Una fundación puede considerarse consumidor a efectos de la legislación sobre cláusulas abusivas pero es más probable que la cláusula suelo resulte transparente

En esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el ponente se ocupa de determinar si una fundación puede considerarse un consumidor a los efectos de recibir la protección frente a cláusulas abusivas. De acuerdo con la definición de consumidor contenida en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios

son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial "…

Sigue constituyendo una peculiaridad de la normativa española la consideración como consumidores de las personas jurídicas cuando actúen sin ánimo de lucro. Por tanto, mientras que la finalidad del acto constituye el elemento relevante para determinar el carácter de consumidor de la persona física (la actuación al margen de una actividad empresarial o profesional), pudiendo actuar con ánimo de lucro, en el caso de las personas jurídicas se exige además que actúen sin ánimo de lucro.

Una fundación de interés general, por su propia naturaleza, carece de ánimo de lucro ( art. 2 de la Ley 12/2006, de 1 de diciembre , de fundaciones de interés gallego), pero puede llevar a cabo actividades mercantiles (art. 33.3) relacionadas con sus fines fundacionales. Si estas actividades tienen fin de lucro, no gozarán de la protección de la legislación especial, aunque no formen parte de una actividad empresarial.

En el caso, FORMEGA adquirió con el préstamo un local en el que desarrolla su actividad. No consideramos que tal actuación forme parte de una actividad empresarial o profesional, y tampoco que fuera realizada con ánimo de lucro, pues el local no se destina a la obtención de rentas, ni se introduce en el mercado de algún otro modo. El local adquirido por el préstamo, -según es hecho consentido-, se destina al ejercicio de las actividades puramente fundacionales que, por definición, carecen de ánimo de lucro. Rechazamos por tanto el criterio del juez de instancia, pues la actividad que desarrollen los fundadores resultan irrelevantes para juzgar el acto desarrollado por la fundación, como persona jurídica independiente. En consecuencia, se estima el motivo.

Acciones de competencia desleal y acciones contractuales

foto: @thefromthetree

Muchos de los casos de competencia desleal de los que se ocupan nuestros tribunales dejan en el lector atento una sensación de perplejidad. Por ejemplo, cuando el empleador demanda a sus antiguos empleados por competencia desleal (porque éstos se lo montan por su cuenta y se apropian de la clientela del primero o lo denigran o le hacen, simplemente, competencia cuando tenían en sus contratos una cláusula de no competencia o se apropian de secretos comerciales del empleador…) tiene uno la sensación de que la fuente de la pretensión del empleador es el contrato de trabajo, no la actuación en el mercado por parte de los antiguos empleados. De no ser porque éstos eran empleados del demandante, ninguna obligación surgía para ellos de respetar la clientela del demandante. Lo propio ocurre en muchos casos de contratos de distribución que terminan “mal” o en acuerdos de cooperación entre competidores. El hecho es que los juzgados de lo mercantil admiten estas demandas sobre la base de su competencia para entender de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal y es raro que los demandantes acumulen acciones basadas en el contrato que unía a las partes y las acciones de competencia desleal. El hecho de que los juzgados de lo social rara vez condenen a los trabajadores a indemnizar a sus patrones por sus conductas infractoras del contrato de trabajo explica, igualmente, la estrategia procesal de los empleadores.

Sucesión a título particular en proceso concursal por cesión del crédito (y la bendición que ha sido la Ley Concursal

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En 2017, la Audiencia Provincial de Madrid ha tenido que pronunciarse sobre la legitimación de un acreedor en un proceso de quiebra que lleva el año 1987 en sus autos. ¡Feliz 30 aniversario!

El artículo 17 de la LEC regula el supuesto de sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso, que justifica que haya de operar un cambio de partes por causa de una transmisión a título particular de aquél. La realización de una operación de cesión de créditos puede justificar que deba producirse tal sucesión.

El Juzgado de Primera Instancia ha denegado la sucesión instada por URBE BÁSICA SL en el proceso de quiebra nº 1297/1987, pese a que ésta asevera haberse situado en la posición de BANKIA vía cesión de créditos operada entre ambas, porque el reconocimiento del crédito estaba siendo objeto de polémica en dicho proceso universal y porque esta Audiencia Provincial también había puesto reparo a una petición similar en el rollo de apelación nº 115/2016.

El que pueda mediar contienda sobre el reconocimiento o cuantía de un crédito en el seno de un proceso universal no es óbice para que producido un cambio de titular al respecto deba darse entrada en el proceso al que esgrime la nueva titularidad. Esa es la única forma de garantizar que éste pueda defender sus intereses en el seno del mismo. Lo cual no resulta incompatible con que el personado deba pasar luego por el resultado que finalmente arroje el procedimiento de reconocimiento. Por otro lado, los reparos que en su momento pudo apreciar este tribunal para admitir la sucesión procesal, que parece que pesaron en la decisión adoptada por el Juez de Primera Instancia, podían despejarse si se justificaba la cadena sucesoria por transmisión desde CAJAMADRID a BANKIA y luego de ésta a URBE BÁSICA SL.

Este tribunal ha tenido ocasión de comprobar esa cadena en sede del rollo de apelación nº 115/2016, donde la sucesión procesal ha sido admitida a través del Decreto de 3 de noviembre de 2016 y del Auto de 9 de junio de 2017. En consecuencia, puesto que el proceso de referencia en la primera instancia (el de quiebra de la entidad CENTRAL QUESERA SA - nº 1297/1987 del Juzgado nº 7 de Madrid) es el mismo en éste y en aquél rollo de apelación, nuestra resolución solo puede ser de igual sentido en ambos casos. Es por ello que hemos de estimar el recurso de apelación para declarar la admisión de la sucesión procesal

Distribución de la carga de la prueba en caso de liquidación de facto de la sociedad en la acción individual de responsabilidad contra el administrador

foto: @thefromthetree

Una vez demostrado por la acreedora demandante que tenía un crédito a su favor y que se había producido el cierre de facto de una entidad que era su deudora, y que en su momento tuvo indicios de tener patrimonio y actividad mercantil, incumbía al administrador de la sociedad deudora no sólo haber alegado sino también demostrado, entre otras razones porque dispondría de más facilidad para ello ( artículo 217.7 de la LEC ), que la situación no era tal o que la parte actora tenía a su disposición activos sociales con los que poder hacer efectivo el cobro de su derecho. El demandado no ha satisfecho, sin embargo, esta exigencia. La escasa información económica vertida en autos desvela, cuando menos, que la entidad PINAREJOS URBANA SL declaró a Hacienda en 2006 y 2007 el IVA (modelo 390) con unas bases imponibles superiores al millón de euros y tributó por el impuesto de sociedades en 2005 (modelo 201) contabilizando un activo superior a los 4.600.000 euros. Se trata de los únicos datos de los que disponemos en las fechas más próximas a la contratación con la actora, que se produjo a mediados de 2006. Pues bien, ninguna explicación satisfactoria nos ha brindado la parte demandada de qué pasó luego con ese activo y cuál fue el fruto ulterior de ese volumen de actividad social. Incumbía al administrador demandado haber proporcionado las pruebas pertinentes para comprobar que todo ello se aplicó a una finalidad correcta, pues de lo contrario la volatilización del patrimonio social, prescindiendo de una liquidación en legal forma de la entidad administrada, resulta sospechosa.

las dificultades económicas que atravesaba PINAREJOS URBANA SL ya eran conocidas por la parte demandante al tiempo de contratar con ella… el que se tenga noticia de que una sociedad con la que alguien se relaciona esté sumida en una crisis o atraviese problemas no resulta incompatible con que luego pudiera llegar a demandarse al administrador social. Como señala la jurisprudencia ( sentencia del TS de 13 de marzo de 2012 ) el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil, ha de permitir confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal…

Hemos, además, de señalar que si bastase con que el acreedor simplemente pudiera tener algún grado de conocimiento de la mala situación económica de una sociedad al relacionarse con ella, para que eso sirviese como causa de exclusión a ultranza de la posibilidad de exigir luego responsabilidad al administrador social de la misma, se podría incidir negativamente en el tráfico mercantil. No es infrecuente que los proveedores, aun teniendo alguna noticia de las dificultades económicas por las que pueda atravesar una sociedad, no se nieguen a suministrarle porque se suscite una expectativa, más o menos fundada, de que la misma cumplirá con sus obligaciones (no hay que olvidar que en la práctica las empresas también se financian mediante el aplazamiento de los pagos a sus proveedores y un criterio jurisprudencial muy riguroso con el acreedor a este respecto puede suscitar alarma y acabar por ahogar a aquéllas que podrían pervivir).

Por otro lado, la condena ha sido fundada en este caso por la juzgadora en la acción individual de responsabilidad (cuyo fundamento jurídico se asienta en los artículos 69 de la LSRL y 241 del TRLSC) y no en la acción de responsabilidad por deudas, para la cual lo relevante es que la conducta del administrador hubiese resultado, desde el punto de vista causal, dañosa para el acreedor, tal como hemos analizado antes. El hecho de que la entidad demandante pudiera haberse arriesgado a contratar con PINAREJOS URBANA SL en una situación problemática, de lo que aquella, por otro lado, niega haber tenido nunca conocimiento, no supondría que el administrador de esta sociedad dispusiera de carta blanca para hacer desparecer a la misma del tráfico mercantil, cuando tuviera por conveniente, a espaldas de los acreedores sociales.

Es la SAP Madrid de 6 de octubre de 2017

El modelo gravitacional en el comercio exterior

No hace mucho, unos economistas se juntaron con arqueólogos para ver si podían “adivinar” dónde estaban situadas ciertas ciudades perdidas de la Antigüedad en Oriente Medio – cuna de la civilización –. Aplicando el modelo gravitacional, dieron con localizaciones más precisas que las que habían aventurado los historiadores y los arqueólogos.

Dice Posen en este espléndido artículo sobre las consecuencias del Brexit que Gran Bretaña sufre un “shock de oferta”, esto es, una reducción significativa de su capacidad productiva por la reducción de los mercados en los que podrá vender su producción al salir de la Unión Europea. Y añade que los economistas pueden afirmar con seguridad que tal reducción de su producción se producirá porque disponen del “modelo gravitacional” del comercio exterior para explicarlo, un modelo que – según Posen –

“es una de las pocas cosas de la Ciencia Económica de la que podemos hablar con un grado de confianza semejante al que despliegan los científicos de la naturaleza. Es un hecho. En Física, cuanta mayor es la masa y menor la distancia entre dos cuerpos, mayor es la atracción gravitatoria entre ellos. En el comercio, la gravedad significa que un país comercia más con los que están más cerca que con los que están más lejos. Este patrón de los flujos comerciales no solo es lógico – es más costoso y lleva más tiempo comerciar a larga distancia que hacerlo con el vecino y las relaciones y las costumbres se hacen más densas y reducen las fricciones – sino que cuenta también con una gran cantidad de estudios empíricos que lo prueban… El Reino Unido ha exportado más a Irlanda que a China en nueve de los diez últimos años a pesar de que la economía china es casi 40 veces la irlandesa”

Añádase que la posición peculiar del Reino Unido en la UE era especialmente favorable para atraer inversiones (dice Posen que era el puerto de entrada de las empresas de terceros países por lo atractivo de su entorno regulatorio – el más liberal de la UE – y la fortaleza de su Estado de Derecho, además del inglés, naturalmente) y se comprenderá que los británicos, como los catalanes, tienen que salir de la espiral de demencia y retirar su comunicación de salida de la Unión.

La revolución francesa y la teoría de los órganos sociales

foto: @thefromhtetre

Baums explica, en este breve trabajo, la doctrina de los órganos de las corporaciones. Tras unas referencias a su origen en el Derecho Canónico, cuenta algo sobre la influencia de la Revolución Francesa en esta doctrina societaria que tiene interés. Dice Baums que

La revolución francesa condujo a la abrupta y radical abolición de todos los gremios, corporaciones y asociaciones intermedias privilegiadas entre el individuo y el estado. El principio de igualdad, la demanda de los fisiócratas de la libertad de la empresa en condiciones de igualdad, así como las experiencias negativas con compañías privilegiadas fomentaron esta evolución.

De modo que la regulación de la sociedad anónima en el Code de Commerce equiparó la sociedad anónima a los restantes tipos societarios, es decir, “redujo” la sociedad anónima a un contrato de sociedad esencialmente igual que el que da lugar a la constitución de una sociedad de personas:

Los miembros ("associés") de la compañía nombran a los administradores para un cierto período de tiempo y pueden destituirlos. Los administradores son solo "mandatarios", lo que implica que los socios pueden darles instrucciones.

La Codificación francesa produjo, pues, una

deconstrucción de las antiguas personas jurídicas y la reducción de las corporaciones anteriormente constituidas en un contrato de asociación entre los socios; la capacidad de los socios para nombrar y destituir libremente a los administradores; el tratamiento de los administradores como meros mandatarios o agentes de los accionistas

Más bien, lo que ocurrió es que la sociedad anónima dejó de estar vinculada al otorgamiento de privilegios o derechos monopolísticos en el siglo XIX, de manera que volvió “a su ser”: una evolución de la sociedad comanditaria por acciones.

Pero el planteamiento francés – y español podríamos decir -

se encontró con una feroz resistencia y desaprobación por parte de los juristas académicos en Alemania en el siglo XIX. Tanto en el derecho público como en el privado. Entre otros, Savigny… que fue ministro de justicia de la monarquía prusiana y presidente del Consejo del Estado prusiano y que criticó la tendencia contemporánea de atribuir el carácter de soberano a la junta general de socios

Esto es, señoras y señores, a grandes rasgos, lo que ocurrió en la crisis financiera de 2007/2008

foto: @thefromthetree

“Todo comenzó con una innovación prometedora. Los bancos comenzaron a titulizar riesgos que previamente tenían que incluir en sus balances y venderlos a terceros. Este modelo de "originar para distribuir" fue revolucionario. En los EE. UU., en particular, los bancos otorgaron préstamos a gran escala para luego transmitirlos, de inmediato, bien embalados y con el amable respaldo de varias agencias de calificación, que no solo asesoraron a los bancos sino que también rindieron honores a estos productos con las mejores calificaciones crediticias.

En la era de bajos tipos de interés a nivel mundial inaugurada por Alan Greenspan tras los ataques del 11-S, los inversores de todo el mundo estaban obsesionados con estos valores, ya que prometían rendimientos comparativamente altos. Impulsado por esta demanda, el carrusel de titulizaciones se expande cada vez más rápido hasta que se paró en seco repentinamente cuando estalló la burbuja inmobiliaria de los EE. UU. Y quedó claro que dentro del bonito envoltorio, estos títulos tenían un contenido bastante tóxico. los activos eran en su mayoría hipotecas de EE. UU. sobre propiedades residenciales, en gran parte de la categoría subprime. Lo que se había ignorado o incluso tapado durante mucho tiempo era que la mayoría de los prestatarios subprime de 2005 en adelante simplemente no eran solventes. En la primavera de 2007, se hizo evidente que muchos de ellos no iban a poder devolver los prestamos contraídos. Al mismo tiempo, el inflado precio de las viviendas que había justificado los préstamos hipotecarios empezó a caer estrepitosamente. Cuando posteriormente, en septiembre de 2008, el banco de inversión Lehman Brothers colapsó, los mercados mundiales de capitales se vieron afectados. El mercado interbancario casi se paralizó porque los bancos ya no confiaban en nadie y menos en otro banco. Esto, señoras y señores, es un esbozo muy simplificado de los acontecimientos de la crisis financiera de 2007/2008”.

Felix Hufeld, Regulation - a Science of its Own

A vueltas con el homo oeconomicus

Ricardo Hausmann ha publicado una columna en Project Syndicate en la que reseña dos libros recientes (Identity Economics [Economía de la identidad] de George Akerlof y Rachel Kranton, y The Moral Economy de Sam Bowles. A su juicio, estamos asistiendo a un cambio que va de la psicología cognitiva – el behavioural economics – a la psicología moral. Con ello se ha cambiado la pregunta a la que trataba de dar respuesta el modelo del comportamiento racional de los individuos. No se trata de si hacemos lo que más nos gusta – lo que preferimos – sino cómo se forman nuestras preferencias, es decir “qué hace que deseemos o prefiramos algo”. La Economía había dado por supuestas las preferencias y, sobre todo, no hacía comparación entre ellas. Todas las preferencias son igualmente valiosas. A los economistas les bastaba con suponer que preferimos “más” que “menos” de algo bueno para extraer importantes consecuencias prácticas y realizar “predicciones” sobre el comportamiento esperado de la gente.

La pregunta acerca de cómo se forman nuestras preferencias – es decir, la pregunta por cómo tomamos decisiones – puede acabar con la llamada Psicología Económica (behavioural economics). Hausmann utiliza el ejemplo del juego del ultimátum donde alguien recibe una cantidad de dinero (100) y ha de entregar parte de éste a otro sujeto que puede aceptar o rechazar la “donación”. Si la acepta, ambos retienen las cantidades recibidas. Si la rechaza, ninguno de los dos jugadores recibe nada. El análisis “racional” de la conducta de estos jugadores lleva a concluir que el primero ofrecerá, simplemente, un euro al otro, es decir, la cantidad mínima posible, y que el otro, si es racional, debería aceptarla (porque es mejor 1 que 0 de algo “bueno” como es el dinero). Juego tras juego, sin embargo, resulta que los donatarios rechazan las ofertas que consideran injustas, es decir, resulta que estamos dispuestos a dejar pasar una posibilidad de ganancia para “castigar” un comportamiento que consideramos inmoral. Dice Hausmann que si, en general, las ofertas inferiores a 30 en el ejemplo se rechazan es porque los individuos no razonamos simplemente en términos de elección de la opción que más “nos gusta”, sino que también “nos preguntamos qué deberíamos hacer”.

Y el “deberíamos” va referido – dada la Evolución biológica y cultural – a cómo podemos maximizar la cooperación con otros individuos:

“nuestros sentimientos evolucionaron para mantener la cooperación, para poner al "nosotros" por encima del "yo". Entre estos sentimientos se cuentan la culpa, la vergüenza, la indignación, la empatía, la simpatía, el miedo, la repugnancia, y todo un cóctel de otras emociones. En el juego del ultimátum, rechazamos ofertas porque encontramos que son injustas.

Dice Hausmann que a esta idea, Akerlof y Kranton añaden la idea de “identidad” como categoría social a la que un sujeto “pertenece”, es decir, un estereotipo con el que un sujeto se identifica. Por ejemplo, “ser cristiano, padre, albañil, vecino, o deportista”. Otros dirían que los individuos toman decisiones en marcos “institucionales”. Por tanto, las decisiones sobre cómo comportarse no tienen por objeto únicamente “producir satisfacción… sino también llegar a ser” algo, es decir, encajar en una categoría social determinada.

Tweet largo: “En el principio fue el Derecho”

foto: @thefromthetree

Lo que diferencia la UE de cualquier otra organización internacional es que los tratados internacionales que le sirven de base no sólo contienen cláusulas contractuales, esto es, obligaciones y derechos que los firmantes se reconocen recíprocamente, sino que crea un sistema de fuentes del Derecho. Los tratados internacionales pasan así a ser constituciones políticas. Crean instituciones y les asignan funciones jurídicas. De entre ellas, la menos importante es el Tribunal de Justicia. Cualquier tratado internacional incluye mecanismos de resolución de las disputas entre los firmantes y atribuye poder a una institución para interpretar el tratado. Lo especial de la Unión Europea es que estableció un sistema de fuentes del Derecho, es decir, de modo semejante al contrato de sociedad, creo órganos a los que atribuyó el poder para dictar reglas que serían vinculantes para todos los firmantes de los tratados sin necesidad de reformar éstos cada vez que una nueva regla se pusiera en vigor. Por primera vez en la Historia, “al principio fue el Derecho”, el ordenamiento jurídico y no una revolución, una conquista o una guerra civil.

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¿Por qué perdura Francoland en la imagen de España en el extranjero?

La larga pervivencia de Franco en la imagen de España se debe, naturalmente, a que fue uno de los últimos dictadores de Europa Occidental y a que murió en su cama. La recuperación de la democracia en España se retrasó treinta y cinco años en comparación con en el resto de Europa. Por culpa de Franco. En Francia, Alemania o Italia, el fin de la segunda Guerra Mundial supuso, también, el fin de los gobiernos totalitarios o autoritarios. No en el caso de España. No en el caso de Portugal.

Hay algo más que la más tardía recuperación de la democracia. Hay un mito superpuesto al franquismo que lo equipara con regímenes totalitarios como el fascismo italiano o el nacionalsocialismo alemán. De manera que no es difícil explicar por qué la imagen de la España franquista sigue viva y coleando. Todos los españoles mayores de cincuenta años vivieron bajo Franco con uso de razón. Y todos los que tienen más de 70 trabajaron en la España de Franco. Y, desde fuera, parece como si el Mussolini español hubiera muerto en 1975.

No hay muchas dudas de que el régimen de Franco se aproximaba mucho al régimen de Mussolini y bastante menos al régimen de Hitler en los años de la guerra civil y de la posguerra. Pero es mucho más dudoso que esa comparación se sostenga a partir de los años sesenta. Cuando Franco muere, en 1975, sigue siendo un gobernante autoritario pero el Estado no es un Estado totalitario ni ejerce un control masivo sobre la Sociedad.

Franco, a diferencia de otros dictadores europeos, no basó su control del país en un partido de masas. Desmontó la Falange – unificando a todos los grupos políticos que apoyaron la rebelión contra la República – y, tras la derrota del Eje en la 2ª Guerra Mundial, los echó del gobierno. A partir de 1959, cuando acaba la posguerra de verdad, el Régimen de Franco tiene cada vez menos parecido con los regímenes totalitarios previos a la guerra.

A partir de los años sesenta, Franco no infiltró a los miembros del partido en las administraciones públicas. Franco no hizo depender el acceso a las prestaciones – escasas – públicas de la pertenencia al partido único. No había que ser miembro del partido para acceder a un puesto de funcionario. No llenó los barrios de las ciudades españolas de “comités de defensa del movimiento”. No vigiló masivamente lo que hacían los ciudadanos.  El sistema operaba excluyendo a los opositores que no se habían exiliado tras los miles de fusilamientos y penas de muerte en los años inmediatamente posteriores al fin de la guerra.

De manera que, para los españoles, la transición, tras la muerte de Franco, era algo “natural”. España, en 1975 no era Rumanía en 1989. Porque Franco había dejado de ser Ceacescu, si es que alguna vez lo fue, al menos en 1960. España en 1975 no era la Francia liberada por De Gaulle que ajusta cuentas con el Régimen de Vichy. Ni Italia en 1945 cuando los partisanos cuelgan a Mussolini y a unos cuantos miembros del aparato del régimen.

Canción del Viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho, Kishi Bashi "Philosophize In It! Chemicalize With It!"

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Responsabilidad de administradores por las deudas sociales

Foto: @DamiaGallardo

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 13 de octubre de 2017

Pese a lo afirmado en la demanda, las cuentas de 2011 depositadas en el registro no reflejan causa de disolución, ya que no se aprecia en ellas desbalance patrimonial siendo el patrimonio neto superior a la cifra de capital.

No consta ningún depósito contable en los ejercicios 2012 en adelante. No se ha practicado prueba que desvirtúe la imagen reflejada en las cuentas depositadas a 31-12-2011.

La parte actora no propone una fecha concreta de afloramiento del desbalance, y más bien parece que pretende derivar esta situación de las cuentas de 2011. Tampoco indica en qué fecha considera que se contrajo la obligación.

La demandada por su parte insiste en que en el ejercicio 2011 no concurría causa de disolución, y tampoco se ocupa de fijar una fecha de nacimiento de la obligación, pero sí opone prescripción de la reclamación por transcurso de cuatro años ex art 241 bis LSC que computa desde las fechas de vencimiento del plazo de pago de cada una de las facturas (mayo, junio, julio y agosto de 2016).

Responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC

La responsabilidad objetiva solidaria de los administradores solo alcanza a las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa de disolución (art 367.1 LSC) en caso de incumplir las obligaciones que les impone el art 365 LSC.

La causa de disolución del art 363.1.e LSC no surge de las cuentas anuales del ejercicio 2011, pero es un hecho que no se han aportado ni cuentas anuales (tampoco están depositadas en el RM), ni contabilidad, balances ni inventarios de ningún tipo correspondientes a todo el ejercicio 2012 y posteriores. La acreditación de la ausencia de desbalance en ausencia de contabilidad, con cierre registra! e impago del crédito, correspondería al empresario sujeto contable, y no se ha acreditado ni formulación aprobación y depósito de cuentas de los ejercicios 2012 en adelante, ni tampoco la existencia de una contabilidad ex arts 25 y ss CCo , cuya llevanza y conservación es obligada, y cuya ausencia por lo tanto solo podría perjudicar a los demandados.

El lado bueno de pertenecer a un grupo de sociedades: la mejora de la financiación

La foto es del twitter de Cayetana Álvarez de Toledo

El lado bueno de los grupos de sociedades, en lo que a la financiación de las sociedades del grupo se refiere se encuentra en que si – como dijera Coase – utilizar el mercado para financiarse es costoso, bien porque los mercados de capitales no son líquidos y profundos, bien porque se produzca una crisis financiera y una contracción generalizada del crédito, los grupos de sociedades pueden sustituir eficazmente al mercado por la empresa y crear un mercado interno de financiación en el que las sociedades del grupo que están en mejor posición financian a las que están en peor posición lo que proporciona una ventaja a una sociedad de grupo en comparación con sociedades independientes.

El lado malo de los grupos es que estos préstamos intragrupo pueden utilizarse por el socio de control para expropiar a los accionistas minoritarios de las filiales extrayendo fondos de las sociedades en las que su interés – la participación que ostentan – es menor a favor de aquellas en las que su participación es mayor.

Estas dos explicaciones de los préstamos intragrupo han recibido apoyo empírico en distintos países y situaciones. Parece que cuando el sistema jurídico es mínimamente eficiente en la protección de los accionistas minoritarios – caso de Chile – las ventajas o el lado bueno de los grupos prevalece sobre la expropiación. Se ha comprobado de dos maneras.

La primera en un estudio de los préstamos intragrupo en los grupos de sociedades chilenos donde los autores explican que los préstamos intragrupo se utilizan para mejorar la financiación de las distintas filiales pero, también, para financiar los negocios de la matriz, esto es, se utilizan las filiales que producen abundante caja para financiar al grupo sin tener que recurrir a los mercados de capitales cuando éstos – como ocurre en los países en vías de desarrollo – no son líquidos y profundos:

Legitimación del banco cedente para la ejecución hipotecaria

foto: @thefromthetree

Por Marta Soto-Yarritu

Un Juzgado de Primera Instancia de Castellón rechazó la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por el banco, titular registral, al entender que carecía de legitimación activa porque había cedido el crédito (el préstamo hipotecario había sido titulizado y transmitido a un fondo hipotecario de titulización de activos). La AP de Castellón confirma la decisión del juzgado y mantiene que si el banco ha cedido el préstamo, no debe ser él, sino el actual titular, quien plantee la reclamación.

La AP de Castellón se aparta así de la línea jurisprudencial mantenida hasta ahora por otras APs (APs de Madrid, Valencia, Barcelona, Tarragona, Girona, Zaragoza) que, basándose en los arts. 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, han mantenido que, pese a la titulización, el banco cedente y titular registral de la garantía hipotecaria ostenta la legitimación activa para interponer la demanda de ejecución hipotecaria.

La AP de Castellón utiliza, entre otros, los siguientes argumentos para negar la legitimación al banco: (i) una norma reglamentaria – el Real Decreto 716/2009 - no tiene rango suficiente para establecer la legitimación extraordinaria y (ii) la Ley Hipotecaria, tras su reforma de 2015 (Ley 13/2015, art. primero), y la Ley 5/2015 (art. 16.3) permiten inscribir a favor del fondo el derecho real de hipoteca cuando se trata de inversores no profesionales: ”partiendo de que tanto el derecho principal de crédito, como el de garantía hipotecaria han pasado a ser ostentados por el Fondo de Titulización, representado legalmente por la sociedad gestora que lo constituyó y puede extinguirlo, y que es ahora posible la inscripción de la garantía real en el Registro de la Propiedad, es la sociedad gestora la legitimada para el ejercicio de la acción de ejecución hipotecaria”.

El auto ha contado con el voto particular de uno de los magistrados integrantes de la Sección, que defiende que es el titular registral quien está legitimado para instar la ejecución (en este caso, el banco).

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón número 252/2017 de 19 de octubre de 2O17

Deberes de las entidades prestadoras de servicios de inversión

Por Marta Soto-Yarritu

La Sala Tercera del TS se ha pronunciado su Sentencia de 18 de octubre de 2017 sobre la interpretación del artículo 79 de la LMV de 1988 (actual art. 208 LMV, que establece que las entidades que prestan servicios de inversión están obligadas a comportarse y actuar “con diligencia y transparencia en interés de sus clientes”) en relación con el régimen de incentivos que perciben dichas entidades regulado en el art. 59 del Real Decreto 217/2008.

Hechos:

en el año 2014, la CNMV impuso a Banco Santander, como sucesor de Banco Banif (subrogación), una multa por importe de 2 millones de euros por la comisión de una infracción de carácter grave del art. 100 t) de la LMV de 1988. Según los hechos probados, Banif había recomendado (en el ámbito del asesoramiento financiero a clientes minoristas) y adquirió (como gestor de carteras de clientes) clases de acciones de IIC extranjeras con mayores comisiones de gestión que otras del mismo compartimento, sin que lo anterior conllevara un aumento de la calidad del servicio prestado a los clientes. Banif defendía que la recomendación o adquisición de series de acciones con comisiones de gestión más elevadas que otras del mismo compartimento y en consecuencia mayores retrocesiones era consecuencia del modelo de gestión elegido (basado en una arquitectura abierta, que permitía ofrecer a sus cliente una mayor gama de IIC y, en consecuencia, un mayor potencial de rentabilidad).  

Doctrina jurisprudencial:

tras analizar las circunstancias concretas del caso (el sobrecoste se había aplicado en la práctica de forma generalizada) y confirmar la tipificación de los hechos constatados, el TS sienta la siguiente doctrina jurisprudencial (transcripción literal):

• Resulta incompatible con la obligación de “comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes” prevista en el art. 79 LMV, que las entidades que prestan servicios de inversión recomienden u ofrezcan a sus clientes inversores minoristas, inversiones en IIC que incorporen condiciones económicas que objetivamente no sean las más beneficiosas para los mismos, en cuanto que, existiendo otras alternativas similares de inversión con menores costes de gestión, comporta soportar un sobrecoste en comisiones que no resulta acorde con el mercado de prestación de servicios de intermediación financiera.
• También resulta incompatible con la obligación establecida en el citado art. 79 LMV , en relación con el art. 59 b) ii) del Real Decreto 217/2008 que las entidades que prestan servicios de inversión apliquen un modelo de gestión de carteras estandarizado, en un entorno de arquitectura abierta o cerrada, que no comporte un incremento sustancial de las expectativas de rentabilidad ni una reducción del riesgo de pérdidas, que conlleve que las entidades de inversión perciban incentivos por la comercialización de IIC de otras entidades financieras que generan ingresos superiores a los estándares normales devengados en la prestación de los servicios de intermediación, y que no redunden en una mejora de la calidad del servicio, cuando previamente no se haya informado y asesorado de forma personalizada y concreta y, por tanto, no genérica, al cliente sobre las características y el tipo de inversión.