni tampoco de buena fe…

Al final dice que “con esta interpretación, prima facie, el derecho español se alinearía con la formulación de la BJR en los Principios ALI… y en Derecho alemán… (lo)… que lleva consigo que la acreditación del cumplimiento de los presupuestos de aplicación corresponde al administrador… demandado”, distribución de la carga de la prueba que Roncero considera razonable.

6. Cuando el art. 226 LSC se refiere a las “decisiones estratégicas y de negocio” dice exactamente lo mismo que el Derecho alemán o el Derecho norteamericano. Roncero discute esta afirmación porque traduce “unternehmerische” o “business” como “empresarial”. Pero la traducción del legislador “negocio” es mejor castellano. Negocio y business significan (incluso etimológicamente) lo mismo. Lo que ha hecho el legislador, con buen criterio es ejemplificar “negocio” añadiendo la expresión “estratégicas” que tiene una connotación saludable de ámbito de discrecionalidad. Los administradores han de diseñar y poner en práctica la “estrategia” que conduzca, de forma más prometedora, a la maximización del valor de la compañía, esto es, a la consecución del fin común. Por tanto, el legislador español no merece crítica alguna en este sentido ni tampoco en que la expresión legal cree dificultades de interpretación sobre el ámbito de aplicación de la regla que no existirían si se hubiera utilizado el adjetivo “empresarial”, lo que no significa negar que estas dificultades existan, sobre todo, cuando las decisiones estratégicas o de negocio han de ser ejecutadas a través de decisiones corporativas que son competencia exclusiva de la Junta de socios (modificaciones estructurales).

7. La relación entre “estratégica” y “de negocio”. Dice Roncero que

“el tenor literal del precepto parece referirse a decisiones que puedan ser calificadas simultáneamente de estratégicas y de negocio y no, en cambio, a dos tipos diferenciados de decisiones”

A nuestro juicio, la conjunción “y” que une a “estratégicas” y a “de negocio” no debe entenderse aditivamente como predicados de la “decisión”, sino ejemplificativas del tipo de decisión cubierto por la norma. La BJR cubre las decisiones discrecionales de los administradores, esto es, las decisiones no programadas por la ley respecto de las que los administradores han de ejercer su juicio y que vayan referidas a la estrategia de la empresa y, en general, a cualquier decisión de negocio. Porque “estratégicas” es demasiado estrecho en el sentido de que hay muchas decisiones de negocio que no son estratégicas pero no hay decisiones estratégicas que no sean de negocio. Lo que ha querido el legislador, al poner los dos predicados juntos es indicar al intérprete que la BJR se aplica a cualquier decisión de negocio y no sólo a aquellas de tal importancia que puedan afectar al desarrollo de largo plazo de la empresa. Al mismo tiempo, dado que el Consejo de Administración no puede delegar las decisiones estratégicas en el consejero-delegado, la expresión legal nos proporciona una pista importante para concluir que también los consejeros no ejecutivos están protegidos por la BJR.

8. El apartado 2 del art. 226 LSC limita el ámbito de aplicación de la BJR en nuestro Derecho más allá de otros porque el legislador ha considerado que cuando un administrador tiene que decidir, por ejemplo, sobre la retribución del consejero delegado, o sobre si dispensar a uno de sus colegas de la prohibición de competencia, no hay por qué darle un “puerto seguro” ya que no se exige, al administrador que realice un “juicio empresarial”, sino un juicio moral y la BJR no debe cubrir los juicios morales.

En fin, y como nos tiene acostumbrados, un buen trabajo del profesor Roncero que contribuye a que los que no saben del tema y los que sabemos algo del tema afilemos nuestras ideas y comprobemos su resistencia a las refutaciones de personas inteligentes que, como el profesor Roncero, actúan de buena fe, sin interés personal en el asunto, tras proveerse de la información necesaria y siguiendo el procedimiento debido en la academia.

Antonio Roncero Sánchez, Protección de la discrecionalidad empresarial y cumplimiento del deber de diligencia, en AA.VV. Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada, II, 2016, pp 383-423

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120 páginas apenas legibles para concluir esta barbaridad

“Siendo ésta la doctrina general que resulta de poner enrelación el art. 161 LSC con los arts. 236 ss LSC y en especial con el art. 236.2 LSC, en el ámbito de la sociedad cotizada entendemos que la singularidad derivada de la especial configuración competencial/funcional del consejo de administración, en los términos expuestos anteriormente, juega como límite legal a la validez y eficacia de los acuerdos de la junta (licitud) dando instrucciones o sometiendo a autorización previa decisiones o acuerdos del consejo en asuntos de gestión. Fuera de los supuestos antes referidos ligados esencialmente a determinadas decisiones de gestión singularmente relevantes o a situaciones especiales en que pueda encontrarse la sociedad, en la sociedad cotizada, dada su singularidad tipológica en cuanto a la configuración funcional del consejo y sus relaciones con la dirección, la intervención de la junta podría considerarse ilícita por contravenir dicha singularidad y por tanto los administradores no vendrán obligados a ejecutar el acuerdo de instrucción o autorización de la junta, de manera que no estarían exonerados de responsabilidad con base en el art. 236.2 LSC si ejecutasen dichos acuerdos de la junta… En todo caso, somos conscientes de las inseguridades que derivan de la reforma, dada la literalidad del art. 161 LSC y por tanto de las dificultades de esta interpretación que, en nuestra opinión, deriva de poner en relación el art. 161 LSC con la configuración funcional que la propia ley hace del consejo de administración en la sociedad cotizada”

Y, en el mismo libro, otros tres montones de páginas sobre las facultades indelegables del Consejo que no parecen darse cuenta que el carácter de indelegable de las competencias del consejo va referido a la relación del Consejo con el consejero delegado. Es decir, son normas sobre ¡la delegación de sus competencias por el consejo a favor del consejero-delegado o de la comisión ejecutiva! El legislador, naturalmente, no se refiere a las relaciones entre el consejo y la junta de accionistas, cuyas competencias no se ven, en absoluto, afectadas por el carácter delegable o indelegable de las competencias del consejo.

Y lo que más enfada de estos montones de páginas es que están llenas de “regañinas” al legislador que nunca hace las cosas bien. Nunca redacta las normas legales con suficiente cuidado. No quiero pensar qué ocurriría si dejamos en manos de estos escribidores, a los que cuesta un esfuerzo ímprobo simplemente leerlos, la fijación de la política legislativa.

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Proporcionalidad entre participación en el capital y derechos de voto en la historia del Derecho de sociedades español

D.2.2.2b

 

En el siglo XVIII

En la Real Compañía Guipuzcoana de Caracas (1728), el derecho de voto se atribuía de manera proporcional a la participación, pero solamente podían ejercitarlo quienes fuesen titulares de un mínimo de ocho acciones (art. 7). La misma regla se estableció, posteriormente, en la Real Compañía de San Cristóbal de la Habana (1740), a fin de «que el excesivo número de votos no dificultase] la deliberación, y expedición de los negocios de la Compañía» (art. 12), al igual que en la Real Compañía de Fábricas y Comercio de Toledo (1748), en la que, sin embargo, el número mínimo de acciones se reducía a cinco (art. 16). En sentido análogo, los estatutos de la Real Compañía de Barcelona (1755), limitaban el derecho de voto a los titulares de al menos ocho acciones, pero ningún accionista podía emitir más de un voto (art. 21). Por su parte, los estatutos de la Real Compañía de San Fernando de Sevilla (1747), reconocían un derecho de voto por cada seis acciones (art. 9), si bien concedían un voto preferente a los directores y fundadores para acordar los aumentos de capital, así «como para todos los casos, y cosas de gravedad, que ocurriesen]» (art. 8), fórmula que calcaba la del artículo 12 de los estatutos de la Real Compañía de Comercio y Fábricas de Granada (1747), … Idéntico privilegio se otorgaba también al presidente de la junta en la Real Compañía de Filipinas (1785), que actuaba en representación del Rey y tenía reconocido un voto «preeminente y decisivo» (art. 84). A finales de siglo, nos encontramos con que, en la Real Compañía de Seguros Terrestres y Marítimos (1789), eran necesarias cinco acciones para poder votar en la junta … Y, ya en los albores del siglo XIX, la Compañía de Seguros Marítimos , establecida en la ciudad de Cádiz con el nombre de Reyna Maria Luisa (1800), reconocía a todos sus socios el derecho a asistir y votar en la primera junta, aunque se requerían, al menos, veinte acciones «propias o reunidas en una misma persona» para poder hacerlo en las juntas sucesivas (art. 6).

Y en el siglo XIX

… el Código de Comercio de 1829 tampoco regulaba esta cuestión. No obstante, el Reglamento de ejecución de la Ley de 28 de enero de 1848, publicado el 17 de febrero de ese mismo año, pasó a exigir que los socios tuvieran iguales derechos y que éstos se distribuyeran proporcionalmente al número de acciones poseídas por cada uno (art. 2), aunque ello no impedía fijar un límite máximo al número de votos. Posteriormente, el Real Decreto de 19 de octubre de 1853, por el que se aprobaba el reglamento para la formación y régimen de las sociedades anónimas en la isla de Cuba estableció para éstas un sistema de voto de carácter dispositivo, en virtud del cual cada socio tenía derecho a un voto por cada mil pesos de participación en el capital social, hasta un máximo de 10 votos (art. 32).

Más tarde, la Ley de sociedades anónimas de 1869 volvería a guardar silencio acerca del modo en el que habían de repartirse los derechos de voto. Pero, si atendemos a la práctica estatutaria del momento, todo indica que la distribución del poder de decisión conforme a un principio de proporcionalidad estricta debió ser un fenómeno absolutamente marginal. A este respecto, y aunque la muestra no sea muy representativa, es revelador que, de entre 41 sociedades anónimas constituidas entre 1869 y 1885, únicamente hayamos encontrado tres en las que se reconocía un derecho de voto a cada acción, sin limitar el número máximo de votos por accionista. …Algunas sociedades -aproximadamente el 14% del total- tenían un sistema de sufragio escalonado decreciente en perjuicio de los accionistas mayoritarios, … Tan sólo una de las compañías analizadas acogía el voto viril o por cabezas. Además, era bastante común que, con independencia del sistema previsto, los estatutos atribuyesen un voto decisivo al presidente de la junta en caso de empate. En 1892, estando ya en vigor el nuevo Código de Comercio, encontramos publicados en la Gaceta de Madrid los estatutos de una sociedad constituida todavía al amparo de la Ley de 1869 -la Compañía General de Tranvías - en los que se prevén acciones de voto plural; en concreto, se establecen dos «series» de acciones, A y B , ambas de idéntico valor nominal (500 ptas.), aunque las primeras con el triple de votos que las segundas (art. 2163)).

Y en el siglo XX

(de acuerdo con) la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951… en ningún caso podría quebrantarse el principio de la proporcionalidad entre el capital de la acción y el derecho de voto (pero el) texto definitivo de la Ley… optó simplemente por prohibir la creación de acciones de voto plural… esta prohibición fue objeto de una interpretación tan sumamente amplia que, en la práctica, abarcaba cualquier cláusula estatutaria que supusiera una desviación directa o indirecta del citado principio: en virtud de esta interpretación, se entendían prohibidas la concesión del mismo voto a las acciones de distinto valor nominal, la concesión de un mismo voto por grupos iguales de acciones de distinto valor nominal o por grupos desiguales de acciones del mismo valor, la concesión de un voto por acción ordinaria y de un voto también por grupos de acciones especiales del mismo valor nominal que las ordinarias, la limitación del voto de algunas acciones a determinados acuerdos, etc.108)… se acabó (así) adoptando uno de los sistemas más restrictivos de la época… (excepto que) se admitía la limitación al número máximo de votos que podía emitir un mismo accionista (art. 38.2) y… se permitía a las sociedades conservar las acciones de voto plural «o cualesquiera otras que [supusieran] una derogación del principio de proporcionalidad entre el capital de la acción y el derecho de voto» que hubieran emitido válidamente antes de la entrada en vigor de la Ley (DT 7.ª).

… La Ley 19/1989, … declaró inválida la creación de cualquier clase de acciones que, de forma directa o indirecta, alterasen la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto ( art. 36.2 LSA), aunque admitió, a renglón seguido, la emisión de acciones privilegiadas sin derecho de voto por un importe no superior a la mitad del capital social desembolsado [ arts. 47.a) y 47.b)LSA]… opción legislativa, trasladada después al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ( arts. 50.2, 90, 91 y 92),

….Sin embargo, en materia de sociedades de responsabilidad limitada ya durante la vigencia de la Ley de 1953, parte de la doctrina interpretó que… cabía admitir participaciones con voto plural. Más tarde, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 pasó a decir que cada participación concedía a su titular el derecho a emitir un voto «salvo disposición contraria en los estatutos» ( art. 53.4)122), fórmula que, sin lugar a dudas, daba cobertura legal a las participaciones de voto plural y que, según la mejor doctrina, amparaba también la creación de participaciones privadas del derecho de voto sin límite de cuantía e, incluso, sin necesidad de reconocerles privilegio económico alguno.

Enrique Gandía, Reflexiones en torno al principio de proporcionalidad a propósito de la reciente introducción del voto privilegiado en Italia. Revista de Derecho Mercantil 300 Abril - Junio 2016

 

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