La sentencia definitiva del Tribunal Supremo sobre las consecuencias contractuales de las cláusulas abusivas de vencimiento anticipado

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ECLI: ES:TS:2019:2761

El Supremo empieza por recordar su doctrina sobre el vencmiento anticipado que se funda en la aplicación de lo previsto en el art. 1129 CC - pérdida del plazo por el deudor - en relación con el 1124 CC - resolución del contrato - que se declara aplicable a los préstamos y créditos hipotecarios. Interpretación que ha sido acogida por el legislador en el art. 693.2 LEc "siempre y cuando se haya pactado expresamente".

A continuación explica que las cláusulas de vencimiento anticipado predispuestas son abusivas si permiten al prestamista dar por vencido anticipadamente un préstamo de larga duración como el que se acompaña de una garantía hipotecaria si no ha habido un incumplimiento grave - resolutorio - por parte del prestatario. Declarado vencido anticipadamente el préstamo, si el prestatario no devuelve la totalidad del capital y los intereses, el prestamista puede ejecutar su garantía. Al respecto, era relevante el art. 693.2 LEC

que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía: "Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".

Aquí comienza el Supremo a aplicar la "nueva" doctrina adaptada a la sentada por el TJUE en varias sentencias pero especialmente en la 26 de marzo de 2019. Dice el Supremo - dada la vigencia del "cruel" art. 693.2 LEC en aquel momento que este precepto 

"ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara: "[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión". Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).

El Supremo resume ordenadamente la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia 26 de marzo de 2019: 

i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: "[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales". 

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir. 

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice: "Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato".

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

Más adelante se reproducen las Conclusiones de la Abogado General en el Caso Perenicová donde ésta había dicho que 

"junto a una mejor protección del consumidor, el legislador perseguía, según el séptimo considerando, estimular la actividad comercial en el ámbito de aplicación de la Directiva [...]. No obstante, una actividad comercial solo podrá desarrollarse allí donde se garantice la seguridad jurídica de los agentes económicos. Esta incluye la protección de la confianza de los agentes económicos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa según la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa únicamente del interés de una parte contractual puede no solo no fomentar esa confianza, sino que podría incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podría reducirse la disposición de los profesionales a llegar a acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podría eventualmente fracasar. El artículo 6 de la Directiva 93/13 también tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales"... "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia el, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". 

A esta sentencia, debe añadirse lo dicho por el TJUE en los AATJUE de 3 de julio de 2019 asuntos C-92/16 y C-167/16 y C-486/16 

a. Es posible que, si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC (tras su reforma por la Ley 1/2013), se pueda despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que "las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado". 

b. No existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

 En fin, el TS recuerda que, según las SSTJUE de 7 de agosto de 2018, Banco Santander y Escobedo Cortés (C-96/16 y C-94/17 ), y 14 de marzo de 2019, Dunai, ( C-118/17 )

no puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13, para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales. 

Añade que la garantía hipotecaria forma parte de la "causa" del préstamo en el sentido de que, en la voluntad de las partes, el banco no habría dado el préstamo sin la garantía o, más generalmente, no lo habría dado en esas condiciones económicas sin la garantía, esto es, sin la seguridad de que en caso de incumplimiento esencial por parte del prestatario podría recuperar su dinero ejecutando el inmueble dado en garantía, lo que, aplicando lo afirmado por la Abogado General en el asunto Perenicová, significa que el objetivo común de las dos partes en un contrato de este tipo es 

"la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco).  De ser así, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa. Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario"...  Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Perenicová , en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas. 

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero - y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio , con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ).

Ahora bien, el art. 693.2 LEC no puede aplicarse "en su literalidad". El requisito de que el incumplimiento alcance al menos 3 mensualidades es condición necesaria pero no suficiente para que el prestamista pueda ejecutar la garantía dando por vencida anticipadamente la totalidad del crédito.

los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Y para orientarse al respecto, hay que acudir al art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI),

puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda). Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior y que corresponde a los tribunales nacionales tal tarea.

A partir de estas premisas, el Tribunal Supremo "dicta" las siguientes "instrucciones" para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente". Estas "instrucciones" están muy ajustadas a la jurisprudencia europea y a las reformas legislativas más recientes. Recuérdese que la LCCI ha modificado el art. 693.2 LEC eliminando su contenido "cruel" y remitiéndose a la LCCI para la fijación de los criterios de gravedad del incumplimiento por parte del prestatario. Además, la LCCI contiene una disposición transitoria que añade complejidad. 

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite. 

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos. 

Estas dos consecuencias parecen obvias. Si el prestamista procedió a ejecutar la garantía sobre la base de una cláusula de vencimiento anticipado nula, debe sobreseerse la ejecución. Y, por el contrario,

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación. 

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo). 

De manera que, anulada la declaración de vencimiento anticipado - por estar basada en una cláusula abusiva y, por tanto, nula - el prestamista puede proceder a declarar vencido anticipadamente el préstamo de nuevo y a iniciar, de nuevo, la ejecución hipotecaria sobre la base del mismo contrato y la misma hipoteca.  

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

Como se recordará, la Disp. Trans. 1ª - 4 establece la aplicación retroactiva del art. 24 (esto es, los incumplimientos que autorizan al vencimiento anticipado son los de la LCCI también para los contratos celebrados antes de su entrada en vigor pero tal retroactividad no "salva" las ejecuciones iniciadas antes de la entrada en vigor de la LCCI. El efecto es que todos los contratos en vigor a la entrada de la ley que contuvieran una cláusula abusiva de vencimiento anticipado quedan "sanados" en el sentido de que la cláusula abusiva queda suprimida y sustituida por la regulación legal lo que permite a los prestamistas ejecutar su garantía previa declaración de vencimiento anticipado si el prestatario incumple gravemente su obligación de pago en las cuantías del art. 24. Se explica así lo que dice el Supremo sobre cuál es la fuente de la ejecución y la referencia a la disposición transitoria: lo que no quería el legislador es que si un banco había dado por vencido anticipadamente un crédito sobre la base de una cláusula abusiva antes de la entrada en vigor de la ley, se pudiera "beneficiar" de la entrada en vigor de ésta por efecto de la Disposición Transitoria que, en general, pretendía eliminar de la contratación la cláusula de vencimiento anticipado abusiva sustituyéndola por una regulación imperativa del vencimiento anticipado. 

Más sobre interpretación extensiva y analogía

Gracias a César González me entero de que Guillermo Cerdeira publicó una columna sobre la aplicación del tratamiento fiscal previsto para los divorcios judiciales a los notariales (posibles desde la promulgación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Se preguntaba el profesor sevillano si tal extensión del régimen fiscal se producía por analogía o por interpretación extensiva. La cuestión tiene interés porque el art. 14 de la Ley General Tributaria proscribe la analogía "para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales" pero, a contrario, no proscribiría la interpretación extensiva según - dice Cerdeira - la "mayoría de la doctrina... y jurisprudencia". Se remite a un trabajo suyo, muy largo, en el que concluye asumiendo la posición de Diez-Picazo: 

... mediante la analogía se extendería la ratio de unas normas, previstas para una determinada materia o institución, para ser aplicadas ad extra, fuera de su ámbito institucional, a otra materia o institución diversa, pero semejante a la regulada. Piénsese, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, que aquellas deducciones y beneficios fiscales previstos para el divorcio judicial quisieran ser aplicados a los casos de ruptura de parejas de hecho, no casadas (ni siquiera registradas). Tal intento solo sería posible, en teoría, mediante la analogía, al tratarse de dos instituciones, la una típica y la otra carente de un reconocimiento normativo particular, o completo. En la práctica, sin embargo, tal aplicación analógica sería inviable, no solo por la prohibición del artículo 14 LGT, sino, en general, por la consabida falta de analogía, de identidad de razón, existente entre ambos tipos de parejas (las matrimoniales caracterizadas por su compromiso jurídico y formal, o solemne, en su constitución y en su disolución, y la otras caracterizadas por su compromiso -solo- moral y por su total libertad constitutiva o extintiva).  

En cambio, en la interpretación extensiva, no hay una laguna institucional que integrar, sino solo una laguna casuística, es decir, la imprevisión de un caso concreto dentro de una materia, o institución, que sí tiene respaldo normativo. En tal hipótesis, si aquel caso puede resolverse ampliando una de las normas que ya regulan dicha materia, o institución, aunque refiriéndose a otro caso, estaríamos ante un claro supuesto de interpretación extensiva: sin salirse de su ámbito normativo, la norma se extiende en su aplicación directa, no analógica, a un caso similar, pero en ella no expresamente contemplado. Como se ve, el salto en la interpretación extensiva es interno o ad intra. Por eso, si es común -y aceptable- entender que en la interpretación extensiva la ley dijo menos de lo que quiso -o pudo- decir (como en la restrictiva se entiende que la ley dijo más de lo que quiso -o pudo- decir), cuando se recurre a la analogía es porque la ley no dijo, ni quiso decir -expresa y directamente- nada. 

Lo que aplicado al divorcio notarial conduce a extender a éste las reglas tributarias previstas para el judicial. Añade Cerdeira que el art. 4.2 CC no prohíbe la interpretación extensiva de las normas excepcionales (así lo aclara expresamente el legislador portugués), sólo la analogía y que tal permiso/prohibición es coherente con el criterio de distinción que ha expuesto entre ambas

mientras que las normas excepcionales no son aplicables por analogía, pues ésta consiste en la traslación de la ratio legis de una institución a otra institución o materia similar, y en aquellas normas no hay principio o razón general que trasladar, en cambio, por principio no debe haber inconveniente en interpretar extensivamente una norma excepcional, pues ésta, a diferencia de la analogía, sólo implica una dilatación lógica de la norma ad intra, una expansión o traslado de la razón -aunque singular- dentro de su mismo ámbito institucional o material propio, natural, o específico (en cuanto dentro de la especie que regula, como en el caso que nos ocupa sería el divorcio notarial, como subtipo de divorcio al que ya las normas fiscales venían refiriéndose). Más aún cabe tal interpretación extensiva, si la excepcionalidad de la norma consiste en atribuir un beneficio, un trato de favor: favorabilia amplianda…; como, precisamente, creen los que erróneamente niegan la extensión de beneficios fiscales fundándose, sin embargo, en tal razón.

Luego añade que tal conclusión quedará restringida - es decir, no procederá la interpretación extensiva - cuando haya una buena razón (interpretativa) como el argumento a contrario, el inclusio unius, exclusio alterius, o donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir, etc. que "invitan a una interpretación restrictiva o, cuando menos, estricta" especialmente cuando "la norma sea odiosa: odiosa restringenda".

A mi juicio, Cerdeira no resulta más convincente que Díez-Picazo. La razón es que explicar la distinción sobre la base de si estamos rellenando una laguna regulatoria dentro o fuera de la institución a la que se refiere la norma que hay que interpretar carece de la suficiente precisión para ser útil. Por ejemplo, ¿cuál es la institución en el caso que discute Cerdeira? ¿el divorcio? ¿el divorcio de mutuo acuerdo? ¿el matrimonio? ¿el procedimiento de divorcio? El concepto de "institución" en Derecho es tan ambiguo e impreciso o, si se quiere, tan polisémico que no puede ser útil para distinguir la interpretación extensiva y la analógica. La distinción tradicional (¿estamos dentro del campo semántico de las palabras utilizadas por el legislador?) responde mucho mejor a la prohibición de aplicar analógicamente las normas excepcionales, las prohibitivas y las temporales que la institucional (¿estamos dentro de la misma institución?). Pero, naturalmente, no estoy nada seguro. Quizá han de tenerse en cuenta ambos criterios simultáneamente y deba afirmarse que sólo hay interpretación extensiva cuando nos preguntamos acerca de si una norma debe aplicarse a un supuesto de hecho no mencionado por su nombre por el legislador pero incluido en el tenor literal de la norma y, para decidir si el legislador lo ha incluido aunque no lo haya mencionado por su nombre, será un indicio muy importante si estamos dentro del mismo marco institucional o no.

Cerdeira, en su trabajo del ADC, cita a Roca Trías justo en el mismo caso que utilizaba Díez-Picazo como ejemplo de la distinción.

«sería un caso de interpretación extensiva la inclusión de ministros de otras religiones entre los sacerdotes que son incapaces para suceder al causante al que han confesado, de acuerdo con el artículo 752 del Código civil. Se trataría de un caso de aplicación analógica del artículo 752 del Código civil si se incluyera dentro de los incapaces de suceder al causante a los directores de órdenes religiosas, titulares de la residencia en la que el causante hubiera pasado los últimos años de su vida; en este caso, existe identidad de razón, puesto que lo que se pretende es evitar la captación de voluntad, pero el supuesto es evidentemente distinto. Por tanto, en el primer caso deberíamos con- cluir que nos hallamos ante un supuesto de interpretación extensiva y en el segundo, de aplicación de la ley por analogía»

Es muy fácil estar de acuerdo con Roca: dentro del campo semántico de "sacerdote" entran los ministros de religiones distintas de la católica. Sin dificultad alguna aunque el significado usual en la España del siglo XIX fuera el de sacerdote católico. Pero aplicar la incapacidad de sucesión al director de la residencia en la que el causante hubiera pasado los últimos años de su vida requiere identificar cuidadosamente la ratio de la norma que establece la incapacidad. Porque si es ésta la especial capacidad que tiene un sacerdote para influir sobre la voluntad de un moribundo porque nadie se ríe de Dios cuando la muerte se aproxima, no es del todo evidente que se dé la identidad de razón que hace incapaz de suceder al director de la residencia, sobre todo, si entendemos que el legislador ha querido conjurar un riesgo (es una "norma de peligro"). 

Y la prueba de lo arbitrario que resulta fundar la distinción en si "cambiamos" de institución nos la proporciona el propio Cerdeira con el ejemplo de la aplicación de las normas del régimen jurídico del matrimonio a las parejas de hecho (p. 1040). En su trabajo del ADC este autor considera que aplicar las normas previstas para el matrimonio a una pareja de hecho (recuerden que había considerado que se  trataba de aplicación analógica en el caso del divorcio) no es aplicación analógica porque permanecemos en la misma institución. ¿Se contradice? Veámoslo.

El prejuicio educado que debe tener un buen jurista es el de que no se pueden aplicar automáticamente las normas sobre el matrimonio a las parejas de hecho pero que habrá algunas que sí. En el caso se discute si se debe aplicar a las parejas de hecho rotas pero con hijos comunes el art. 96 I CC que ordena que se asigne la vivienda en la que vivía la familia (aquí sí usado el término en sentido propio) al conviviente al que se le asigne la guarda de los hijos aunque la vivienda sea propiedad del otro. El precepto dice concretamente: 

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden"

Leído sin prejuicios, la respuesta dada por las SSTS de 1 y de 14 de abril de 2011 según dice Cerdeira aparece como evidente. Lo que critica Cerdeira es que el Supremo diga que se trata de una aplicación "analógica" de la norma a las parejas de hecho. Se trata, en su opinión de una aplicación directa (a las parejas de hecho) porque las parejas de hecho son consideradas en el precepto 

"no como tales uniones en sí... sino como progenitores, como padres del hijo cuyo hogar y régimen de guarda y visitas se ha de fijar". 

Creo que Cerdeira no tiene razón. El art. 96 está en un capítulo que se titula "De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio", es decir, regula el matrimonio y, dentro de éste, los efectos de la nulidad del matrimonio, de la separación del matrimonio o del divorcio de un matrimonio. Por tanto, si aplicamos sus reglas a las parejas de hecho, estamos extendiendo el ámbito de aplicación de una regla dictada por el legislador para regular una vicisitud - el uso de la vivienda en caso de cese de la convivencia,  terminación o nulidad del matrimonio - que se produce o puede producir en el marco de una institución - el matrimonio - a una "no institución" a través de la cual, los particulares logran fines semejantes a los que el legislador atribuye al matrimonio. Y hay identidad de razón ya que, como dice Cerdeira, la ratio del precepto es atribuir ¡a los hijos! el derecho a permanecer en la vivienda cuando la convivencia en ésta de sus progenitores se acaba y, para ello, - dado que son menores y no van a vivir solos - ha de asignarse tal uso al progenitor "en cuya compañía queden" con independencia de que sea o no el propietario de la vivienda o el que, por cualquier otro título, tiene derecho a la posesión de la misma. Cerdeira tiene que retorcer las cosas y decir que al aplicar el art. 96 I a las parejas de hecho, no se sale del "natural ámbito normativo" de la institución. Porque la institución no sería "la crisis matrimonial" sino "el de la atribución de la vivienda a los hijos tras la crisis de sus padres". Pero claro, llamar "institución" a la atribución de la vivienda a los hijos tras  la crisis de sus padres resulta difícil de aceptar como también lo es calificar como la institución regulada la "crisis de convivencia de unos progenitores"

Y esta cuestión no puede resolverse aduciendo que aplicar por analogía a las crisis de las parejas de hecho el art. 96 I no sería posible porque se trata de una norma excepcional. Al parecer, algún autor ha sostenido que el precepto es una norma excepcional (en el sentido del art. 4.2 CC) porque "limita la libertad de ejercicio de la propiedad del cónyuge titular de la vivienda". A mi me parece igualmente errónea tal consideración. Porque el sacrificio que se impone al progenitor propietario de la vivienda  se le impone en su condición, no de cónyuge, sino de progenitor. Como no vamos a considerar que las normas que imponen deberes a los padres respecto de sus hijos como excepcionales, no tiene nada de excepcional que, igual que le imponemos la obligación de alimentos, les impongamos la obligación de ceder su vivienda a sus hijos cuando el juez ha asignado la guarda de los mismos a su cónyuge. 

¿Lo que hizo el Tribunal Supremo fue una aplicación analógica del art. 96 I o una interpretación extensiva? Fue lo primero, pero la cuestión que se le planteaba al TS no era una de decidir si se trataba de una norma excepcional o no, esto es, una en que la distinción entre analogía e interpretación extensiva fuera relevante para resolver el caso. Lo relevante era si una norma que regulaba los efectos del fin de la convivencia de los progenitores se aplicaba con independencia de que los progenitores estuvieran casados o no. Y, naturalmente, dado que la ratio de la norma (atribúyase el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor "en cuya compañía se queden") no depende de que los progenitores estuvieran o no casados, sino de que vivieran juntos en la misma vivienda y esa convivencia termine, es natural que, para cubrir la laguna que se plantea cuando cesa la convivencia en una pareja de hecho, los jueces recurran a una norma del régimen jurídico del matrimonio.

Se entiende, no obstante, que haya habido tanta discusión sobre si pueden distinguirse ambos criterios de interpretación porque en ambos casos parece necesario atender a la finalidad de la norma para resolver una cuestión que no lo está en el tenor literal de las palabras del texto normativo. "Sacerdote" incluye los de otras religiones distintas de la católica porque cualquier "funcionario" religioso puede captar con facilidad la voluntad de un moribundo que pertenece a su Iglesia. Por tanto, también cuando interpretamos el significado de la palabra "sacerdote" para decidir si entendemos incluido dentro de ella a los "funcionarios" religiosos de otras religiones distintas de la católica, tenemos que mirar a la ratio de la norma para descartar que no haya sido dictada teniendo en cuenta las peculiaridades de los sacerdotes católicos frente a los de otras religiones, por ejemplo, en punto al celibato o a la existencia de órdenes religiosas. Pero basta con "echar un vistazo". Por el contrario, para aplicar analógicamente una norma necesitamos establecer con suficiente precisión la ratio de la misma. 

En definitiva, y parafraseando a Grossi, la interpretación extensiva es tarea de exégetas de la norma, la aplicación analógica es tarea de filósofos del Derecho. La interpretación extensiva, como dijera Bobbio (citado por Cerdeira p 1041)

"opera cuando el intérprete se enfrenta a una expresión ambigua o imprecisa que es susceptible de ser entendida en un sentido más amplio o más estricto y adopta, en el caso, el sentido amplio. La analogía opera... cuando la norma que actúa como premisa del razonamiento es, sí, clara, pero es suficientemente específica como para no poder ser extendida sin pecar de arbitrariedad, a casos diversos y es precisamente por razón de su especificidad que viene considerada como denotativa de la especie de un género que comprende otras especies". 

Lo atractivo de la tesis de Díez-Picazo deriva de que cuando traspasamos los confines de una institución - se delimiten como se delimiten estos confines- es impepinable que estemos haciendo una aplicación analógica en el sentido de Bobbio. Porque el marco institucional en el que el legislador ha "colocado" la norma forma parte del supuesto de hecho de la misma (en el caso del art. 96 I la terminación del matrimonio) pero no de su tenor literal, de manera que, para aplicarla a otros hechos (la terminación definitiva de la convivencia de una pareja de hecho con hijos) es necesario prescindir de alguno de los los elementos que configuran el supuesto de hecho de la norma (en el caso del art. 96 I de la existencia de un vínculo matrimonial entre los progenitores) aunque no sea ninguno de los que forman el tenor literal. Como dice Larenz - citado por Cerdeira, p 1042 - si dos hechos... concordaran absolutamente en todos los aspectos que han de entrar en consideración, entonces serían iguales" y la aplicación de la norma sería directa, no analógica. Pues bien, la diferencia entre los dos hechos consistirá, a menudo, en el marco institucional en el que está la norma. Pero no en otros casos como pone de manifiesto el ejemplo de Roca Trías: tanto en el caso del sacerdote como en el caso del director de la residencia estamos dentro de la misma institución. 

Madame Sarah Bernhardt hace escala en La Habana

Por Calixto Alonso

El 14 de noviembre de 1887 toda La Habana se congregó en la bahía para recibir al torero Luis Mazzantini. 

Dos remolcadores salieron con orquestas que atacaban pasodobles para acompañar al vapor correo Cataluña, barco procedente de Cádiz.

Al torero le esperaba la plaza de Calzada de Infanta con esquina a Carlos III.

Enero de 1888. En la cubierta de un buque inglés se forma un revuelo en los andariveles de desembarco. Los pasajeros, desde sus barandas, escuchan tañer de campanas, pregones de vendedores ambulantes y el tamboreo de la soldadesca.

Madame Sarah Bernhardt hace escala en La Habana. Mas marinos bajan entonces en hilera, interminables jaulas repletas de pájaros y animales. Guacamayos azules, cotorras, tucanes, pichones de cocodrilo, en fandango de plumas multicolores y sonidos desentonados.

La lancha de vela “La Manuela” tocó tierra con la diva, su secretario y su perrito faldero.

Días después, el señor Mazzantini contemplaba, desde su palco en el teatro Tacón, a la aristocracia habanera con la que había compartido brindis y banquetes efectuados en su honor.

Allí estaba la condesa de la Fernandina, en traje de seda negra, al lado del marqués de Santa Lucía y del señor Castañeda, director del diario “La Lucha”.

El conde de Pozos Dulces, podrido en dinero y conmovido por el champán,  exclamaba: “¿Quién es Sarah?. No sé decirlo. La palabra no existe. Sarah es lo que impele, lo que arrastra, lo que llora y lo que ríe….”

Las luces de la gran lámpara del Tacón disminuyeron su intensidad. Las candilejas iluminaron el escenario y el matador sintió el mismo ligero temblor que sentía cada vez que entraba al ruedo.

La mujer salida de la miseria de un oscuro nacimiento, y cuyo nombre en realidad era Rosina, la actriz que vivía obsesionada en el triunfo y la muerte interpretaba “La Dama de las Camelias”.

La muerte le dio la fama. Nadie moría dentro y fuera del escenario como ella. Lo hacía tan bien, tan real, que daban ganas de enterrarla.

Cuando los aplausos se estrellaron contra el telón, Mazzantini dijo, - vamos -. Diego Cuatro Dedos y Badila, uno a cada lado del maestro, tomaron el pasillo del camerino. 

La artista no recibía a nadie, y al oír abrirse la puerta de su estancia, apartó con furia un fino cepillo y se volvió con gesto enfadado. Ella fue a hablar, pero él no le dio tiempo.

"Su talento no es nada comparado con la belleza de verdadera hembra que dejan escapar sus gestos" dijo, dio media vuelta y cerró la puerta a sus espaldas.

El sábado 23 de enero hizo buen tiempo todo el día. A las cuatro de la tarde el sol rodaba por el oeste y los sombreros dejaban una marca de sombra en las caras del  público de la plaza de Infanta.

En un palco de los de a treinta pesos, con peineta y mantilla a la española, estaba la Bernhardt.

La artista nada sabía de tauromaquias. Resonó el clarín, y en la arena vio, en formación, a Mazzantini y su cuadrilla de mozos macarenos.

El toro Cabezudo salió al ruedo. Negro azabache, largo, fino de cuerna.  Pronto se encontró en medio del redondel con el hombre del vestido azul purísima y oro, que le ofreció el capote al pecho. Una verónica atravesó al animal, con los ojos del matador en el palco quince.

La multitud sacó los pañuelos y pidió música. El pasodoble “Mazzantini” salió de los instrumentos de la orquesta de negros tocados con sombreros cordobeses.

Picó Cantares, y el torero, casi volando por encima del toro, le prendió los rehiletes. Luego, lanzó la montera al palco quince. La vida de Cabezudo era de ella.

Mazzantini pegó la muleta en los ojos del animal. El toro atravesaba el paño como una sombra, formando un torbellino negro envuelto en naturales. En el centro de la arena habanera, el español le presentó el engaño casi pegado al suelo para salir del burel con una estocada recibiendo.

Mazzantini volvió al hotel Inglaterra y encontró a un mozo con una carta en la mano. La carta decía: “Señor Mazzantini. Las palabras suyas del sábado en mi camerino me parecieron insuficientes”.

Fue a verla al hotel Petit, en la Chorrera. Cuando el día empezó a hundirse más allá de la desembocadura del Almendares, los dos cruzaron los límites entre la vida y la muerte.

Un apunte sobre analogía e interpretación extensiva

En su libro Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Luis Díez-Picazo explicaba la diferencia entre analogía e interpretación extensiva como sigue:

"La doctrina no ha deslindado con nitidez la analogía frente a la interpretación extensiva. Así, por ejemplo, Castán dice que la interpretación extensiva se desenvuelve en torno a una disposición de la ley para comprender en ella casos que no se encuentran expresados en su letra, pero que virtualmente se encuentran incluidos en su espíritu, mientras que la analogía opera sobre casos que no pueden resolverse con una disposición precisa. Ennecerus afirma que en la interpretación extensiva la mens legis desborda su expresión, mientras que en la analogía se desarrolla o se hace progresar el derecho en el sentido indicado por la ley. Por su parte Heck dice que la analogía funciona siempre que se llegue más allá del tenor literal más amplio posible"

Atienza (Curso de Argumentación Jurídica, p 233 dice que no hay que distinguirlas sino aplicarlas gradualmente). Pero esto no ayuda a decidir si las prohibiciones de aplicación analógica de una norma incluyen la prohibición de la interpretación extensiva de esas normas.

Como se ve, los autores citados por Diez-Picazo basan la distinción - claramente Heck - en el "campo semántico" del tenor literal de la norma. Si se desborda éste, es aplicación analógica. Comparemos con lo que explica Diez-Picazo

A mi juicio, el ámbito de aplicación de una norma jurídica comporta una doble delimitación. Hay, en primer lugar, una delimitación genérica, que se produce a través de lo que podríamos llamar el marco institucional dentro del cual la norma actúa y, en segundo lugar, una delimitación específica que resulta de la configuración de su propio supuesto de hecho. De esta suerte, actuamos por vía analógica cuando trasladamos la norma de un marco institucional a otro, mientras que operamos por vía de interpretación extensiva si mantenemos la norma dentro de su marco institucional, pero entendemos incluidos en el concreto supuesto de hecho normativo más casos de aquellos que su literalidad encierra. Por ejemplo, el artículo 752 CC dice que no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado. Operaríamos por analogía trasladando esta norma, que pertenece al marco institucional del régimen jurídico del testamento, a los negocios jurídicos intervivos y aplicándola, verbigracia, a una donación hecha por un enfermo al sacerdote que le haya confesado. En cambio, operaríamos por vía de interpretación extensiva si, manteniendo la norma dentro de su marco institucional del régimen jurídico de los testamentos, entendiéramos aplicable la prohibición no sólo al sacerdote que hubiese confesado al testador, sino también al sacerdote que sin haberle confesado le hubiese administrado el sacramento de la extremaunción o que hubiese prestado al enfermo cualquier otra clase de auxilios o de consuelos espirituales" 

Yo creo que el criterio de distinción de Díez-Picazo era ingenioso pero arbitraria. Porque la distinción es necesaria porque el art. 4.2 CC dice - de acuerdo con la exposición de motivos de la reforma del título preliminar de 1973 - que queda prohibido aplicar analógicamente las normas penales y las excepcionales (las temporales también pero por otra razón). Pero si entendemos por qué el legislaor prohíbe la aplicación analógica de las normas penales y excepcionales, lo decisivo es - como dice el art. 4.2 CC - no aplicar la norma "a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". Es decir, que el legislador ha optado por el criterio de la inclusión del supuesto de hecho al que queremos aplicar la norma en el tenor literal de ésta. Si está incluido expresamente se aplicará la norma excepcional, si no está incluido expresamente no podremos aplicar la norma excepcional pero sí una norma que no lo sea. Pero si las normas excepcionales sí pueden interpretarse extensivamente (si tampoco pueden interpretarse extensivamente, entonces la distinción entre interpretación extensiva y aplicación analógica no es útil) entonces tenemos que decidir, con carácter previo si estamos ante una norma excepcional o no, esto es, atender a la ratio de la norma y determinar - como he explicado aquí - si la regla (la consecuencia jurídica que establece para un supuesto de hecho determinado encaja en las valoraciones generales del ordenamiento sobre ese supuesto de hecho o establece una consecuencia jurídica que no sería la que aplicaríamos si la norma no hubiese sido promulgada por el legislador precisamente porque, en ausencia de norma específica habríamos aplicado la "regla general" a ese supuesto de hecho).

En el ejemplo que pone Díez-Picazo, 

No producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto.

uno tendería a pensar que, en ambos casos, está aplicando analógicamente la norma sobre la base de que hay identidad de razón entre el testamento a favor del sacerdote confesor y la donación al sacerdote confesor y entre el sacerdote confesor del moribundo y el sacerdote que administra la extremaunción o asiste espiritualmente al moribundo. La ratio de la norma que prohíbe testar es eliminar el riesgo de la captación de la voluntad del testador por el sacerdote por las circunstancias en las que se otorga testamento y el protagonismo del sacerdote en ese momento. Desde esa perspectiva, aplicar la prohibición a la donación (analógicamente) no es evidente, puesto que el muerto no puede revocar el testamento mientras que la donación puede ser revocada una vez que el sacerdote ha salido de escena o incluso, habría que aplicar restrictivamente la norma para dar por válidas las disposiciones testamentarias a favor del sacerdote o la Iglesia cuando el moribundo recupera la salud y, lejos de la influencia del sacerdote, mantiene la disposición testamentaria. Alguien podría pensar, incluso, que la capacidad de influencia del confesor es superior a la del que da la extremaunción y no extender la prohibición a las disposiciones testamentarias a favor de este segundo sacerdote. 

En definitiva, el criterio de Díez-Picazo no parece muy útil. Pero debe tenerse en cuenta que Díez-Picazo escribió la primera edición del libro que comento antes de que el legislador reformara el Título Preliminar del Código Civil.

IRPH “El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”

Son las CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERALSR. MACIEJ SZPUNAR presentadas el 10 de septiembre de 2019 en el Asunto C-125/18 Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S.A.

Examina, en primer lugar, si la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas se aplica al índice IRPH ya que se trata de un “índice oficial”, esto es, regulado por normas jurídicas y, por tanto, que podría quedar fuera de la Directiva por aplicación de su art. 1.2

Dice el Abogado General al respecto que

si el juez nacional considera que la disposición en cuestión no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos por esta disposición, sino que permite recurrir a otros índices de referencia, la cuestión de si la cláusula contractual que la recoge está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 es entonces sin duda alguna pertinente. En efecto, es evidente que una cláusula de este tipo estaría comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.

Es decir, que, en el segundo escenario, no sería el legislador el que impone la inclusión en el contrato de ese índice de referencia, sino la voluntad del banco, por lo que la incorporación estaría sometida a las previsiones de la Directiva.

la Orden de 5 de mayo de 1994 no exigía, en relación con los préstamos a tipo de interés variable, la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, incluido el IRPH Cajas, sino que establecía, tal como se desprende de las disposiciones nacionales citadas por Bankia en sus observaciones, mencionadas en el punto 75 de las presentes conclusiones, las condiciones que debían cumplir los «índices o tipos de referencia» para poder ser utilizados por las entidades bancarias. Por lo tanto, la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular 8/1990…

Y concluye que

una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida de su ámbito de aplicación. 

En estas circunstancias, considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

Luego aborda una cuestión que no tiene que ver con la transparencia del índice IRPH. Un jardín, a mi juicio, y es este el de la falta de incorporación al Derecho español del art. 4.2 de la Directiva que – como es sabido – excluye del control del contenido (de abusividad) pero no del control de transparencia los elementos esenciales del contrato (el objeto principal en los términos de la Directiva). Véanse al respecto esta entrada de F. Pantaleón y esta mía.

El legislador español, por incuria de Izquierda Unida, eliminó el precepto en la Ley de Consumidores que incorporaba dicho precepto de la Directiva. El Supremo, con buen criterio, ha dicho que da igual y que debe entenderse incorporado de todas formas. Entre otras buenas razones porque un control del contenido de los precios y la calidad de las prestaciones – como supondría afirmar, como hizo la Abogado General en sus Conclusiones sobre la cuestión – sería inconstitucional si no es contrario al Derecho Europeo. En todo caso, Sputznar dice que la obligación de los Estados de incorporar las Directivas de forma que “la situación jurídica que resulte de dicho Derecho sea suficientemente precisa y clara y que se permita a los beneficiarios conocer la totalidad de sus derechos y, en su caso, invocarlos ante los tribunales nacionales” obliga a considerar insuficiente la jurisprudencia del Supremo respecto al 4.2 y a considerar que el Derecho español permite controlar el contenido de las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato. Esto me parece una barbaridad y espero que el TJUE no se pronuncie al respecto porque supone una injerencia del TJUE en el Derecho nacional intolerable. En todo caso, a lo que debería es a condenar a España por infracción del Derecho europeo por no aclarar cuál es la situación en relación con el control del contenido de los elementos esenciales del contrato, pero no a afirmar que es una exigencia del Derecho Europeo que el Derecho español – que los jueces españoles – controlen el contenido de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato cuando el mismo Derecho Europeo excluye tal control.

También se equivoca Szpunar, a mi juicio cuando dice

En tercer y último lugar, por lo que se refiere a la exigencia según la cual una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, una jurisprudencia reiterada establece que esta exigencia se menciona también en el artículo 5 de esta Directiva (67) y, en consecuencia, como ha subrayado la Comisión en sus observaciones escritas, el control de transparencia de la cláusula forma parte de la apreciación del carácter abusivo con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales españoles están obligados, en el marco de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, a examinar la transparencia de dichas cláusulas, en virtud del artículo 5 de esta Directiva.

En cuanto a la transparencia del IRPH, el Abogado General concreta la pregunta al respecto diciendo que se trata de decidir

si debía necesariamente ser trasmitida por la entidad bancaria a los consumidores para que estos comprendiesen las consecuencias económicas de la cláusula controvertida se refiere i) a la fórmula matemática concreta de cálculo del IRPH Cajas (en particular el hecho de que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal y que se trata de una media simple no ponderada); ii) a la obligación de las entidades bancarias de aplicar un diferencial negativo de conformidad con la normativa nacional;  iii) al hecho de que la información proporcionada no es pública, a diferencia de lo que sucede con el euríbor; iv) a la evolución del IRPH Cajas en el pasado, y v) a la previsión de evolución futura del índice de referencia en relación con otros índices de referencia oficiales, en particular, con el euríbor.

El Abogado General dice que la cláusula es “clara y comprensible desde el punto de vista gramatical” y, – esto es lo importante – que la obligación de transparencia es distinta de la obligación de asesoramiento. El banco ha de ser transparente pero no tiene obligación de asesorar al cliente sobre el índice.

Compara el caso del IRPH con los casos de préstamos multidivisas. De éstos últimos extrae la siguiente conclusión: la transparencia trata de que el consumidor pueda hacerse una composición de lugar sobre los riesgos que asume y que pueda evitar consecuencias económicas perjudiciales pero también

“impedir que estas consecuencias sean aleatorias o imprevisibles. En efecto, el consumidor medio debe poder prever el coste de su préstamo sin exponerse a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva del mismo”

Y, en este sentido, un contrato en el que los intereses que paga el prestatario dependen de la variación en el valor relativo de varias divisas – una de las cuales es aquella en la que el consumidor obtiene sus ingresos y otra u otras son divisas “extranjeras – hace imprevisible para el consumidor el coste futuro del préstamo. Pero el IRPH es distinto en este sentido: es transparente.

las consecuencias económicas que se derivan del préstamo hipotecario controvertido en el litigio principal, cuyo tipo de interés variable se calcula con arreglo a un índice de referencia oficial, no pueden calificarse de «potencialmente significativas» en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, la carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por el consumidor, que estaba en condiciones de valorarla antes de la celebración del contrato. En consecuencia, dejando al margen el hecho de que su préstamo está sujeto a un tipo de interés variable, el demandante en el litigio principal no está expuesto a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva de su préstamo… (el consumidor) estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial… debe poder acceder a un dato importante… a saber, que el IRPH Cajas es un tipo anual equivalente de los contratos celebrados por las cajas de ahorro para el mes de referencia (y el consumidor)… tenía conocimiento del hecho de que el importe de los reembolsos que debía pagar era el resultado de la suma del IRPH Cajas más el diferencial y… la información relativa al funcionamiento concreto del IRPH Cajas era accesible (a través)… de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.

lo que incluye, naturalmente, afirmar que, en contra de lo preguntado por el juez español, el banco no venía obligado a ofrecer una comparación de la evolución del IRPH en relación con el Euribor.

Y añade que, como no le han preguntado al TJUE al respecto,

ello no implicaría la exención del deber de someter, en cualquier caso, la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante causado, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas las circunstancias propias del presente caso, una cláusula como la controvertida en el litigio principal cumple asimismo las exigencias de buena fe y equilibrio impuestas por esta Directiva. Sin embargo, esta cuestión sobrepasa el objeto de la presente petición de decisión prejudicial, por lo que no ahondaré más en la misma.

Como he dicho más arriba, esto es una “mala” jurisprudencia del TJUE que debería abandonar a la mayor velocidad posible.

Una antigua RDGRN (9 de enero de 1995) que se tomaba en serio el papel de la autonomía privada en el contrato de sociedad

Se trataba de una cláusula que atribuía a ¡los administradores! de la sociedad el derecho de adquisición preferente en el caso de que un socio quisiera vender. Pero aún más, la preferencia se activaba aunque el socio se hubiera limitado a manifestar su intención de vender aunque no hubiera llegado a un acuerdo más o menos definitivo con el tercero. Bastaba con tal comunicación para que la voluntad de transmitir deviniera irrevocable y la sociedad – los beneficiarios – pudieran ejercer su preferencia al precio que fijara el auditor (en aquella época era dominante la doctrina que consideraba que no podía fijarse un precio para el ejercicio de la preferencia por debajo del valor real o razonable de las acciones o participaciones).

Pues bien, la DGRN comienza explicando que la inclusión de un derecho de adquisición preferente en los estatutos sociales cumple dos funciones: “no sólo impedir la injerencia de personas extrañas no deseadas, sino también mantener cierto equilibrio o conformación de poder social”. Añade que nada – ley imperativa o “principios configuradores” – impide que los beneficiarios de la preferencia sean terceros no socios (en este caso, los administradores) ni se exige que éstos estén designados nominatim. Si tal es el caso, la limitación de la transmisibilidad habría de ser calificada como una estipulación a favor de tercero que genera una relación sinalagmática dentro de los estatutos y plantea el problema del “contenido no estatutario” de los estatutos.

Aborda, a continuación la DGRN la objeción del Registrador en el sentido de que la cláusula estatutaria (como hoy es – casi – un uso del tráfico)

… no tiene en cuenta el precio en que (el socio transmitente)… pretende enajenar, y al atribuirse a la oferta carácter irrevocable, el socio transmitente está obligado a vender las acciones por un precio que, aunque será el que fije como valor real el Auditor de cuentas, desconoce de antemano. Además, según el Registrador, en los casos en que no se ejercite el derecho de adquisición preferente, el socio queda prisionero de sus títulos, porque no puede enajenar las acciones por el precio inicialmente pactado, si éste es inferior al fijado por el Auditor.

La DGRN explica la diferencia entre un tanteo/retracto y un derecho de adquisición preferente y afirma la legitimidad de los estatutos para configurar la limitación como le parezca a los socios:

En el ámbito de la autonomía de la voluntad, cabe tanto la configuración de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones con naturaleza de verdadero tanteo o retracto convencional, que haya de ejercitarse mediante el pago del precio libremente pactado por los contratantes, como el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, que se caracterice por la fijación del precio o valor según criterios determinados en los Estatutos, atendiendo a la exigencia de imparcialidad, objetividad y adecuación al valor real de las acciones…

Y, en cuanto a la irrevocabilidad de la voluntad expresada por el socio de transmitir, de nuevo, la DGRN apela a la libertad contractual (es dudoso que aquí estemos en el marco estricto de la libertad estatutaria)

nada impide atribuir en los Estatutos carácter de oferta irrevocable a la notificación del propósito de transmitir las acciones.

Y añade, en relación con la alegación del registrador de que el socio obligado por la restricción tendría que vender “a ciegas” respecto del precio (recuérdese lo que está ocurriendo con el ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis LSC, esta resolución anunciaba lo que ahora es doctrina de la DGRN pero curiosamente, los autores que se ocuparon de ella - como Perdices nota 92 pp 190-191- decían que "un tanto ingenuamente, la Dirección General, indica que... el socio podría solicitar de la sociedad la fijación del valor real antes de tomar la decisión de enajenar. Mucho nos tememos que la sociedad le habría de contestar que solicitase y pagase él una pericia particular antes de tomar esa decisión")

tal desconocimiento es propio de la configuración de este derecho, y lo fundamental es que el interés del accionista en realizar el valor patrimonial de su participación quede salvaguardado por la indicada exigencia de que el sistema estatutario de fijación de dicho precio sea objetivo, imparcial y no le impida obtener en cada caso el valor real de sus acciones, exigencia que en el presente supuesto es respetada con el criterio de determinación de tal valor real por el Auditor de cuentas de la sociedad.  

De este modo, queda asegurado el equilibrio entre los diversos intereses concurrentes: El del socio transmitente, pues aunque puede verse obligado a vender las acciones por un precio inferior al inicialmente ofrecido, en cambio, al asegurarse la obtención de un «precio justo», ya no tendrá que elegir entre la «prisión» de sus acciones o la renuncia a parte del valor patrimonial de su participación y el interés social que subyace al derecho de adquisición preferente, porque los titulares de este derecho podrán salvaguardar dicho interés en condiciones económicas aceptables. 

A mayor abundamiento, una cláusula como la ahora discutida, ni siquiera podría impedir que el socio que pretenda enajenar sus acciones solicite antes de comunicar a la sociedad su próposito que se fije el valor real de aquéllas, y así podría conocer, antes de emitir la oferta irrevocable, el precio por el que se ejercitaría el derecho de adquisición preferente.

En fin, es igualmente válida la previsión estatutaria según la cual, de no ejercerse el derecho de adquisición preferente por los beneficiarios, el socio que hizo la denunciatio podrá vender – estará autorizado – sólo por un precio no inferior “al fijado como valor real por el Auditor de cuentas y en el plazo de seis meses”. De nuevo la DGRN dice que no hay ninguna norma imperativa que se oponga a tal restricción y que la misma tiene todo el sentido:

… la previsión cuestionada, al proscribir una ulterior venta a un precio inferior, impide que la cláusula de preferencia quede burlada, máxime si se tiene en cuenta que los titulares de la preferencia no podrían ejercitarla mediante el pago de un precio menor al fijado por el Auditor, aunque aquél fuera el inicialmente ofrecido al transmitente por un eventual interesado en adquirir las acciones. Si se tiene en cuenta que dicha disposición no impide al socio enajenar sus acciones, por precio igual o superior al fijado por el Auditor, y que este límite mínimo del precio es de duración limitada -en tanto en cuanto transcurridos seis meses, se puede reiterar la oferta con la consiguiente fijación del valor real para ese caso, atendiendo a las eventuales circunstancias que hubieran podido cambiar el importe de ese valor-, debe concluirse que al poderse concretar en circunstancias normales, la facultad dispositiva del socio no puede objetarse que éste quede «prisionero» de sus acciones, ni que éstas sean prácticamente intransmisibles por consecuencia de la cláusula restrictiva.

La DGRN no decide sobre si, para que se actualice el derecho de adquisición preferente basta que el socio manifieste su “mera intención de vender” o es necesario que comunique una oferta que contenga “los precisos términos del contrato traslativo que se pretende concluir con terceros”. En todo caso, de la Resolución se deduce que para que la mera expresión de una intención de vender actualice el derecho de adquisición sería necesaria una previsión estatutaria expresa (que parece también la opinión de Perdices (Cláusulas restrictivas, pp 177 ss). 

La DGRN no considera aceptable que los propios beneficiarios del derecho de adquisición puedan tener atribuida la facultad, en los estatutos, de resolver “las dudas o dificultades a que pudiera dar lugar la enajenación de acciones”. Lo que pesa en el ánimo de la DGRN para rechazar tal previsión estatutaria es que “los titulares del derecho de adquisición preferente de las acciones son los propios miembros de dicho órgano”. 

Este extremo tiene interés porque indica la necesidad de someter a un control del contenido las decisiones del órgano societario que decide sobre el ejercicio del derecho de adquisición preferente cuando el beneficiario sea la propia sociedad y plantea el problema del conflicto de interés del administrador o socio beneficiario del derecho de adquisición preferente en la votación en el consejo o en la junta sobre si la sociedad ejerce o no el derecho de adquisición preferente. 

Preferencias crediticias sobre bienes singulares y preferencias crediticias sobre patrimonios: las sociedades-carguero de activos

 Alex Russell Flint

La ola de innovaciones financieras del último cuarto de siglo ha afectado al Derecho de Sociedades. Y lo ha hecho – en lo que ahora quiero referirme – a la utilización de las formas societarias para afectar patrimonios al pago de determinadas deudas. Las sociedades se han convertido – dicen los autores – en “vessels to hold assets”. Y ponen de ejemplo el caso de la titulización. La sociedad originadora transfiere parte de sus activos a una entidad, que pide prestado dinero a inversores; el dinero prestado se transfiere por la entidad a la originadora como pago del precio por los activos aportados a la entidad y los rendimientos de esos activos se destinan a pagar intereses y capital a los prestamistas que se convierten en accionistas de la sociedad-carguero. En una forma más sencilla, habría bastado con que el prestamista hubiera prestado el dinero directamente al originador y éste hubiera constituido una prenda sobre esos activos a favor del prestamista. La constitución de una sociedad permite formar un patrimonio que, a partir de ese momento, y como corresponde a su naturaleza podrá ser parte de relaciones jurídicas. Nihil novum. Es más, el contrato de sociedad es la vía más general que el legislador pone a disposición de los particulares para formar patrimonios. ¿Por qué nos llama la atención esta evolución?

Quizá sea porque los mercantilistas estamos tan acostumbrados a relacionar sociedad y empresa que la constitución de sociedades mercantiles para “albergar bienes”, esto es, exclusivamente para formar patrimonios o, lo que es lo mismo, una función exclusivamente financiera, nos llama la atención. Estas sociedades no desarrollan ningún objeto social empresarial. Su función es la de delimitar el conjunto de bienes, derechos, créditos y deudas que servirán de garantía del crédito que unos inversores han concedido al que constituyó la sociedad (“entities… for pledging a pool of assets”) ¿Estamos ante un abuso institucional de la sociedad (o de la personalidad jurídica)?

Los autores dicen que este desarrollo se ha teorizado en los EE.UU con el recurso al famoso análisis de Hansmann y Kraakman sobre la función de la corporation como un mecanismo de “asset partitioning” al meter los activos en la sociedad-carguero, el conjunto patrimonial se separa del patrimonio del cargador y puede tener sus propios acreedores y deudores. Las “entities” se convierten en “species of property law”

Quizá sea más iluminador utilizar el concepto de patrimonio y decir, simplemente, que la constitución de una garantía real – una prenda o una hipoteca – sobre un patrimonio no es posible por la sencilla razón de que los derechos subjetivos -patrimoniales - no se ejercen sobre patrimonios sino sobre bienes singulares. De manera que, cuando se utiliza la constitución de una sociedad y la formación de un patrimonio para conseguir finalidades parecidas a las que persiguen los particulares cuando constituyen una garantía real, la autonomía privada se enfrenta, sobre todo, a esta limitación: no se pueden ostentar derechos reales sobre patrimonios. Estos se ostentan sobre bienes singulares. Como la constitución de una sociedad supone la formación de un patrimonio, los accionistas o los administradores de la sociedad no pueden constituir garantías reales - prenda o hipoteca - en beneficio de los acreedores de ese patrimonio que abarquen todo el patrimonio. 

Los autores llegan a una conclusión semejante diciendo que la "garantía" que obtienen los acreedores es "fija" en el caso de los acreedores pignoraticios o hipotecarios y "flotante" en el caso de los acreedores de una sociedad constituida para formar un patrimonio con el objetivo de que sirva de garantía a un determinado grupo de acreedores del que constituye la sociedad-carguero.

Ambas coinciden en que son dos negocios jurídicos que pueden utilizarse para la misma finalidad: crear preferencias entre los acreedores de un individuo en relación con bienes determinados del deudor. Pero se diferencian en que “mientras que las garantías reales proporcionan a las partes un sistema de prelación entre acreedores de carácter fijo” (el acreedor del privilegio especial adquiere una preferencia para cobrarse con cargo al objeto de la garantía), la constitución de una sociedad genera un sistema de prelación entre acreedores de carácter flotante. Por flotante los autores entienden un sistema en el que el deudor (el administrador de los activos objeto de la garantía) no se ve impedido de otorgar nuevas garantías sobre los mismos activos “a otros acreedores con una prelación igual o incluso superior a la de los acreedores existentes” cosa que, obviamente, no puede hacer el que ha dado en prenda o ha hipotecado un bien propio.

De manera que la utilización de “entities” para articular el otorgamiento de garantías reales en lugar de los negocios jurídicos – derechos reales – de constitución de una prenda o una hipoteca es una necesidad cuando el acreedor pretende obtener una prelación frente a los demás acreedores de su deudor en relación con un patrimonio y no es una necesidad cuando la prelación se pretende en relación con un bien, derecho o crédito singulares (aunque sean muchísimas unidades).

En común tienen la constitución de una garantía real y la formación de un patrimonio lo siguiente:  En ambos casos hay una separación de patrimonios “real”, esto es, se crea una titularidad (una preferencia sobre los bienes dados en garantía o sobre el patrimonio de la sociedad constituida) eficaz erga omnes y, por tanto, también frente a otros acreedores del propietario del bien dado en garantía o del que ha aportado los bienes a la sociedad y los intentos de transferir los bienes que han sido dados en garantía real o que han sido aportados a la sociedad se combaten con diversas doctrinas jurídicas que protegen a los acreedores pignoraticios o de la sociedad (levantamiento del velo).

La diferencia entre las dos formas de reservar bienes para determinados acreedores se encuentra según los autores en que la prelación entre los acreedores es fija o absoluta en el caso de las garantías reales (el dueño de la cosa pignorada – normalmente el deudor – no puede alterar la prelación para cobrarse su crédito ejecutando la garantía) mientras que es <> en el caso de que la garantía pese sobre la sociedad (rectius, sobre el patrimonio social) porque – dicen – los accionistas de la sociedad siempre pueden otorgar nuevas garantías sobre los activos sociales que pueden ser preferentes incluso de las recibidas por los acreedores previos. 

Si los acreedores quieren asegurarse que su preferencia no se verá afectada por la conducta del deudor, han de contratar una garantía real. Si no, se verán expuestos a que el deudor altere la prelación mediante el otorgamiento de nuevas garantías sobre sus bienes. Para evitarlo deberán controlar la conducta del deudor (covenants) pero si lo hacen a través de pactos, no conseguirán efectos erga omnes. Ni siquiera incluyendo la correspondiente cláusula en los estatutos sociales de la deudora (considerando ultra vires de los poderes de los administradores sociales contraer nuevas deudas, por ejemplo). Otra alternativa es que el acreedor tome el mando de la sociedad deudora, esto es, del patrimonio que le sirve de garantía. Pero esto sólo es posible si hay un único acreedor, porque si hay varios, el conflicto se reproduce entre los distintos acreedores. Además, si alguien quiere ser acreedor es que quiere ser acreedor, no accionista, por razones de asunción de riesgos o de especialización, sin contar que puede conducir a una gestión ineficiente – poco arriesgada – de los activos que están en la sociedad – carguero.

Me malicio que esta distinción no se explica por el carácter “fijo” o “flotante” de las garantías sino por el objeto de las garantías. Cuando lo que se da como garantía a un acreedor un bien o una pluralidad de unidades de un bien (100 toneladas de trigo, 400 mil botellas de vino), la prelación “fija” es consustancial a la función económica del otorgamiento de la garantía. El acreedor acepta dar crédito porque, gracias a la prenda, sabe que será preferido para cobrarse su crédito ejecutando la prenda frente al resto de los acreedores del dueño de la cosa. Si el deudor pudiera dar una garantía preferente sobre ese bien a otro acreedor, el primero no la aceptaría en primer lugar. Pero, cuando lo que se da como garantía es un patrimonio, dado que los patrimonios son parte de los negocios jurídico-patrimoniales la única forma que tiene un acreedor que ha conseguido una “prenda” o una “hipoteca” sobre un patrimonio de asegurarse que los que gobiernan ese patrimonio no darán preferencias sobre cualquiera de los bienes o derechos o créditos que componen ese patrimonio (y que lo compondrán en el futuro dado el carácter dinámico de los patrimonios) es atribuyéndose el “gobierno” de ese patrimonio, esto es, sustituyendo al deudor en el gobierno de ese patrimonio. Si no hace tal cosa, el administrador de ese patrimonio continuará celebrando negocios jurídico-patrimoniales, adquiriendo bienes, enajenándolos, contrayendo deudas, generando créditos (art. 38 CC) que modificarán la composición del patrimonio y, por supuesto, afectarán a las preferencias sobre el patrimonio de los acreedores antiguos y nuevos. Porque, como se ha dicho más arriba, los derechos subjetivos se ejercen sobre bienes singulares, no sobre patrimonios. 

Se observa, pues, que el concepto de patrimonio permite extender las ventajas de la creación de prelación entre acreedores respecto de bienes singulares – derechos reales de garantía – a los conjuntos de bienes, derechos, créditos y deudas – garantías sobre patrimonios -. Las garantías sobre patrimonios son, sin embargo, distintas de las garantías sobre bienes singulares. Y en esto puede aceptarse la construcción de los autores que comento: una garantía real sobre un bien singular es fija; una garantía sobre un patrimonio es “flotante” en el sentido de que siendo su objeto un patrimonio, el acreedor “garantizado” habrá de soportar las consecuencias de la modificación de dicho patrimonio, esto es, que nuevos bienes o derechos pasen a pertenecer a ese patrimonio pero también que otros dejen de pertenecer al patrimonio; que se generen nuevos créditos pero también que se generen nuevas deudas. El acreedor con garantía real no soporta el riesgo de la conducta del deudor en la gestión de su patrimonio, el acreedor con garantía patrimonial soporta el riesgo de la conducta del deudor en la gestión del patrimonio que sirve de garantía.

Las ventajas e inconvenientes relativos son bastante evidentes. El acreedor con garantía real puede despreocuparse de lo que haga el deudor de modo que se eliminan los costes de vigilancia del deudor. Lo que haga el deudor con su patrimonio no afecta a la preferencia del acreedor sobre el objeto de la garantía. De este modo – como ocurre con la titulización “se puede emitir deuda que es insensible informativamente o segura” y sólo asume el riesgo de que bien por la conducta del deudor, bien por la evolución de los mercados, el bien pierda valor. El Derecho le protege frente a ambos riesgos pero no lo puede hacer de forma completa, esto es, con los mismos efectos erga omnes. Lo hace imponiendo obligaciones al deudor. De ahí que sean preferibles cuando la deuda de financiación se negocie en un mercado secundario: la deuda será más líquida y, por tanto, el tipo de interés que tendrá que pagar el deudor será menor si está garantizada por prenda o hipoteca porque el que adquiera esa deuda en el mercado secundario podrá despreocuparse de si el deudor está contrayendo nuevas deudas. Y, como explica Holmstrom, los mercados de deuda – monetarios – sólo tienen como función la de asegurar la liquidez, no la de proporcionar información sobre el valor del activo que se negocia en tales mercados. Se explica igualmente por qué los financiadores presionan a los legisladores para lograr protección real para los que adquieren este tipo de deuda.

Simétricamente, la preferencia crediticia sobre un patrimonio cubre al acreedor frente al riesgo de la pérdida de valor de alguno de los bienes que forman parte del patrimonio pero no protege realmente – erga omnes – de la conducta del deudor que reduzca el valor del patrimonio que sirve de garantía o de que el deudor contraiga nuevas deudas y otorgue derechos preferentes a terceros incluso por delante de la preferencia del acreedor original. En la medida en que el patrimonio que sirve de garantía esté separado del patrimonio del deudor – como ocurre en la titulización entre el patrimonio del originador y el patrimonio de la “special purpose vehicle” SPV que se constituye para albergar los activos que sirven de garantía a los financiadores – se aleja y reduce el riesgo de insolvencia del deudor de modo que la deuda emitida por el SPV se vuelve más “informativamente insensible” a las vicisitudes relativas a la solvencia del deudor originador aproximando así la posición de los acreedores del SPV a los acreedores con garantía real (a los que la quiebra de su deudor no les afecta porque tienen un derecho de separación y un derecho de ejecución separada).

Se comprende así cuándo los deudores y acreedores preferirán una garantía real y cuándo una garantía sobre un patrimonio formado mediante la constitución de una sociedad: cuando la flexibilidad en la gestión de ese patrimonio – patrimonios empresariales – sea valiosa, se preferirá la segunda. En efecto, “podría ser muy costoso para el deudor renunciar a esta flexibilidad en términos de préstamos futuros. En este caso, los acreedores conceden efectivamente préstamos contra el valor de la empresa en funcionamiento, y dicho valor depende de que los que la administran tenga discrecionalidad en la gestión – business judgment rule. De hecho, incluso los acreedores se verían perjudicados si se menoscabara indebidamente la capacidad de los gestores para obtener más financiación, ya que dicha financiación podría ser esencial para aumentar el valor de la empresa en marcha”. El caso de los leveraged buy out – que ponen los autores – es muy significativo. Los directivos que logran un crédito para comprar la empresa que gestionan dan en garantía a los prestamistas la propia empresa. Si se les financia es porque los que proporcionan la financiación creen que, bajo la propiedad de los directivos, la empresa valdrá más. Las garantías que les impongan no pueden privar a los directivos de la posibilidad de incurrir en nuevas deudas si se quiere maximizar el valor de la empresa.

Por el contrario, cuando se trate de financiar la construcción o adquisición de bienes (ej., una autopista, un centro comercial), se preferirá la hipoteca o la prenda. En estos casos, la discrecionalidad en la gestión de los activos no es tan valiosa. De ahí que en las empresas concesionarias o las que gestionan redes, la financiación de la construcción de esas infraestructuras o redes se realice otorgando a los financiadores garantías reales sobre las mismas (o sobre la concesión administrativa).

De modo semejante a lo que ocurre en el caso de sociedades unipersonales, cuando se constituye una sociedad con la finalidad prevalente de albergar un patrimonio que, así delimitado, pueda darse en garantía a los que financian ese patrimonio, el contrato de sociedad se simplifica en lo que a las reglas de gobierno de ese patrimonio se refiere. Estas son complejas y completas cuando son varios o muchos los que han formado el patrimonio y simples cuando es uno solo (el socio único adopta las decisiones que corresponden a los socios mediante declaraciones de voluntad que se recogen en actas y nombra y destituye a los administradores a los que puede dar cualquier instrucción). Lo normal, pues, es que estas sociedades-carguero sean sociedades de un único socio.

Como se trata de preferencias entre acreedores, la responsabilidad limitada no tiene relevancia aquí. También en los casos en que los socios respondan ilimitadamente de las deudas sociales, los acreedores sociales tienen preferencia sobre el patrimonio social respecto de los acreedores personales de los socios. Y, en fin, la personalidad jurídica es relevante tanto en lo que se refiere a la ejecución colectiva – el acreedor pignoraticio o hipotecario tiene derecho a la ejecución individual de su garantía y esto no cambia porque haya pluralidad y se puedan organizar para ejecutar en común sus garantías – y en lo que se refiere, precisamente, a que la garantía pesa sobre un patrimonio y no sobre bienes singulares. Ni siquiera sobre una pluralidad de bienes singulares.

Es obvio que poner los activos que van a servir de garantía en una sociedad protege a los acreedores frente al riesgo de quiebra del deudor, porque los bienes que les sirven de garantía están “separados” del patrimonio del deudor si éste los ha aportado a una sociedad. Eventualmente, los acreedores del deudor, en cuanto accionista de esa entidad podrán ejecutar las acciones y disponer de los bienes que formen su patrimonio pero, en tal caso, la preferencia de los acreedores de la entidad sobre los acreedores del socio resulta evidente igual que en el caso de la responsabilidad ilimitada de los socios. También es obvio que el legislador puede crear preferencias con efectos reales, esto es, resistentes incluso a la quiebra del deudor. Por ejemplo, los covered bonds.

En fin, la inversión colectiva puede articularse a través de fondos de inversión y de sociedades de inversión. En ambos casos la función económica es la de permitir a un grupo de personas invertir juntos de forma que logren diversificar los riesgos que no podrían por limitaciones de riqueza si lo hicieran individualmente. Un individuo no tiene, normalmente, suficiente dinero para invertir en empresas o en deuda cuyo riesgo no esté correlacionado.

Lo que explican los autores respecto de la estructura financiera de las sociedades de inversión colectiva tiene interés para determinar la naturaleza jurídica de los fondos de inversión. Dicen que en EE.UU., las normas que regulan los fondos de inversión con forma de sociedad se preocupan de asegurar que la posición de los inversores es semejante a la de un acreedor con una garantía real sobre el patrimonio del fondo. Así, lo más relevante es que estas sociedades de inversión “sólo pueden emitir acciones ordinarias, y no deuda y sólo puede financiarse con préstamos bancarios” limitadamente: “por lo tanto, aunque los fondos de inversión con forma societaria pueden endeudarse, los únicos verdaderos acreedores de los fondos son esencialmente sus accionistas…” El fondo tampoco puede emitir acciones privilegiadas. Y lo que explica esta regulación es lo mismo que explica cuándo se recurre a una garantía real y cuándo a la separación de un patrimonio: permitir a los inversores despreocuparse de la conducta del deudor, despreocupación que es especialmente valiosa cuando estos vehículos permiten ahorrar e invertir a los consumidores menos sofisticados. Al prohibir a los gestores incurrir en deudas con preferencia respecto de la preferencia de los accionistas respecto de los activos del fondo – respecto de los bienes del fondo, los inversores pueden desentenderse de la gestión que de tales fondos haga la sociedad gestora. 

Pero ojo, cuando el legislador prohíbe a la sociedad gestora endeudar al fondo, en realidad, lo que está diciendo es que esos fondos no constituyen un patrimonio. Son un conjunto de bienes. De ahí que valga la pena explicar la diferencia entre fondos de inversión y sociedades de inversión a partir del concepto de patrimonio y del íntimamente relacionado con éste como es el de la personalidad jurídica. De hecho, el legislador garantiza la separación del fondo respecto de la sociedad gestora completamente, de modo que la quiebra de la sociedad gestora o del depositario no afecta a los partícipes en el fondo. Ni la quiebra de cualquiera de los demás inversores, por supuesto. Es decir, se consigue la “bankruptcy remoteness” sin necesidad de constituir una sociedad con personalidad jurídica (recuérdese que la Ley de Inversión Colectiva define los fondos de inversión como patrimonios sin personalidad jurídica)

Eldar, Ofer and Verstein, Andrew, The Enduring Distinction Between Business Entities and Security Interests (August 28, 2018). Southern California Law Review, Vol. 92, No. 2.