Resucitar a Lincoln y Gladstone

La administración pública estadounidense necesita una reforma mucho mayor que las que los candidatos de ambos partidos están considerando. Para imaginar lo que haría un reformador real, realice el siguiente experimento mental: retroceda a la gran era reformista del siglo XIX, resucite a los dos políticos anglosajones más formidables de esa época, Abraham Lincoln y William Gladstone (que fue cuatro veces primer ministro de Gran Bretaña cuando era el país más poderoso del mundo), fusiónelos y póngalos en la Casa Blanca con una plataforma reformista

¿Qué haría el presidente Bill Lincoln?

Nuestro nuevo presidente combinaría lo mejor de sus dos antecedentes. Ninguno de los dos era perfecto, especialmente cuando eran jóvenes, pero una vez en el poder mostraron su voluntad de limpiar la Administración. De "William del Pueblo" (como se conocía a Gladstone), Bill Lincoln hereda el impulso de desviar los recursos de la vieja corrupción de intereses especiales hacia aquellos que realmente los necesitan. De "Honest Abe", obtiene el deseo de unir a su país y librarse del flagelo de la injusticia racial. Ambos creían en mejorar la situación de la gente común, especialmente a través de la educación, pero también odiaban los impuestos. El presidente Bill Lincoln podría ser republicano o demócrata: es tanto un reformador social de “izquierda” como un pequeño gobernador de “derechas” que cree en la autosuficiencia. Es sobre todo un patriota que está aterrorizado por la forma en que Estados Unidos se está quedando atrás en relación con la China autoritaria.

John Micklethwait/Adrian Wooldridge, America Needs President Bill Lincoln, Bloomberg, 2020

Tweet largo: la diferencia entre una regla general y una ley universal

Liz Pringle, Givenchy 1953, Vogue

Creo que merece la pena que alguien escriba sobre esto con más conocimiento. En principio, la diferencia es que la ley universal es una regla que explica lo que sucede en la naturaleza mientras que la expresión “regla general” se utiliza en el ámbito de las relaciones sociales. O sea que regla general sería a las Ciencias Sociales lo que Ley universal sería a las Ciencias de la Naturaleza. Si es así, lo que diferencia una regla general de una ley universal es que las circunstancias que determinan la aplicación de una regla general no están definidas completamente o no pueden definirse completamente a bajo coste mientras que sí lo están las circunstancias que determinan la aplicación de una ley universal. Esta entrada puede ayudar a comprenderlo.

Si yo digo que los mayores de 75 años no deberían ser designados para ocupar cargos ejecutivos en una organización privada o pública, estoy formulando una regla general. Si digo que todo cuerpo sumergido en un líquido experimenta un empuje vertical y hacia arriba… estoy formulando una ley universal.

Cuando se dice que toda regla tiene su excepción, en realidad, lo que estamos diciendo es que con las reglas generales nunca conocemos todos los datos que exige su “supuesto de hecho”, es decir, cuando aplicamos la regla "los mayores de 75 no deben ser nombrados para puestos ejecutivos”, la formulación de la regla es incompleta. No están, en su supuesto de hecho todos “los valores iniciales de las variables que caracterizan un sistema físico, junto con las ecuaciones que explican cómo cambian estas variables con el tiempo” que es lo que justifica que los científicos de la naturaleza sean deterministas.

La regla general debería ser mucho más compleja. Pero, si lo fuera, sería inaplicable porque nunca podríamos obtener los “valores” de las “variables que caracterizan el sistema” ni “las ecuaciones” que explican cómo cambian “estas variables”.

Para el Derecho, la utilización de reglas generales es una bendición si, como es el caso, existe la posibilidad de ir “completando” la formulación de la regla para dejar de aplicarla en algunos casos y ampliar su ámbito de aplicación a otros en función de que aumente nuestro conocimiento de los “valores” de las “variables” y descubramos las “ecuaciones” que explican cómo cambian estas “variables”. Lo de que no hay regla sin excepción es, pues, producto de una forma muy primitiva de razonar.

El TJUE interpreta el art. 1.2 y el artículo 3.1 de la Directiva de cláusulas abusivas

Foto: Manuel María de Miguel

Se trataba de un préstamo al consumo con las siguientes cifras:

• cantidad prestada 9 000 eslotis polacos (PLN) (2 090 euros),
• El interés era del 9,83 %,
• gastos de apertura 129 PLN (30 euros),
• comisión de 7 771 PLN (1 804 euros) y
• 1100 PLN (255 euros) un producto financiero

El TJUE analiza, en primer lugar, si el art. 36 a de la ley polaca de crédito al consumo queda excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas. Y dice que no porque

una disposición nacional como el artículo 36a de la Ley (polaca) sobre el Crédito al Consumo no parece determinar, en sí misma, los derechos y las obligaciones de las partes del contrato, (que es lo que dice el art. 1.2 de la Directiva que permite afirmar que las normas nacionales quedan excluidas de la aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas) sino que se limita a restringir su libertad para fijar el coste del crédito no correspondiente a intereses por encima de un determinado nivel, sin impedir en modo alguno que el juez nacional controle el posible carácter abusivo del coste fijado, aun cuando resulte inferior al límite máximo legal.

La norma polaca es semejante a la norma española del art. 693.2 LEC ya derogado.

Y luego analiza el TJUE algo más novedoso: ¿qué debe entenderse por objeto principal del contrato y precio a los efectos del art. 4.2 de la Directiva en un contrato de préstamo?

el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor» (

en el sentido de la Directiva de Crédito al Consumo

(sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C‑143/13, EU:C:2015:127, apartado 47). De ese modo, el hecho de que distintos tipos de gastos o una «comisión» estén comprendidos en el coste total de un crédito al consumo no resulta determinante a efectos de establecer que esos gastos están incluidos en las prestaciones esenciales del contrato de crédito.

las cláusulas contractuales que… no fueron objeto de una negociación individual se refieren a pagos adeudados por el consumidor distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo. En efecto, se trata en particular de cláusulas que se refieren a un servicio adicional denominado «Tu Paquete — Paquete Extra», a una comisión y a gastos de apertura.

El TJUE concluye

que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de un contrato de crédito al consumo que ponen a cargo del consumidor gastos distintos del reembolso del principal y de los intereses del préstamo no están comprendidas en la excepción prevista en dicha disposición cuando esas cláusulas no especifican ni la naturaleza de esos gastos ni los servicios que pretenden retribuir y están formuladas de tal modo que crean confusión en el consumidor en cuanto a sus obligaciones y a las consecuencias económicas de esas cláusulas, extremo este que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

Dice esto, básicamente, porque no se sabe a ciencia cierta por qué el prestatario pagaba una comisión tan brutal que equivalía, prácticamente al importe del préstamo. El TJUE indica que, probablemente, es lo que cobró el intermediario del crédito, esto es, el sujeto que aproxima al prestatario al banco o entidad de crédito al consumo. Si tal fuera el caso, entonces esa comisión sería un “precio” – contraprestación de un servicio (el de intermediación). Es por eso, para no decir que es un precio por lo que el TJUE dice que es todo muy confuso y eso es suficiente para excluir el control de la cláusula ex art. 4.2 de la Directiva. Yo creo que el TJUE hace bien. Porque, en realidad, este tipo de cláusulas ha de ser controlado a través de las normas de represión de la usura como ocurre en nuestro país. Los jueces nacionales, pues, deben reaccionar frente a este tipo de asuntos, no planteando una cuestión prejudicial, sino aplicando la ley de represión de la usura, una herramienta no solo más adaptada a este tipo de casos sino más contundente y eficaz.

En fin, el TJUE dice que no se puede excluir del control del contenido – del control de abusividad – una cláusula ex art. 3.1 de la Directiva 13/93 por el hecho de que esté dentro de los límites establecidos por una norma legal nacional si esta norma no tiene lo que se conoce en alemán como Leitbildfunktion, esto es, función de modelo de regulación equilibrada de los intereses de predisponente y adherente.

el coste del crédito no correspondiente a intereses para el consumidor, que, en virtud de la normativa nacional, tiene un límite máximo, podría no obstante dar lugar a un desequilibrio importante en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aunque se fije por debajo de ese límite máximo, si los servicios que constituyen la contrapartida no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión del contrato de crédito, o si los importes puestos a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente tener en cuenta, a este respecto, el efecto de las demás cláusulas contractuales para determinar si dichas cláusulas causan un desequilibrio importante en detrimento del prestatario.

En estas circunstancias, habida cuenta de la exigencia de transparencia que se desprende del artículo 5 de la Directiva 93/13, no puede considerarse que el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera transparente con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación.

una cláusula contractual relativa a costes del crédito no correspondientes a intereses, que establece esos costes por debajo de un límite máximo legal y que repercute, en el consumidor, costes de la actividad económica del prestamista, puede crear un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato en detrimento del consumidor cuando pone a cargo de este gastos desproporcionados respecto de las prestaciones y del importe de préstamo recibidos, extremo este que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Es la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2020,  ECLI:EU:C:2020:631

No hay razón para extender Keck y Mithouard a otras libertades de circulación distintas de la de mercancías

Foto: Manuel María de Miguel

El caso que llega al TJUE es el siguiente: el titular de una casa de apuestas recibe una orden municipal “de cesar sus actividades” porque el ayuntamiento ha decidido que no se presten ese tipo de servicios “en una parte determinada de la ciudad”. Y el empresario alega “que tiene clientes procedentes de otro Estado miembro”. El Abogado General se pregunta ¿Basta este hecho para dar lugar a la aplicación de la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 56 TFUE? El Abogado General propone al TJuE que conteste afirmativamente. Para ello, tiene que rechazar la aplicación analógica a los servicios de la jurisprudencia Keck y Mithouard dictada, como se sabe, para declarar que no era aplicable la libertad de circulación de mercancías a la regulación nacional de “ciertas modalidades de venta”.

Szpunar dice que “resulta fuertemente tentador contestar, como propone la Comisión, que incumbe al tribunal remitente determinar si existe un elemento transfronterizo en el caso de autos”. Pero a su juicio, esa no es la cuestión que plantea el tribunal checo, que desea saber “si la libre prestación de servicios prevista en el artículo 56 TFUE no debe aplicarse a situaciones que presentan de manera clara un elemento transfronterizo”. Y añade que

“el órgano jurisdiccional remitente solicita orientación sobre el ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE. Desea llegar a la raíz de las «situaciones puramente internas» y, a mi parecer, pregunta si procede adoptar un concepto más amplio de las situaciones puramente internas que el aplicado hasta ahora.

Pero, en todo caso, a su juicio, la aplicación del derecho europeo al caso era indudable a la luz de la jurisprudencia

Trijber y Harmsen. En ese asunto, el Sr. Trijber solicitó una autorización para organizar viajes por barco en Ámsterdam (Países Bajos). Según el Tribunal de Justicia, para la admisibilidad del asunto es suficiente que «los nacionales de otros Estado miembros también pueden ser destinatarios de dicho servicio y que el régimen controvertido puede obstaculizar el acceso al mercado de todos los prestadores, incluidos aquellos procedentes de otros Estados miembros que deseen establecerse en los Países Bajos con el fin de ofrecer tal servicio»

Entrando en el fondo, Szpunar plantea la pregunta en los siguientes términos:

si existe una restricción a efectos del artículo 56 TFUE… y no si, además, una restricción estaría justificada por una razón imperiosa de interés general.

Por tanto, se trata de determinar si una ordenanza municipal que prohíbe prestar determinados servicios en determinadas áreas de la ciudad y obliga a cesar en su actividad a un prestador determinado constituye una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del art. 56 TFUE.

No encuentra inconveniente para aplicar el art. 56 TJUE por “el hecho de que la persona a la que se dirige la restricción no es el destinatario del servicio que (cruza la frontera)… sino el proveedor del servicio”. Y no duda de que el proveedor puede invocar el art. 56 TJUE frente a su propio Estado.

Y tampoco considera que haya un requisito de minimis que impida la aplicación del art. 56 TJUE a estos casos en los que el comercio entre estados miembro se ve afectado tan ligeramente. Su argumento es que se trata de una cuestión fáctica y no jurídica (el volumen de negocio afectado por la restricción pública) y, lo que podríamos llamar, un “efecto red”. Es decir, puede que la ordenanza municipal en el caso no afecte significativamente a la prestación de servicios de apuestas pero es probable que ese tipo de ordenanzas municipales esté extendida por todo el mercado único, de manera que la exigencia de superar la barrera del de minimis llevaría a que no se considerasen contrarias al TFUE restricciones públicas a la libre prestación de servicios que, en conjunto, tendrían significativos efectos sobre el mercado único.

Szpuna examina, en fin, si hay que considerar que, por analogía con la jurisprudencia Keck y Mithouard, estamos ante una regulación de las “modalidades de venta”, o sea de las “modalidades de prestación de servicios”. Lo que rechaza con una argumentación original:

… es dudoso que la sentencia Keck y Mithouard siga teniendo vigencia en materia de libre circulación de mercancías. El Tribunal de Justicia ya no cita de forma expresa dicha sentencia y son pocas las ocasiones en que hace referencia a su idea subyacente…

… el razonamiento de la sentencia Keck y Mithouard era difícil de asimilar en ese momento y el Tribunal de Justicia ha sido criticado con razón porque la expresión «ciertas modalidades de venta» no puede ser aplicada fácilmente en la práctica por falta de criterios claros para evaluar un caso concreto. Posteriormente, resultó que la sentencia Keck y Mithouard no versaba en realidad sobre «ciertas modalidades de venta», sino sobre si se dificultaba o incluso se impedía el acceso al mercado. E incluso entonces, la definición de en qué consiste exactamente el acceso al mercado es una labor difícil y resulta problemática desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

En tercer lugar, aunque en principio debe darse preferencia a una interpretación paralela de las libertades fundamentales, es difícil establecer comparaciones entre la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios en lo que respecta al análisis de las modalidades de venta y el acceso al mercado. Resulta más fácil llevar a cabo ese análisis en el contexto de los bienes tangibles (principalmente). En los servicios, no sucede lo mismo: debido al carácter intangible del servicio, es más difícil determinar qué es lo que constituye el servicio en sí y qué elementos no están relacionados directamente con el mismo.

… una de las grandes ironías de la sentencia Keck y Mithouard – … los hechos se circunscribían a un solo Estado miembro -  (hacía) que… en cualquier caso la libre circulación de mercancías no era aplicable a ese asunto que, por consiguiente, podría haber sido declarado inadmisible—, (por lo que), en mi opinión, no es necesario extrapolar la jurisprudencia derivada de la sentencia Keck y Mithouard a otras libertades fundamentales…. Durante las dos últimas décadas el legislador de la Unión ha dedicado parte de sus esfuerzos a favorecer la libre prestación de servicios en toda la Unión, en particular mediante la adopción de la Directiva de servicios. En dicha Directiva se consideró que procedía hacer más accesible la libre prestación de servicios a los operadores económicos. La introducción de una norma limitadora en el Derecho primario supondría una flagrante contradicción con esta tendencia y constituiría, pues, un lamentable paso atrás a este respecto.

… el Tribunal de Justicia.. en la sentencia X y Visser, declaró que una medida que habría constituido sin duda una «modalidad de venta» en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard estaba comprendida, no obstante, en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento con arreglo a la Directiva de servicios, lo que «supone un alejamiento de las ideas que dieron lugar a la decisión Keck».

Por consiguiente, no hay razón para extender el fundamento de una de las sentencias más polémicas en materia de libre circulación de mercancías más allá de esta libertad fundamental concreta.

Son las Conclusiones del Abogado General de 3 de septiembre de 2020 ECLI:EU:C:2020:640

A Szpunar le parece que un plazo de prescripción de 3 años para reclamar pagos indebidamente realizados al banco por estar fundados en una cláusula abusiva es tan corto que atenta contra el principio de efectividad

 

De las explicaciones facilitadas por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que el plazo de prescripción objetivo de tres años comienza a correr a partir del momento en que se produce el enriquecimiento sin causa. Cabe deducir de ello que el pago efectuado por el consumidor a fin de ejecutar el contrato constituye un hecho que da inicio a dicho plazo. De este modo, este plazo debe calcularse separadamente respecto de cada pago efectuado por el consumidor durante la ejecución del contrato.

Pues bien, los contratos de crédito, como el celebrado entre las partes del litigio principal, se ejecutan, por regla general, durante períodos de tiempo considerables. En efecto, la función económica de los contratos de crédito consiste, entre otros, en la puesta a disposición inmediata de un importe determinado que, junto con los intereses y otros costes, será devuelto posteriormente por el prestatario de forma gradual.

En este contexto, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, es posible que, en el marco de un contrato ejecutado durante un período superior a tres años, determinadas acciones de dicho prestatario prescriban antes de la finalización del contrato. Ello es tanto más cierto para las acciones que se refieren a pagos efectuados inmediatamente tras la celebración del contrato, lo que puede incitar a los profesionales a «apresurar» la mayor parte de los pagos que deben efectuar sus clientes.

En estas circunstancias, el régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar el reembolso de los pagos efectuados en virtud de las cláusulas contractuales contrarias a las Directivas en materia de protección de los consumidores, antes de la finalización del contrato en cuestión. En efecto, no cabe excluir que un consumidor que no tenga pleno conocimiento de la falta de conformidad del contrato con el Derecho de la Unión y que tema que el profesional pueda ejercitar una acción contra él se incline por cumplir sus obligaciones contractuales. En estas circunstancias, no parece inhabitual que el consumidor solicite información a un abogado o a un asesor jurídico sobre dicha falta de conformidad tras la finalización del contrato. Así ocurre, en particular, con los contratos cuya ejecución se prolonga durante muchos años, lo cual no constituye un período suficientemente extenso para poder exigir a un consumidor que, dando muestra de una cierta diligencia por lo que se refiere a la salvaguardia de sus intereses, se informe sobre dicha falta de conformidad.

En vista de lo anterior, procede considerar que el principio de efectividad se opone una normativa nacional o a una interpretación de la misma que establece que el plazo de prescripción de tres años aplicable a las acciones de restitución basadas en cláusulas contractuales declaradas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 y/o en cláusulas contractuales que no cumplen los requisitos impuestos por la Directiva 2008/48 comienza a correr a partir del momento en que efectivamente se produce el enriquecimiento sin causa.

Son las Conclusiones del Abogado General de 3 de septiembre de 2020 ECLI:EU:C:2020:645

El AG dice una barbaridad. No puede ligarse el dies a quo de inicio de la prescripción a la finalización del contrato. Imagínese contratos de préstamo hipotecario de 20 o 30 años de duración. Y lo que dice sobre que los consumidores sólo piden asesoramiento a un abogado cuando termina su contrato de préstamo hipotecario lo habrá visto en Hungría, claro.

Efectos sobre los incentivos para innovar de la perspectiva de ser adquirido por el incumbente

De esta cuestión se ha ocupado Antonio Robles en esta entrada del Almacén de Derecho y yo mismo en esta otra. El profesor Katz añade algo interesante al análisis de cómo debe llevarse a cabo el control de concentraciones en el sector tecnológico en esta entrada en la que se remite a este artículo suyo.  Lo que decimos todos es que el escrutinio de las adquisiciones por parte de incumbentes (Microsoft, Amazon, Apple, Google, Facebook) en el sector tecnológico, esto es, el control de concentraciones ha de ser mucho más severo en el futuro para asegurar que los incumbentes no adquieren empresas que pueden crecer hasta sustituirlas en su posición actual en los mercados correspondientes. Y que el sistema actual, basado en cifras de facturación o cuotas de mercado puede ser insuficiente para detectar adquisiciones de empresas claramente anticompetitivas. Para todas las demás conductas de los incumbentes, la herramienta adecuada es el control del abuso de posición dominante. Pero, en cuanto al control de concentraciones, y por ejemplo, – dice Katz – mucha gente sospecha que Instagram y Wassap podían haberse convertido en poderosos competidores de Facebook si ésta no las hubiera adquirido.

En contra de este juicio se suele decir que permitir a los incumbentes comprar empresas de nueva creación favorece la innovación porque proporciona a los “emprendedores” una demanda, esto es, crea un mercado para las empresas innovadoras. Los incumbentes hacen de “market makers”. Cualquier emprendedor sabe o puede contar con que si producto es útil para alguna de las plataformas existentes, estas competirán por adquirir la empresa lo que aumenta sus incentivos en primer lugar para montarla. Esta es la “doctrina mayoritaria” y Katz cita varios trabajos recientísimos que llegan a esta conclusión. Entre ellos, sostiene una posición distinta el de Kamepalli et al. (2020) que afirman que la perspectiva de su adquisición por el incumbente puede disuadir a los consumidores que adquieren productos innovadores los primeros de comprar el producto innovador al nuevo entrante ante la perspectiva de que acabará siendo adquirido por el incumbente y desaparecerá del mercado.

Lo interesante del trabajo de Katz es que no cree que ese sea el efecto de las adquisiciones por parte de incumbentes de empresas y lo fundamenta en que el papel de market-makers de los incumbentes, unido a su posición dominante en el sector, coloca a los dueños de estas nuevas empresas en una posición negociadora muy débil. ¿Por qué? Por lo que en derecho de la competencia desleal se llama “competencia predatoria”.

En nuestro Derecho, es desleal (art. 11 LCD) la imitación obstaculizadora o concurrencia parasitaria, es decir la estrategia empresarial fundada en la imitación sistemática de los productos de un competidor, para impedir su afirmación en el mercado. En principio, cuando un nuevo producto o servicio se lanza al mercado, la respuesta natural de éste es que otros empresarios del sector hagan lo mismo. Por consiguiente, en principio, la concurrencia parasitaria no debe ser reprimida. La deslealtad no proviene de la imitación, ni de que sea sistemática, ni de que las prácticas utilizadas sean de dudosa naturaleza, sino de la obstrucción al competidor. Obviamente, esta obstrucción no se podrá producir por parte de una pequeña empresa respecto de una grande. Sucederá, normalmente, al contrario. Habrá deslealtad cuando la grande imite parasitariamente a la pequeña. Al hacerlo así, podrá impedir que la newcomer consiga implantarse en el mercado ya que la mayor capacidad de financiación y distribución de la empresa ya implantada privará al newcomer de la que se conoce como “ventaja del pionero”. Los consumidores preferirán comprar el producto innovador de la marca del empresario ya instalado a hacerlo con la marca del entrante que, como tal, carece todavía de reputación. De manera que, cuando imitadora e imitada sean empresas de tamaño semejante o sea la empresa pequeña la que imite a la grande, habrá que entender la imitación como una respuesta natural del mercado y desechar la deslealtad

La SAP Barcelona 4-V-2005, Ar. Civil, 1124/2005 dijo, en este sentido, lo siguiente:

“La imitación sistemática…no es, por sí sola desleal. Es necesario atender a sus efectos… de obstaculización u obstrucción que provoca sobre el pionero, produciendo a la postre la desincentivación de la generación de innovaciones…. unida a la exigencia de que la imitación exceda de la respuesta normal del mercado ante las innovaciones, determina considerar, como factor necesario para fundar el reproche de deslealtad, el tamaño o fortaleza de la empresa imitadora, que debe ser mayor que el de la empresa imitada (el imitador saca partido de la superioridad de sus recursos financieros y de su control de las redes de distribución en perjuicio del pionero)… De ahí que se excluya la deslealtad cuando sujeto activo y pasivo son empresas de tamaño similar (en tal caso la imitación es un fenómeno natural que responde a la necesidad estratégica de reaccionar con urgencia frente al movimiento del rival) y cuando el imitador es una pequeña o mediana empresa y el imitado una gran empresa o de mayor tamaño (en tal supuesto esta última, pese a ser imitada de forma sistemática, dada su capacidad de recursos no se verá obstaculizada en el mercado)… es… una respuesta natural del mercado”.

Pues bien, Katz señala que la simple amenaza por parte del incumbente de poner en marcha una estrategia de imitación obstaculizadora de la empresa entrante es suficiente para debilitar la posición negociadora de ésta frente a la oferta de adquisición del incumbente. Y el incumbente tiene incentivos para hacerlo, no para evitar que el entrante le robe a su clientela – algo que es muy difícil para cualquier entrante dadas las economías de red que caracterizan estos mercados – sino para “presionar al entrante para que venda”. Si los potenciales nuevos entrantes han de contar con este comportamiento por parte de los incumbentes, tendrán menos incentivos para entrar en el mercado en primer lugar porque esta actitud por parte de los incumbentes hace prever una menor rentabilidad de su producto.

Pero hay mucho más. En su trabajo en SSRN Katz explica que para entrar en un mercado así, el newcomer sigue, normalmente una estrategia en dos pasos. Primero crea una base de clientes amplia en torno a un producto que puede ofrecer gratuitamente (piénsese en Spotify o Dropbox) y, una vez que tiene una “escala” suficiente, empieza a ofrecer servicios o productos adicionales en competencia con el incumbente. Es lo que podían haber hecho Wassap e Instagram con Facebook si ésta no los hubiera comprado. Otra estrategia – continúa Katz – es ofrecer un producto de mucha más calidad que la del incumbente de modo que puedan compensarse las desventajas derivadas de la falta de escala y base de clientes. Para que estas dos estrategias sean viables, el entrante tiene que crecer muy rápidamente. Es obvio que la primera estrategia es más prometedora que la segunda.

Comienza Katz explicando algo sabido: la competencia potencial (la posibilidad de que entre un nuevo competidor en el mercado) es la mejor garantía de que el mercado se mantendrá competitivo. Los incumbentes no subirán los precios si, al hacerlo, incitan a empresas que no están en el mercado a entrar en él. Es la conocida tesis de los “mercados contestables”: si las barreras de entrada son bajas, no hay que preocuparse por lo que hagan los que ya están en el mercado.

Pero si en el mercado hay una empresa dominante y ésta puede identificar a los entrantes “peligrosos” antes de que crezcan lo suficiente como para ser una amenaza a su posición, entonces el incumbente tiene incentivos para competir con el nuevo entrante en la forma que se ha descrito más arriba induciéndolo a fusionarse a bajo precio.

Además, (cita a Marino y Zábojnik), si la competencia es en el mercado y “varios incumbentes pueden obtener beneficios simultáneamente, la amenaza de una entrada rápida puede actuar como sustitutivo del control de concentraciones” ¿por qué? Porque en esas circunstancias, fusionarse o adquirir al entrante, si no hay eficiencias, no es rentable. Para comprobarlo – dice Katz - supongamos que hay dos incumbentes. Si no hay entrantes adicionales, una fusión entre ambos – fusión a monopolio – aumentaría los beneficios porque eliminaría la competencia absolutamente. Sin embargo, la aparición de un entrante puede hacer que esta fusión no sea rentable para las partes de la misma por el llamado “efecto de dilución de la proporción de los beneficios”. Si hay 2 empresas en el mercado y entra una tercera y las tres negocian su fusión, las rentas monopolísticas que genere la fusión se reparten por tercios. Y los dos incumbentes se llevan 2/3 y el nuevo entrante 1/3. Pero si los incumbentes se han fusionado previamente, el nuevo entrante pedirá la mitad de las rentas monopolísticas que se generan con la posterior fusión de los dos incumbentes – ya fusionados – con el nuevo entrante. De modo que si no hay mucha distancia temporal entre la fusión y la entrada del nuevo, los incumbentes no se fusionarán en primer lugar.

Este fenómeno no se produce cuando “la competencia no es en el mercado sino por el mercado” como es el caso de los mercados tecnológicos. Y la razón es que en estos mercados, la posición de dominio no se alcanza vía fusión, sino vía fijación del estándar de mercado (el buscador de Google, la red social de Facebook…), de modo que la fusión con el entrante es rentable incluso si a ese entrante siguen otros rápidamente.

Supongamos que se prohibiera a los incumbentes tecnológicos adquirir a ningún entrante (prohibición de fusión) en un mercado en el que la competencia es por el mercado. Entonces, dice Katz, “la entrada por parte de un newcomer sólo se produce cuando el potencial entrante produce una innovación suficientemente valiosa como para superar las ventajas del incumbente y convertirse en la nueva empresa dominante”. El dominante, pues, tiene incentivos para comportarse como se ha descrito más arriba respecto del nuevo entrante: desarrollando una competencia obstaculizadora.

Lo que Katz añade es que, “aunque se ha dicho a menudo que un beneficio de permitir las adquisiciones por parte de los incumbentes es que puede promover la innovación facilitando la entrada de empresas que lo hacen sólo para ser adquiridas por los incumbentes”, este efecto sólo se produce “en la medida en que la conducta del incumbente en el escenario en el que no hay adquisición, sea independiente de que se permita o no la concentración por las autoridades de competencia”. Es decir, que el incumbente decida sin tener en cuenta si podría o no adquirir al  entrante. En tal caso, permitir la concentración puede incrementar la innovación. Pero no si el incumbente invierte en reforzar su posición competitiva sólo para inducir al entrante a fusionarse con él en términos más favorables para el incumbente”

De modo que si hay riesgo de que el incumbente desarrolle una estrategia de competencia obstaculizadora como la descrita más arriba para así rebajar el precio que habrá de pagar por el nuevo entrante, la única forma eficaz de combatirla es prohibir las adquisiciones en el marco del control de concentraciones. Si no, los incentivos para innovar de los nuevos entrantes se debilitan.

¿Por qué? No es fácil de explicar pero la comparación que hace Katz es la siguiente:

• si se autoriza la concentración, los beneficios del nuevo entrante consisten en la suma de los que obtendría en el mercado como empresa independiente (los beneficios capitalizados sería el valor de su empresa) más (segundo sumando) la parte que le toque en la negociación con el incumbente de los beneficios que resultarán de la concentración (se supone que la concentración provoca un aumento de valor de la empresa resultante, esto es, que la empresa resultante “vale más” que la suma del valor de las dos empresas por separado y este mayor valor viene, bien de las eficiencias de la fusión, bien del aumento del poder de mercado de la empresa resultante que podrá subir los precios a los consumidores, esto es, obtener rentas monopolísticas, de modo que el segundo sumando de los beneficios del entrante es su participación en estas eficiencias o rentas monopolísticas).
• si se prohíbe la concentración, los beneficios del nuevo entrante consisten exclusivamente en los beneficios futuros que pueda obtener como empresa independiente en el mercado.

Concluye Katz diciendo que “el efecto sobre la innovación de una política de control de concentraciones permisiva depende de cómo un cambio en la calidad del producto del nuevo entrante afecta a las ganancias de la fusión”, es decir, del tamaño del segundo sumando y del origen de ese segundo sumando.

Por tanto, la política de control de concentraciones, dice Katz, debe estar alerta frente a la posibilidad de que una adquisición por el incumbente en la que no hay solapamientos ni aumento significativo de la cuota de mercado provoque una importante reducción de la competencia futura en el mercado. La amenaza de que en el futuro se seguirán produciendo incorporaciones al mercado de nuevas empresas – lo que haría que la concentración no generara poder de mercado para la empresa resultante – no es suficiente para excluir que muchas de estas adquisiciones se realicen, simplemente, para proteger la posición del incumbente, no porque haya ganancias de eficiencia ya que debido a la ausencia del efecto de dilución de la proporción de las ganancias de la fusión que se lleva el incumbente cuando negocia su fusión con el nuevo entrante que se ha descrito más arriba, fusionarse “constituye una estrategia rentable para evitar la competencia schumpeteriana”, esto es, la que proporciona la existencia de bajas barreras de entrada en el mercado. Y este es un daño mucho más cierto que la certidumbre acerca de que la existencia de un mercado de adquisiciones aumenta los incentivos de los nuevos entrantes para innovar, sobre todo, si se tiene en cuenta el incentivo del incumbente para desarrollar una estrategia competitiva obstaculizadora de los nuevos entrantes. En un mercado en el que la competencia es por el mercado, por tanto, concluye Katz, es razonable reforzar y hacer mucho más estricto el control de concentraciones. Si, además, muchas de las nuevas entradas lo son de empresas cuyas innovaciones no mejoran el bienestar de los consumidores, el “coste social” de una prohibición a los incumbentes tecnológicos de adquirir nuevas empresas se reduce.

¿Es necesaria una prohibición total? Katz no lo considera así. Y da una pista muy importante para orientar la actuación de las autoridades que realizan el control de concentraciones: fijarse en el precio que pagan los incumbentes por el nuevo entrante. Si el precio es muy bajo y suponiendo que el incumbente tiene mejor información que nadie sobre el valor de esa tecnología para su negocio, las autoridades pueden despreocuparse. Pero si el precio es alto, sobre todo, en relación con los ingresos de la nueva empresa o con sus beneficios o volumen de clientes, entonces hay que preocuparse porque el incumbente puede estar tratando de eliminar competencia futura. Sería – dice Katz – “equivalente a aplicar el estándar del “no economic sense”: “si la fusión no sería rentable salvo porque reduce o elimina a un rival, la fusión ha de ser prohibida”

Katz, Michael L., Big-Tech Mergers: Innovation, Competition for the Market, and the Acquisition of Emerging Competitors (July 21, 2020)

Boserup

 

Alesina y otros (2011, 2013, 2018) han realizado un análisis exhaustivo del origen de diversos aspectos de las diferencias entre géneros (participación en el mercado de trabajo, fecundidad y proporción de sexos al nacer). La hipótesis para su análisis empírico proviene del trabajo seminal de Ester Boserup (1970). En su fascinante libro, Boserup sostiene que las diferencias en el papel de la mujer en la sociedad tienen su origen en los distintos tipos de tecnología agrícola, en particular las diferencias entre la agricultura de barbecho y la agricultura de arado. La agricultura de barbecho, que utiliza herramientas manuales como la azada y el palo de cavar, requiere mucha mano de obra, y las mujeres participan activamente en el trabajo agrícola, mientras que la agricultura de arado, que utiliza el arado para preparar la tierra, requiere más capital. A diferencia de la azada o el palo de cavar, el arado requiere una fuerza significativa en la parte superior del cuerpo, la fuerza de agarre y potencia de explosión para tirar del arado o controlar el animal que lo tira. La agricultura con el arado es también menos compatible con el cuidado de los niños, que es casi siempre responsabilidad de las mujeres. Como resultado, los hombres tendían a especializarse en el trabajo agrícola fuera del hogar, mientras que las mujeres se especializaban en actividades dentro del hogar. A su vez, esta división del trabajo generó diferentes normas sobre el papel apropiado de la mujer. Las sociedades caracterizadas por la agricultura de arado desarrollaron la creencia de que el lugar natural de la mujer es el hogar. Esta creencia tiende a persistir incluso si la economía sale de la agricultura, lo que afecta a la participación de la mujer en las actividades realizadas fuera del hogar, como el empleo en el mercado, la actividad empresarial y la política.

Alesina y otros (2013) documentan por primera vez una correlación negativa muy fuerte entre el uso tradicional del arado y la participación de la mano de obra femenina en la agricultura en las sociedades preindustriales…  En los países o entre los inmigrantes procedentes de países con tradición de uso del arado, las mujeres tienen menos probabilidades de participar en el mercado laboral, de ser propietarias de empresas y de participar en la política nacional y también tienen normas de género más tradicionales. Giuliano (2015) encuentra que el uso histórico del arado también importa para otros tipos de normas de género: en las sociedades que usan (o utilizaban) el arado, se concede una mayor autoridad parental al padre, las normas de herencia favorecen a los herederos masculinos, y las mujeres tienen menos libertad para moverse fuera de la casa. En estas sociedades, es más probable que las mujeres usen un velo en público y la poligamia es ilegal o menos aceptada...

Cuando las mujeres pueden contribuir poco a la explotación agrícola de la tierra, cambia también el valor relativo percibido de las niñas...

Otro factor que puede variar sustancialmente entre las culturas es la presencia de la dote frente al precio de la novia. La dote es un pago de los padres de la novia a la pareja en el momento del matrimonio, mientras que el precio de la novia es una transferencia del novio y/o su familia a la familia de la novia. Boserup (1970) describe cómo el surgimiento de las dos prácticas está relacionado con el tipo de agricultura que prevalece en una sociedad: en los casos en que las mujeres desempeñaban un papel menor en la agricultura, prevalecía la dote. La dote reduce también la inversión en capital humano y hace que las mujeres recién casadas sean a veces víctimas de la violencia o, peor aún, sean asesinadas como castigo porque la misma sea considerada insuficiente por el novio y/o su familia. Ashraf y otros estudian la forma en que la práctica cultural del precio de la novia influye en la eficacia de las políticas para aumentar la educación. Los autores estudian las repercusiones en la escolarización de las niñas del programa de construcción de escuelas Sekolah Dasar Inpres en Indonesia, aplicado entre 1974 y 1980. Tras confirmar que el programa no tuvo un efecto general en la educación, descubren una importante heterogeneidad: un impacto positivo del programa en la educación de las niñas de los grupos étnicos que tradicionalmente tenían la institución del precio de la novia. Los autores encuentran efectos similares para un programa de expansión escolar en Zambia.

Paola Giuliano, Gender and Culture, 2020

El rompecabezas matrilineal

 

Foto: Roberto García Fadón 

En las sociedades matrilineales, la descendencia pasa por la madre, y el padre no pertenece al mismo linaje que sus hijos. En vez de ello, pertenece al mismo linaje que los hijos de su hermana. Relatos anecdóticos indican que esto provoca una brecha en el seno de la familia que conduce a la discordia y a la falta de cooperación, lo que ha llevado a los antropólogos a preguntarse por qué surgiría y se extendería por el mundo un sistema familiar de este tipo. Es lo que se conoce como el rompecabezas matrilineal.

Un estudio reciente de Lowes abordó esta cuestión directamente examinando las consecuencias del parentesco matrilineal entre los habitantes de una gran ciudad, llamada Kananga, en la República Democrática del Congo, que se encuentra cerca del límite de una franja de sociedades matrilineales que se extiende a través de África, llamada el cinturón matrilineal. Mediante el uso de encuestas y juegos de comportamiento y la comparación de los individuos que pertenecen a un grupo étnico justo a un lado de la frontera del cinturón matrilineal con los de los grupos étnicos justo al otro lado, Lowes pudo obtener estimaciones convincentes de las consecuencias del parentesco matrilineal. La autora comprobó que, como afirmaban los antropólogos, los matrimonios matrilineales provocan que haya menos cooperación entre el marido y la mujer, pero también que las mujeres tengan más poder y controlen en mayor medida los recursos familiares. En consecuencia, los niños en estas sociedades presentan mejor salud, tienen más formación y tasas de mortalidad más bajas… Dados tales descubrimientos, tal vez la pregunta sea: ¿Por qué no todas las sociedades son matrilineales?

Nathan Nunn, The historical roots of economic development, 2020

Cómo la intensificación de la competencia en los mercados favorece la cooperación entre los trabajadores aumentando la confianza interpersonal en las empresas

En otras entradas se ha explicado que el mayor problema de la acción colectiva es controlar a los parásitos, a los gorrones que son aquellos miembros de un grupo que no contribuyen a la producción en común pero se aprovechan de los resultados que ésta obtiene. Un grupo que no consiga controlar a los gorrones, no prosperará. Los cumplidores, viéndose explotados, dejarán de cooperar. También he explicado que, de acuerdo con una abundante producción teórica y empírica, las sociedades en las que hay más confianza interpersonal son más prósperas.

En el trabajo que resumo a continuación se analiza la relación entre mercados competitivos, confianza interpersonal y control de los parásitos. El argumento es muy simple: cuanto más competitivo es un mercado, menos “rentas” hay de las que puedan apropiarse los gorrones. Porque la empresa en cuyo seno haya más parásitos será menos eficiente (sus costes de producción aumentarán ya que estará pagando un salario, por ejemplo, a un trabajador que no aporta nada) que sus competidoras. Si la competencia en el mercado es débil, muchas empresas llenas de parásitos podrían sobrevivir. Pero si el mercado es muy competitivo, las empresas que tengan más parásitos quebrarán – sus costes superarán al precio de mercado que lo determina la empresa que tiene menos parásitos en su plantilla – y los parásitos se quedarán sin trabajo.

De manera que, podría barruntarse, los consumidores en esos mercados (recuérdese, un consumidor no puede ser calificado como un parásito porque se estaría gorroneando a sí mismo) experimentarán los beneficios de la intensificación de la competencia (mejores precios, más calidad) y confiarán en mayor medida en aquellos con los que se relacionan en los mercados, esto es, confiarán en que no serán engañados. La espiral virtuosa se pone así en marcha porque, si los consumidores ´se fían de las empresas oferentes, se reducen los costes de transacción (las salvaguardas que tienen que poner en marcha las partes de los contratos de mercado para asegurarse el cumplimiento) y al reducirse los costes de transacción, bajan los precios por efecto de la competencia… Hay estudios empíricos que indican, como intuyó Adam Smith y Montesquieu, que la integración de un grupo social en mercados incrementa las conductas prosociales (el “doux commerce”).

En el trabajo comprueban empíricamente esta hipótesis examinando qué pasó con los niveles de confianza de los consumidores cuando se produjo una liberalización del sector bancario en los EE.UU. que se ha identificado como un episodio que intensificó notablemente la competencia en ese sector. El resultado es que

“aumentos en la competencia a nivel estatal provocados por las reformas bancarias están estrechamente relacionados con aumentos en los niveles de confianza medidos por el US General Social Survey”

¿Y qué es lo que relaciona intensificación de la competencia y mayores niveles de confianza interpersonal? Según los autores y como se ha explicado más arriba, un mejor control de los gorrones y parásitos:

en nuestro modelo, se acelera por el efecto disciplinario que la competencia tiene sobre el parasitismo en el trabajo. Los grupos con más aprovechados tienden a tener un bajo rendimiento y cuando las empresas están sometidas a una competencia más intensa, el castigo colectivo por el bajo rendimiento es mayor - las empresas con bajo rendimiento tienen más probabilidades de quebrar. Por consiguiente, la competencia entre empresas castiga el parasitismo, y este castigo es mayor cuanto más intensa es la competencia entre empresas. El modelo explica por qué un aumento exógeno de la competencia, como se observa en los datos de los estados de los Estados Unidos, disminuirá el "free-riding", hará que las empresas sean más de fiar y, por lo tanto, incrementará la confianza. Las empresas en los sectores de mayor competencia deberían tener menores niveles de parasitismo y, por consiguiente, mayores niveles de confianza entre los trabajadores.

Pero, no es la confianza de los consumidores la que aumenta, sino la de los trabajadores respecto de los otros trabajadores Ambos fenómenos son compatibles pero el incremento de la confianza entre sí entre los trabajadores de una empresa no se produciría vía quiebras, sino vía medidas empresariales, esto es, a través del despido de los gorrones inducidos por la intensificación de la competencia que lleva al empresario a reducir costes. Sin embargo, para ver aumentada la confianza de los consumidores en las empresas bancarias, basta con que la competencia mejore la calidad y el precio de los servicios prestados por las que resten en el mercado.

Según se desprende del texto del trabajo, el aumento de la confianza que los autores examinan es el que se produce entre los trabajadores: como consecuencia de la intensificación de la competencia en los mercados de producto,

“nuestro foco se coloca en la producción en equipo. El núcleo de nuestro modelo es la amenaza que representan los aprovechados de forma endémica a la producción en grupo y la forma en la que dicha amenaza se atenúa vía intensificación de la competencia”.

Comportarse como un parásito es bueno para el individuo. Sin embargo, una empresa con demasiados parásitos tendrá peor rendimiento que sus rivales, lo que afecta negativamente a todos los trabajadores. El grado de afectación depende del nivel de competencia. En particular, cuanto más competitivo sea el entorno de la empresa, más probable es que las empresas con un rendimiento deficiente se vean obligadas a cerrar. Los cierres son costosos para los trabajadores, y la característica principal de los cierres es que afectan a todos los trabajadores por igual. Dado que los aprovechados ahorran en las aportaciones de esfuerzo y que, en caso de cierre, no salen peor parados que los que son dignos de confianza, estas consideraciones favorecen a los aprovechados.

De manera que, ceteris paribus, cada trabajador preferirá comportarse como un aprovechado a hacerlo como un trabajador leal que no escurre el bulto. Si se intensifica la competencia, sin embargo, la probabilidad de que cierre una empresa llena de trabajadores aprovechados es mayor que la de una empresa llena de trabajadores honrados, es decir, que hay “selección individual” – la gente prefiere parasitar el esfuerzo de otros – y “selección de grupo” – las empresas con más parásitos sobreviven en menor medida si el mercado es competitivo –. Cuanto más intensa sea la competencia en el mercado de producto correspondiente, menos tiempo permanecerán en el mercado las empresas con alto índice de parásitos. Basta añadir que hay correlación entre la confianza que uno pone en los demás y cuán dignos de confianza consideramos a los demás. Cabría añadir que cabe esperar que se produzca un fenómeno de autoselección entre los trabajadores que intensifique los efectos de la competencia en el mercado de producto: las empresas con más parásitos atraerán trabajadores que escurren el bulto. Las que tengan menos parásitos atraerán buenos trabajadores lo que acelerará la desaparición del mercado de las empresas con parásitos. Algo de eso descubren los autores cuando dicen que

“los trabajadores sin experiencia no responden en mayor medida con más confianza a la pregunta de la encuesta de valores, sin embargo, a medida que adquieren experiencia en el mercado laboral el hecho de trabajar en un sector competitivo tiene un impacto positivo en la confianza interpersonal, impacto que aumenta cuanta más experiencia tienen”.

O sea, que según los autores, no se trata de un fenómeno de autoselección, sino de socialización positiva

Patrick Francois/Thomas Fujiwara/Tanguy van Ypersele, Competition Builds Trust   March 2011

El crédito sin recurso

...

En los términos más simples, un crédito “sin recurso” es uno respecto del que se ha pactado la derogación del art. 1911 CC. El acreedor y el deudor acuerdan que éste responde sólo con los bienes señalados, no con todo su patrimonio. Así pues, el acreedor, si el deudor no paga, solo puede ejecutar los bienes señalados y si éstos no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda, el deudor queda liberado. Dice Marchetti – que ha escrito a menudo sobre temas relacionados – que la “financiación sin recurso” “es un mecanismo para dividir el patrimonio del deudor, aunque no crea una verdadera separación de patrimonios” a su juicio porque “el principal rasgo de la separación de patrimonios es el destino de un conjunto de activos a un objetivo específico, de modo que esos activos forman un fondo segregado que esta desconectado del patrimonio general de un deudor y sólo los acreedores cuyo crédito está relacionado con el objetivo específico que llevó a constituir el fondo tienen acceso – recurso – a los activos que forman parte del fondo segregado (partición de activos positiva en el sentido de Hansmann y Kraakman – affirmative asset partitioning)”

Añade que en el caso de la financiación sin recurso no se forma un fondo segregado del patrimonio general del deudor porque no se produce una división de los acreedores. Los acreedores “generales” del deudor pueden ejecutar los bienes destinados al acreedor sin recurso. Lo que se quiere decir con esto es que sobre los bienes que sí puede ejecutar el financiador sin recurso no pesa una garantía real a favor de este acreedor – una prenda o una hipoteca – que le de preferencia en la ejecución del mismo para cobrarse su crédito. Es decir, que en opinión de Marchese la deuda sin recurso es una cláusula en beneficio del deudor que puede poner así al abrigo de su acreedor una parte de sus bienes. Pero, si es así, ¿por qué aceptan estas cláusulas los acreedores? Es probable que, a cambio de no tener acceso al resto del patrimonio del deudor, el acreedor exija y obtenga una preferencia sobre los bienes señalados, esto es, obtenga algún tipo de garantía real. Por lo demás, si la cláusulas “sin recurso” es una cláusula contractual, sus efectos son solos inter partes, a diferencia de las garantías reales que, como derechos reales, son oponibles erga omnes.

Si el acreedor no obtiene  una garantía real sobre esos bienes, la cláusula “sin recurso” es mucho más difícil de explicar. La autora sugiere que el acreedor puede exigir un tipo de interés mayor que el deudor estará dispuesto a conceder pero esta  limitación de responsabilidad del deudor sin preferencia frente a otros acreedores dispara los costes de transacción (de agencia), en concreto, los costes de supervisión del deudor. El deudor no tiene ningún incentivo para cumplir con ese acreedor y, en la medida en que siga controlando el activo correspondiente, ningún incentivo para mantener el valor del activo en cuanto la explotación del mismo reduzca su rentabilidad, de modo que el “arreglo” contractual es ineficiente. Sería deseable comprobar, en este sentido, si la deuda “sin recurso” que observamos típicamente en los préstamos inmobiliarios en los EEUU en los que el acreedor sólo puede recuperar su crédito vendiendo – o apropiándose – del inmueble financiado con el préstamo, incluyen una garantía hipotecaria sobre el inmueble a favor del acreedor. Si es así, la figura tiene una explicación económica bien precisa: asignar el riesgo de reducción del valor del inmueble a quien puede diversificarlo mejor (el acreedor).

Marchese explica a continuación el origen de la responsabilidad universal del deudor recogida en todos los códigos civiles sucesivos al de Napoleón. Dice que su origen está en el Derecho Romano en el que los acreedores tenían dos instrumentos para satisfacer sus créditos: el nexum y la manus iniectio. Pero ambos, como se ha explicado muchas veces, eran mecanismos de responsabilidad personal, no patrimonial, es decir, recaían sobre la persona del deudor. Por el nexum el deudor se convertía en siervo de su acreedor hasta el total pago de la deuda y la manus iniectio consistía en que el acreedor se convertía en “dueño” del deudor al que podía vender como esclavo o matarlo. Fue

“la Lex Poetelia Papiria la que por primera vez estableció que los acreedores debían ejecutar sus créditos solo sobre los activos del deudor a través de la missio in bona. El objetivo era proteger a la persona del deudor. La missio in bona, inicialmente, afectaba a todo el patrimonio del deudor y no a activos específico porque tal combinación de bienes se consideraba un sustitutivo del individuo”

Aunque parece que,  específicamente, la Lex Poetelia prohibió el encadenamiento, la venta y el homicidio del deudor y dispuso que “el deudor pudiera pagar su deuda con su trabajo”

O sea, nos recuerda Marchese, la responsabilidad patrimonial universal supuso un avance extraordinario respecto de los Derechos antiguos que preveían las responsabilidad personal del deudor. Y la lógica de los Derechos antiguos era “aplastante”: dado que los patrimonios no eran individuales sino familiares – de la familia extensa o gens – era lógico que el cumplimiento de las obligaciones contraídas se ejecutara sobre el propio individuo, esto es, sobre su cuerpo.

Se pregunta, a continuación, Marchese si el art. 1911 CC es una norma imperativa – de orden  público -. La verdad es que no se nos ocurre que se haya podido responder afirmativamente. Si hay algo que las partes de una relación obligatoria pueden hacer es limitar la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. La pregunta tiene sentido, sin embargo, si la limitación de responsabilidad se aplica también en el caso de incumplimiento doloso por el deudor de la obligación. El caso es que el art. 2740 II del Codice Civile exige de una previsión legal para admitir la limitación de responsabilidad. Por tanto, Marchese se aplica a tratar de dar sentido a semejante previsión. Una interpretación sencilla es la que pasa por decir que lo que el art. 2740 II Codice Civile quiere  decir es que todos los bienes del deudor son embargables por el acreedor salvo que una norma legal disponga lo contrario, esto es, se estaría refiriendo a las normas que declaran determinados bienes como inembargables o que, dada  la pertenencia de determinados bienes a patrimonios separados de los que el deudor es cotitular (por ejemplo, bienes gananciales), no puedan ser embargados sin el consentimiento del otro u otros cotitulares. Pero esto no es suficiente para dejar de aplicar el precepto. Dice Marchese que lo que hace falta para que el deudor pueda limitar su responsabilidad es que el ordenamiento reconozca la validez del acto de separación patrimonial, esto es, el deudor necesita constituir una persona jurídica (en Italia existen figuras semejantes a la persona jurídica que se conocen como “patrimonios separados” “patrimonios por destino”) o realizar alguna forma de separación patrimonial reconocida por el Derecho para que el acreedor no pueda atacar determinados bienes que forman parte de su patrimonio. Estas figuras, sin embargo, tienen efectos “reales”, es decir, la separación patrimonial tiene eficacia erga omnes. Dice Marchese

En efecto, en un numerus clausus de circunstancias, la ley permite a un sujeto destinar unos bienes determinados a un propósito específico, creando un patrimonio separado. Los activos incorporados a ese patrimonio de propósito especial se segregan del patrimonio general y se sustraen a la “prenda común” (que es la forma francesa de referirse a la responsabilidad universal) de los acreedores porque se dedican a la satisfacción de uno o varios acreedores específicos

Pone el ejemplo de los artículos 167 a 171 Codice Civile que permiten a los cónyuges o a un tercero constituir  un fondo destinado a subvenir las cargas familiares. La constitución de tal fondo tiene efectos reales  y “separa” los bienes incluidos en el mismo del patrimonio general de los cónyuges de modo que los acreedores de éstos por deudas contraídas “con un propósito diferente al de levantar las cargas familiares, no pueden ejecutar los mismos para cobrarse sus créditos”. Dice el art. 170 Codice  civile que “No se podrán ejecutar los bienes del fondo o sus frutos por deudas que el acreedor conocía que habían sido contraídas con finalidades distintas a atender las necesidades de la familia”

De lo que narra Marchese se deduce que la multiplicación, en Derecho Italiano, de “patrimonios destinados”, esto es, de figuras semejantes a la personalidad jurídica 

los fondos especiales de previsión y asistencia regulados por el artículo 2117 del Codice Civile; los fondos destinados para un fin específico dentro del patrimonio de una sociedad anónima regulados por los artículos de 2447 bis a 2447 decies del Código Civil; los fondos de inversión regulados por el artículo 36 del T.U.F.; el llamado "trust interno" posible tras la ratificación del Convenio de La Haya sobre fideicomiso y los llamados actos de destino, regulados por el artículo 2645 ter del Código Civil

pero que no son tales puede explicarse, precisamente, por la existencia de una norma como la del art. 1740 II Codice civile que limita extraordinariamente la autonomía privada en punto a la segregación de patrimonios.

En los derechos continentales, en efecto, la autonomía privada puede crear patrimonios separados – personas jurídicas – a través del contrato de sociedad y a través de la constitución de una fundación. En general, en los países latinos, ésta última sólo es posible para fines de interés general. En cuanto al contrato de sociedad, requiere, en principio, la pluralidad de personas a la constitución. Pero una vez admitida la sociedad unipersonal con carácter general, los derechos latinos admiten que la autonomía privada pueda crear patrimonios separados y, por tanto, establecer preferencias entre acreedores (habrá acreedores preferentes respecto de los bienes aportados a la sociedad unipersonal respecto de los acreedores personales del socio único). Esta cuestión ya la he tratado ampliamente en otro lugar.

Ahora quiero destacar que, en el análisis comparatístico, la existencia del art. 1740 II Codice Civile debería llevarnos a no trasladar miméticamente a nuestro Derecho las construcciones italianas sobre los “patrimonios de destino” (a destinazione) y otras figuras como las enumeradas más arriba. A mi juicio, - pero no puedo abordarlo aquí ampliamente aunque espero hacerlo en el futuro – estas figuras no merecen ser calificadas como personas jurídicas. Pero eso no significa que deba admitirse la existencia de patrimonios “sin titular”. No hay figuras intermedias. Si algo es un patrimonio separado, es una persona jurídica y ésta será su titular. Patrimonio separado (rectius, organizado y con individuos designados para incorporar al tráfico patrimonial tales bienes y derechos) y patrimonio personificado deben considerarse sinónimos en nuestro Derecho. 

Estos “patrimonios de destino” y similares del derecho italiano no son personas jurídicas por dos tipos de razones. Una, más intuitiva – pero quizá incorrecta – es que no disponen de una organización, esto es, un mecanismo específico para tomar decisiones respecto de tales bienes. Es el propio titular o titulares del patrimonio general el que toma decisiones sobre ese conjunto de bienes. Y otra quizá más relevante: estos fondos o conjuntos de bienes no son patrimonios. No tienen aptitud para contraer deudas. Las deudas contraídas – en el caso de los arts. 167 ss Codice civile – por los cónyuges no son deudas de ese patrimonio son deudas de los cónyuges. Los cónyuges no pueden adquirir bienes para ese patrimonio, adquirirán bienes para su patrimonio y, por tanto, tampoco contraer deudas con cargo al mismo. Su calificación más correcta es, pues, la de una excepción a la responsabilidad universal de los cónyuges. Pero, aunque yo no tenga razón, lo que la exposición de Marchese apuntala es la idea de que esta de los patrimonios de destino es una institución peculiar del Derecho italiano – no de “Derecho natural” – que encuentra su explicación más plausible en la extraña norma del art. 1740 II Codice civile.

¿Cómo justifica la doctrina italiana una norma que – parece – prohíbe los pactos de limitación de responsabilidad patrimonial?  

Hay explicaciones puramente dogmáticas – la distinción entre deuda y responsabilidad – que apuntan a que las partes se obligan – asumen una deuda – pero la responsabilidad por esa deuda la determina la ley. De la misma forma que en el Derecho Antiguo la responsabilidad era personal, el legislador moderno decidió que fuera exclusivamente patrimonial pero que abarcase todo el patrimonio. O sea, que no puede aceptarse la insatisfacción del acreedor “a pesar del incumplimiento de la obligación por el deudor” que es lo que ocurriría si sólo pudiera atacar determinados bienes del patrimonio del deudor que han podido salir de dicho patrimonio o destruirse entre la celebración del contrato y el cumplimiento. El argumento es  “flojo” porque no es tal el contenido del acuerdo de “no recurso”. Como dice Marchese, el sentido de estas cláusulas no es “excluir la responsabilidad patrimonial del deudor… ni permitir al deudor que decida a su voluntad si cumplir o no la obligación, sino limitar el ámbito de los derechos de ejecución del patrimonio de su deudor por parte del acreedor”.

Marchese compara la creación por el deudor de un patrimonio de destino – dentro de su patrimonio general – que hemos examinado más arriba con el pacto de no-recurso. Y dice que lo primero lo hace unilateralmente el deudor pero tiene efectos reales – erga omnes – mientras que lo segundo es una cláusula de un contrato y tiene los efectos propios de los pactos: vincular a los que los celebran. De modo que Marchese propone reducir el ámbito de aplicación del art. 2740 II Codice civile. Una suerte de reducción teleológica. Lo que prohibiría este precepto es la posibilidad  de que el deudor cree unilateralmente conjuntos de bienes excluidos de la responsabilidad universal. El deudor sólo puede hacer tal cosa, unilateralmente, si la ley lo prevé. Por tanto, el art. 2740 II no regula, en absoluto, los pactos contractuales sobre la responsabilidad del deudor frente al acreedor que se regirían por las reglas generales. 

Esta interpretación es conforme con la que se hace del art. 1911 CC en Derecho español. Así, por ejemplo, los socios de una sociedad colectiva responden con su patrimonio personal de las deudas sociales y no pueden limitar su responsabilidad por tales deudas erga omnes poniendo una cláusula que así diga en el contrato social. Simplemente, el contrato social no es oponible a terceros (aunque esté inscrito y, por tanto, publicado, en el Registro Mercantil). Así, la autora concluye – y resulta convincente – que el codificador italiano lo que pretendía era declarar prohibidas las limitaciones de la responsabilidad proclamadas unilateralmente por el deudor. O, en otros términos, asegurar que cualquier limitación de la aplicación de la regla de la responsabilidad patrimonial universal del deudor requiriese de una norma legal que la estableciese (volvemos a Savigny). Pero no estaba limitando la libertad contractual. Añade Marchese que esta interpretación es coherente con el carácter de numerus clausus de los derechos reales, carácter que se justifica, precisamente, para evitar la creación de derechos eficaces erga omnes sin conocimiento de los que participan en el tráfico. Asimismo, hablaría a favor de esta interpretación la admisibilidad – no discutida – de los acuerdos de subordinación, esto  es, de los acuerdos por los que el acreedor acepta ser pagado sólo después de que hayan sido pagados los demás acreedores de su deudor (préstamos subordinados).

En fin, la consecuencia  debe ser que las cláusulas de “no recurso” deben quedar sometidas, exclusivamente, a los límites generales de validez de las cláusulas contractuales, esto es, a los del art. 1255 y, en particular, al 1256 CC. Determinadas formulaciones de este pacto pueden plantear problemas ex art. 1256 CC si el deudor puede disponer libremente de la cosa a cuya ejecución se limita el poder del acreedor. Sería equivalente a dejar el cumplimiento de la obligación al arbitrio del deudor. Pero de la validez de estos pactos en Derecho español no hay duda alguna como su reconocimiento legal en el caso de la hipoteca de responsabilidad limitada (art. 140 LH) demuestra.

Giovanna Marchetti, Non-recourse Agreement and Creditors' Common Pledge: a Comparative Perspective, Osservatorio del diritto civile e commerciale, 2018

Las primeras sociedades anónimas rusas también fueron bombas de capital

Es tradicional comenzar las explicaciones de la sociedad anónima diciendo que es una “bomba de capital”. Se subraya así que su función fundamental y original fue la de facilitar la financiación de empresas que requerían mucho capital. De ahí nace la suposición de que el coste de capital para una sociedad anónima es, ceteris paribus, menor que para una sociedad colectiva. Por tanto, en países “que se industrializaron tarde” la posibilidad de constituir una sociedad anónima es especialmente valiosa cuando se trata de financiar inversiones que aumentan la productividad cuando el coste de capital y la posibilidad de obtener financiación a largo plazo dependen en alguna medida del tipo societario.

En la Rusia previa a la Revolución, se constituyeron 4000 sociedades anónimas entre 1700 y 1914. Y Rusia siguió, hasta esta última fecha, con un sistema de constitución de sociedades anónimas concesional, esto es, no había una ley como el Código de Comercio español o las leyes inglesas de hacia 1850 que permitieran la constitución de una sociedad anónima por simple inscripción de los estatutos en un Registro.

Lo que el trabajo que resumo demuestra es que eran las empresas que más capital necesitaban – aquellas para las que la utilización de más capital por unidad de trabajo era más productivo – las que tomaban la forma de sociedades anónimas. La autora demuestra que

“las empresas que se constituyeron como sociedades anónimas en el período t + 1 eran, en el período t ya más productivas que sus comparables con forma de sociedad de personas. De modo que la forma de sociedad anónima proporcionaba a las empresas rusas ventajas en la captación de capital, incluyendo el acceso a los mercados de bonos y acciones nacionales y extranjeros, responsabilidad limitada y protección frente a la disolución”.

Más interesante todavía, las que se constituyeron como sociedades anónimas tenían ya, antes de transformarse, más ingresos por trabajador que sus comparables pero no consumían más energía por trabajador significativamente que sus comparables hasta que se transformaron en sociedades anónimas, a partir de la cual transformación el consumo de energía por cabeza aumenta, aunque es posible – dice la autora – que esa evolución en consumo creciente de energía fuera anterior a la transformación.

Este mejor acceso al capital era especialmente valioso porque en la Rusia zarista el capital era escaso de modo que las sociedades anónimas podían comprar maquinaria que mejoraba su productividad y que no podían haber comprado antes de constituirse como sociedades anónimas. Este incremento de productividad, dice la autora, viene, no de un incremento de la productividad total de los factores de la producción, sino de que

las empresas aumentaron el ingreso por trabajador gracias a la maquinaria adicional en el proceso de producción… los resultados del análisis econométrico indican que si la selección de la forma de sociedad anónima viniera determinada exclusivamente por la productividad, los efectos de la transformación en sociedad anónima sobre la incorporación de máquinas al proceso productivo habría sido todavía mayor”.

En fin, es interesante también comprobar que las ventajas en términos de acceso al capital no exigían la cotización de las acciones de las sociedades anónimas en mercados bursátiles.

Entre 1890 y 1914 la economía rusa creció ráidamente y parte de este rápido crecimiento se explica porque “el número de sociedades anónimas aumentó mucho en esos años y las fábricas propiedad de sociedades anónimas producían más por unidad de trabajo que las que eran propiedad de sociedades de personas o de individuos” y la explicación es que las fábricas que necesitaban más capital, esto es, aquellas para las que la financiación externa era más productiva, adoptaban la forma corporativa en mayor medida que las otras. Al hacerlo, accedían más fácilmente al capital necesario para la adquisición de maquinaria, especialmente, lo que aumentaba la productividad del factor trabajo. Es decir, la producción por trabajador de las sociedades anónimas era mayor que la de las empresas con otras formas societarias de organización

Las formas societarias que conocía el sistema zarista eran semejantes a las del resto de Europa: sociedades de personas (colectivas y comanditarias) y sociedad anónima. Lo interesante de Rusia es que tardó mucho más que el resto de Europa en admitir la libre constitución de sociedades anónimas por cualquiera que procediera a la inscripción de sus estatutos en un Registro público, el Registro mercantil. Es decir, Rusia conservó por más tiempo – hasta el siglo XX – el sistema concesional que se abandonó en Europa Occidental a mediados del siglo XIX.

El sistema de concesión ruso suponía que el que quería constituir una sociedad anónima lo solicitaba al Ministerio de Finanzas y recibía la autorización sólo si los fundadores se avenían a acomodar los estatutos a los deseos gubernamentales.

Las ventajas de constituir una sociedad anónima eran las mismas en Rusia que en cualquier otra parte: los inversores no respondían más allá de su aportación al capital social y, la forma anónima en particular, permitía la negociación de las acciones en un mercado anónimo aunque la mayoría de las sociedades anónimas rusas no cotizaban. Además, no cabía duda de la personalidad jurídica de la sociedad anónima, tampoco en Rusia lo que aseguraba a los inversores que la maquinaria comprada con su dinero pertenecería a la sociedad con independencia de quién la hubiera comprado. En fin, como las sociedades anónimas – las corporaciones – tienen potencialmente vida eterna, las empresas que se constituían como tales podían acumular capital a lo largo del tiempo realizando nuevas emisiones cuando fuera conveniente financiar nuevas inversiones. Los costes de agencia y los costes de constitución son las partidas en el debe de la figura.

¿Cómo era el proceso de constitución de una sociedad anónima en la Rusia Zarista?

Consideremos el ejemplo de la Ramiba Bentwood Furniture Company de Penza, que se constituyó en 1905. Su solicitud avanzó sin problemas a través de la burocracia imperial y refleja la complejidad del proceso. La compañía envió su primera solicitud al Departamento de Comercio del Ministerio de Finanzas el 31 de marzo de 1905 pidiendo fundar una sociedad anónima con 600.000 rublos de capital dividido en 250 acciones. El 4 de mayo, el Departamento de Crédito certificó la situación financiera de la compañía al Departamento de Comercio. Luego, el 13 de junio, la Policía de Penza hizo un inventario de los bienes inmuebles de la empresa para el Ministerio de Finanzas. A finales de septiembre, el Departamento de Comercio informó a Ramiba que el Departamento planeaba enviar el certificado de constitución al Consejo de Ministros para su aprobación. Finalmente, el 15 de octubre, el Ministerio de Finanzas aprobó formalmente el certificado y el 13 de noviembre de 1905, la compañía de Ramiba se convirtió en una sociedad anónima cuando el certificado se publicó como una norma jurídica.

Que en esta época, el capital era escaso en Rusia. Se refleja en el volumen de activos de los bancos y en el tipo de interés fijado por el Banco estatal de Rusia, más elevado que el de otros países europeos en la época.

Las empresas preexistentes decidían incorporarse como sociedades anónimas cuando preveían necesidad de aumentar el capital de riesgo incorporando a nuevos inversores. A los nuevos inversores había que ofrecerles la garantía de la responsabilidad limitada.

Los sectores en los que se hizo un mayor uso de la forma sociedad anónima eran los más intensivos en capital. Y las sociedades anónimas tenían más ingresos por trabajador y consumían más energía por trabajador.

Muchas de las nuevas sociedades anónimas eran empresas de nueva creación, pero otras eran transformaciones – diríamos hoy – de sociedades colectivas, acompañadas de un cambio en la denominación social. En realidad, lo que permite predecir si se trata de una nueva empresa o de una transformación es que la resultante sea una sociedad anónima o una limitada. Dice la autora que las transformaciones de empresas preexistentes bajo la forma de sociedad colectiva lo eran a lo que en español llamaríamos sociedades limitadas. Por tanto, las sociedades limitadas eran más antiguas, en general, que las anónimas. El mayor ingresos por trabajador y mayor productividad total de los factores de las sociedades anónimas se explicaría, según la autora, por que eran nuevas empresas, lo que indicaría que se trataba de proyectos empresariales más concienzudos.

La conclusión es que la forma de sociedad anónima permitió a los empresarios rusos acceder a un conjunto de ventajas en su papel de inversores de capital (responsabilidad limitada, protección frente a la disolución) que hizo esta forma especialmente atractiva para captar el capital necesario para mecanizar la producción en los sectores donde la mecanización podía incrementar más la productividad

Gregg, Amanda G. 2020. "Factory Productivity and the Concession System of Incorporation in Late Imperial Russia, 1894–1908." American Economic Review, 110 (2): 401-27.