Cláusula suelo transparente (o más bien negociada individualmente) y consumidores oportunistas

 Foto: Archivo Pando

En la escritura pública de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble, en concreto en el apartado II de la parte expositiva, el vendedor hace saber a la parte compradora que, según las condiciones del préstamo hipotecario suscrito inicialmente con Caja General de Granada, el adquirente del inmueble si se subrogaba en el préstamo podía elegir entre las tres siguientes posibilidades:

(i) la primera consistente en abonar un interés variable semestralmente, utilizando como referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre de las Cajas, más un diferencial de 0,00 puntos porcentuales para los compradores de viviendas y de los 0,25 puntos para los compradores de locales. A continuación, se incluye la cláusula a la que se refiere la demanda: "En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,75% nominal anual para los compradores de viviendas y del 4,00% nominal anual para los compradores de locales, garajes y trasteros no vinculados a viviendas, y un máximo del 14% nominal anual cualquiera que sea la variación que se produzca".

(ii) La segunda opción era un interés también variable semestralmente utilizando como referencia el Euribor, más un diferencial de 1,00 punto porcentual para los compradores de viviendas y de los 1,25 puntos para los compradores de locales y, como en el caso anterior, a continuación, y sin solución de continuidad, se incorpora la cláusula suelo en los mismos términos antes señalados.

(iii) La tercera opción era ya sin cláusula suelo y el interés remuneratorio a pagar por la compradora en este caso sería el Euribor más 1,5 puntos porcentuales, con posibilidad de reducirse con determinadas bonificaciones.

Una vez expuestas las tres opciones, en la disposición segunda de la misma escritura de compraventa y subrogación se hace constar que la adquirente manifiesta que se subroga en el préstamo hipotecario que grava la finca y opta por la modalidad de interés variable semestralmente, utilizando como diferencial el Euribor al que se le añadirá un margen diferencial de 1,50 puntos porcentuales. Es decir, opta por la tercera modalidad, que no incluye cláusula suelo.

3.- Un mes antes de firmar la escritura de compraventa, la demandante/recurrente solicitó el cambio de las condiciones del préstamo en el que se iba a subrogar y para ello presentó una solicitud ante Caja General de Granada el 17 de septiembre de 2008, donde el interés remuneratorio solicitado fue del "EURIBOR+1 -BONIF. Min 3,5%". La solicitud fue aprobada por la Caja y un mes después se firmó el contrato privado de modificación parcial de las condiciones del préstamo fechado el mismo día (20 de octubre de 2008) que la escritura de compraventa y subrogación, documento privado que recogía las condiciones que aparecen en la solicitud suscrita un mes antes por la prestataria.

El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia que había revocado la de primera instancia y concluye que la cláusula suelo era transparente y, por tanto, válida y vinculante para el consumidor. De lo que dice el Supremo, debe extractarse lo siguiente porque se olvida que el juicio de transparencia no puede realizarse en abstracto desprendiéndose de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato concreto.

… El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado … en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

La sentencia recurrida de la Audiencia parte también de esta doctrina jurisprudencial, y realiza el juicio de transparencia analizando si se ha proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la "cláusula suelo", incorporada en este caso al préstamo a través de la novación pactada en el contrato privado de 20 de mayo de 2008, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia, concluyendo dicho juicio con resultado positivo. Conclusión que la Audiencia fundamenta, esencialmente, en las siguientes razones: (i) un mes antes de suscribirse el contrato privado y la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo, la recurrente suscribió un documento de modificación de las condiciones del préstamo de fecha 17 de septiembre de 2008; (ii) en este documento se incluye el límite a la bajada del tipo de interés de una forma sencilla, clara y se le otorga la misma relevancia que al índice de referencia; (iii) dicho límite tiene una ubicación sistemática adecuada dentro del documento, sin tener un tratamiento secundario; (iv)trascurrido un mes desde la solicitud, se firmó el documento privado que recoge las condiciones pactadas un mes antes; (v) la inclusión de la cláusula suelo en el documento de solicitud de cambio de las condiciones del préstamo no se hace de forma sorpresiva, ni oculta entre una profusión de cláusulas financieras; (vi) su exposición al consumidor no provoca por los términos en los que se facilitó su contenido al novar el contrato una alteración subrepticia del precio del crédito; (vii) se ha acreditado que existieron negociaciones precontractuales, y que en la información previa la inclusión de la cláusula tiene la misma relevancia que el diferencial, con los elementos necesarios para percibir su verdadera relevancia, significándose el suelo como un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (viii) además transcurrió un tiempo prudencial desde la solicitud de las nuevas condiciones con la inclusión de la cláusula hasta la firma del contrato definitivo un mes más tarde

En definitiva, se proporcionó a la demandante en tiempo oportuno una información suficiente y clara para que pudiera tener una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y de las consecuencias que comportaba.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020 ECLI: ES:TS:2020:3027

“Podrá delegar en los administradores” en el art. 297 LSC

Sin perjuicio de elaborar la idea en otra ocasión y advirtiendo de que lo que se dice a continuación es sólo una exploración muy preliminar de la cuestión, creo que sería interesante que los que estudiamos el Derecho de Sociedades nos preguntáramos acerca del significado de la expresión del título, que está contenida en el art. 297 LSC. Cuando el art. 297 LSC dice que “la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores” determinadas facultades en relación con el aumento de capital, ¿qué significa en concreto la referencia a que la delegación lo es a favor de “los administradores”? A mi juicio, esto significa dos cosas.

(i) que la junta SOLO puede delegar determinadas decisiones en los administradores y, por tanto, NO a favor de cualquier tercero distinto del órgano de administración. Sólo podría delegar a favor de un tercero previa conversión de este tercero en un ÓRGANO FACULTATIVO mediante la correspondiente previsión estatutaria.

(ii) que, en consecuencia, la junta no puede saltarse este límite incluyendo en el acuerdo de delegación la atribución, al consejo de administración, de la facultad de “sustitución o subdelegación en los términos más amplios como se hace habitualmente”. Porque, ya se sabe, lo que no puede hacerse directamente, tampoco puede hacerse indirectamente y viceversa, lo que puede hacerse indirectamente debe poder hacerse directamente.

Por el contrario, cuando el Consejo de Administración ejerce sus facultades, este límite – sólo puede delegar a favor de OTRO órgano (como sería la Comisión Ejecutiva o el Consejero-Delegado) no se aplica. Porque la ley aclara que el Consejo sólo puede delegar a favor de otro órgano sus facultades cuando se trate de una delegación permanente (art. 249 bis LSC letra l a contrario). De manera que puede delegar a favor de quien considere oportuno – cualquier tercero – sus propias competencias.

Esta cuestión ha de separarse de otras dos:

La primera es la de la vinculación de la sociedad. La sociedad queda vinculada ex art. 234 LSC aunque el órgano de administración haya subdelegado o se haya hecho sustituir en el ejercicio de una competencia de la junta.

La segunda es la de la responsabilidad de los administradores. Los miembros del Consejo de Administración que deleguen indebidamente a favor de un tercero, no se liberan de responsabilidad como si lo hacen cuando el consejero-delegado o la comisión ejecutiva ejercen competencias delegadas del Consejo.

El reparto de los bienes sociales entre los socios en vía de liquidación requiere el consentimiento de todos

 

El Registrador suspende la inscripción de dicha escritura porque entiende que «no puede considerarse prestado el consentimiento pleno al reparto de la cuota resultante de la liquidación al no existir consentimiento unánime de los socios al pago de la cuota de liquidación in natura, por lo que la liquidación realizada es contraria a lo dispuesto en el artículo 393 de la Ley de Sociedades de Capital». Añade que, si bien una socia acepta las fincas que se le adjudican en pago de su cuota de liquidación, también se constata su oposición a la valoración de los elementos patrimoniales adjudicados y la no aceptación de la obligación de pagar la deuda de 134.158,75 euros que mantiene con el resto de socios, con expresa reserva de acciones civiles y penales contra la administradora de la sociedad y el resto de socios

La DG dice que la socia se comportó contradictoriamente

debe confirmarse el criterio del registrador, pues respecto del acuerdo de la junta general sobre la liquidación mediante la adjudicación de los bienes –y según consta en el acta notarial de dicha junta– la socia adjudicataria manifiesta expresamente su oposición a la propuesta de reparto del haber social –y anuncia su intención de impugnarlo– por entender que la distribución del haber social es totalmente arbitraria, que lo que se pretende adjudicarle no alcanza a cubrir el importe de su cuota de liquidación y que no se contempla una compensación de los créditos que tiene la sociedad contra sus socios ni la deuda que tiene contra esta socia.

Frente estas consideraciones no puede prevalecer, como pretende la recurrente, el hecho de que en una escritura otorgada después unilateralmente por la socia disidente haya manifestado ésta que acepta y adquiere las fincas descritas, como pago a cuenta del 23,33% del capital social de que es titular, tomando posesión de las mismas y solicitando su inscripción en el Registro de la Propiedad, pues esta manifestación es inescindible de aquella otra por la que, no sólo se reserva las «acciones civiles y penales contra la administradora de la sociedad y el resto de socios» sino que también rechaza asumir la deuda de 134.158,75 euros que, según el acuerdo sobre el reparto del haber social, le corresponde pagar al resto de socios.

Es la Resolución de la Dirección General de 30 de septiembre de 2020

¿Cómo publica el Anuario de Derecho Civil estas cosas?

Me resulta imposible creer que alguien ha leído este trabajo y, a continuación, ha decidido que merecía publicarse en la primera revista de Derecho Civil de España. Sólo he leído los dos primeros párrafos, pero son suficiente.

La noción de «inacabado contractual» tiene principalmente dos perfiles, uno económico y otro jurídico. Desde el punto de vista económico, son innumerables los trabajos al respecto y los diversos estudios sobre su concepto y su aplicación al tráfico jurídico mercantil. Sin embargo, desde la perspectiva jurídica y más específicamente desde el Derecho civil de contratos, aún es un campo en expansión que requiere de los juristas un análisis pormenorizado de esta figura en el actual contexto socioeconómico; por ello, la jurisprudencia española, de manera paulatina, considera la amplia posibilidad de actuación y teorización de los contratos incompletos, facilitando el surgimiento de planteamientos que trascienden las consecuencias esperadas por la teoría clásica del derecho contractual, alcanzando así nuevos postulados.

Los estudios relacionados con los contratos, propuesto a principio de los años 80 por Holmström presentaba una propuesta matemática que se convirtió en un modelo eficiente de contrato, proporcionando optimización de esfuerzos y reducción de costes para los agentes 1; por otra parte se produjeron importantes aportaciones de la mano de autores como Grossman (1986), Moore (1988, 1990) y Hart (1990), el cual centra sus estudios en el reconocimiento de las condiciones contextuales que están determinadas por las posibilidades reales para la redacción de contratos de manera que en su redacción se abra el espectro a la inclusión de toda posible situación que pueda suscitarse afectando el cumplimiento del contrato

La reserva de dominio en el concurso: cuestión de remedios

“O me pagan el precio o me devuelven la cosa” dijo el que había vendido reservándose el dominio hasta el total pago del precio al administrador concursal. “Mejor, como ha subido el precio de la cosa, me devuelven la cosa. Espera, que no, que el precio ha bajado, así que prefiero que me paguéis el precio”.

Para conseguir lo primero – la separación de la cosa de la masa del concurso, el vendedor con reserva de dominio alegaría que sigue siendo propietario porque vendió con la condición suspensiva aplicable a la transmisión de la propiedad de que le pagaran completamente el precio. Así que si el comprador cae en concurso, el vendedor dirá que merece ser considerado como propietario y que debe poder separar la cosa. Podría alegar la STS de 24 de julio de 2012 que reconoce con la mejor doctrina que la reserva de dominio suspende la transmisión de la propiedad

«[l]a reserva de dominio da lugar a la coexistencia temporal sobre el mismo objeto de dos posiciones jurídico-reales de tipo dominical que son simultáneas, compatibles y recíprocamente recortadas en su contenido: la del vendedor y la del comprador. El llamado pacto de reserva de dominio se nos presenta como uno de los diferentes actos de trascendencia real que el Registro de la Propiedad pública (art. 23 Ley Hipotecaria), con los importantes efectos que ello conlleva, pero en realidad no se trata de una condición que afecte al contenido total del contrato de compraventa, pues las partes no quieren condicionarlo sino que, con finalidad de garantía, supeditan la plenitud del efecto transmisivo al momento en que se complete el pago del precio. En este sentido resulta muy significativo que no se haya discutido nunca que el riesgo (res perit domino suo) pasa del vendedor al comprador con la entrega de modo que, si la cosa se pierde en poder de éste, se pierde para él y estará obligado además a pagar el precio, lo que favorece la idea de que en realidad el comprador adquiere un derecho aunque de carácter resoluble».

Y el vendedor podría alegar el art. 56.1 II a) LC ahora el art. 150.2º TRLC que ordena la aplicación de la paralización de ejecuciones a las ventas a plazo con reserva de dominio “mediante contratos inscritos en el Registro de bienes muebles”. Dicen Villarrubia y Sobejano (VS en adelante) que

“esta decisión del legislador apunta, según parece, a la tesis clásica: si el vendedor puede recuperar el bien vendido con reserva de dominio (aunque deba esperar el plazo indicado), ello debe ser porque el legislador le considera propietario.

Para conseguir que le paguen la parte del precio pendiente de pago, el vendedor puede alegar que su crédito sobre el precio es un crédito privilegiado (art. 90.1.4.º LC y art. 270.4º TRLC). VS dice que

Este precepto parece, prima facie al menos, más en línea con una concepción de la reserva de dominio que niega al vendedor un derecho de propiedad sobre la cosa, por mucho que las partes así lo hayan pactado (como hace la tesis de la garantía real). Si el legislador concede a su crédito contra el comprador un privilegio especial sobre la cosa vendida, puede pensarse que lo hace porque no considera que el vendedor sea propietario, partiendo de la premisa de que quien es propietario no tiene (necesidad de) privilegio alguno.

Los autores dicen que hay una tesis que resuelve la aparente contradicción: el vendedor puede optar entre dos “remedios”: resolver el contrato de compraventa y recuperar la cosa o exigir el cumplimiento – el pago del precio – y disfrutar del privilegio especial.

no hay incompatibilidad entre reconocer al vendedor una acción de recuperación y conceder un privilegio especial a su crédito contra el comprador. La razón es que el vendedor, que sí es propietario (y no un mero acreedor pignoraticio), tiene una opción. Puede resolver el contrato por el incumplimiento del comprador concursado, en 10/10/2020 3 / 13 cuyo caso recuperará el bien, o puede exigir su cumplimiento, en cuyo caso acepta transmitir la propiedad y a su crédito contra el comprador le concede el legislador, vía art. 90.1.4.º LC, u n privilegio especial

Recuérdese que Miquel decía que había que considerar al contrato de compraventa con el precio aplazado y reserva de dominio como un contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes: el comprador no habría pagado el precio – no habría cumplido completamente su obligación de pagar el precio – y el vendedor no habría transmitido la propiedad – no habría cumplido su obligación de hacerlo porque había condicionado tal cumplimiento en el contrato al pago total del precio –.

Para recuperar la cosa, el vendedor debe devolver a la masa del concurso del comprador los pagos recibidos porque ha de resolver y la resolución implica restitución de las prestaciones. Dicen SV

si la tesis clásica es la que explica la naturaleza del pacto de reserva de dominio en nuestro ordenamiento, entonces el vendedor tiene que tener derecho a recuperar la cosa en caso de incumplimiento del comprador, porque eso es lo que significa ser propietario. Pero si para recuperar la cosa el vendedor-propietario tiene además que resolver el contrato con el comprador, cuando este haya sido declarado en concurso de acreedores habrá de acudirse a la LC para determinar los casos en que podrá resolverse el contrato

No veo la contradicción. Ser propietario no te da derecho a recuperar la posesión de la cosa si la cosa la está poseyendo otro legítimamente. Una cosa es que la cosa sea propiedad del vendedor hasta que el comprador pague la totalidad del precio y otra cosa es que el propietario vendedor pueda exigir su entrega. Para exigirla, ha de resolver, porque la resolución del contrato de compraventa es lo que provoca que el comprador ya no tenga título para seguir en posesión de la cosa (debe restituirla).

SV explican los argumentos contrarios a la posición de Miquel: que la transmisión de la propiedad no exige ninguna conducta adicional por parte del vendedor por lo que el vendedor no puede realmente incumplir. Pero este es un argumento falaz. Precisamente porque el vendedor se ha obligado condicionalmente a transmitir la propiedad, el cumplimiento de la condición – el pago del precio – provoca que se cumplan, simultáneamente las obligaciones pendientes de cumplimiento de ambas partes. Con el pago del precio, el comprador cumple lo que le incumbe y, a su vez, el vendedor, también. SV ponen el siguiente ejemplo:

A vende a B un bien mueble cualquiera con reserva de dominio… tras entregarlo a B, A se lo pide prestado de vuelta, que B accede y que, de nuevo en posesión del bien, A lo vende a C en un establecimiento abierto al público. Es claro que C adquirirá (art. 85 C de c) y que A incumplirá su contrato con B. ¿No podrá B resolver en caso de concurso de A? ¿Y no será el motivo precisamente que A ha incumplido su obligación de transmitirle la propiedad del bien, obligación que, por tanto, estaba pendiente de cumplimiento?

La jurisprudencia menor no ha seguido la tesis de Miquel. SV dan cuenta de numerosas sentencias de instancia que han acogido la tesis según la cual el vendedor con reserva de dominio no es propietario, sólo titular de una garantía real y eso en el caso de que esté inscrita en el Registro de Bienes Muebles (cuando se trata, como es lo más habitual, de una venta a plazos de bienes muebles inscribible) de modo que si no es el caso, el vendedor sólo puede apuntarse por el crédito al precio que falta por pagar como acreedor ordinario.SV señalan que este estado de cosas es insatisfactorio porque es incompatible con las normas que se han descrito más arriba y da lugar a resultados absurdos. Por ello los autores consideran que el vendedor ha de poder resolver – que estamos ante un contrato en el que las obligaciones de ambas partes están pendientes de cumplimiento, art. 158 TRLC .

SV aducen las sentencias del Supremo en materia de leasing y concurso: v., sin embargo la STS 29-VI-2016 que, tras decir que no hay obligaciones a cargo de la arrendadora pendientes de cumplir, y que no se aplica el precepto últimamente indicado, añade sin embargo que eso es “sin perjuicio de que pueda promover la realización de la garantía mediante la acción de recuperación del bien si reúne los requisitos exigidos para su ejercicio”, esto es, es un acreedor privilegiado

En cuanto a los contratos sometidos a la Ley de Ventas a Plazo de Bienes Muebles, y por aplicación del art. 15.1 de la Ley, la inscripción en el registro de bienes muebles de la compraventa es necesaria para que “la reserva de dominio sea oponible a terceros”. Miquel dice que “terceros” aquí no son los acreedores del comprador. Sólo son terceros los terceros adquirentes. SV parecen discrepar “será necesaria la inscripción del pacto de
reserva de dominio en el Registro de Bienes Muebles para oponer la reserva a todo tercero, lo que quiere decir que será necesaria tanto para ejercitar la acción de recuperación como para, en su caso, disfrutar del privilegio especial concedido al crédito del vendedor exart. 90.1.4 LC”. Fuera del ámbito de aplicación de la LVPBM, SV consideran que el vendedor tiene el privilegio especial y derecho a recuperar la cosa vendida resolviendo el contrato.

En cuanto a las reservas de dominio en la compraventa de bienes inmuebles. El pacto es válido y oponible a terceros aunque no se haya inscrito en el Registro de la Propiedad (STS 14-X-2003) y en caso de concurso del comprador, se aplican las reglas que se acaban de explicar para los bienes muebles fuera del ámbito de aplicación de la LVPBM.

Manuel García-Villarrubia Bernabé/ Diego Sobejano Nieto La reserva de dominio en el concurso de acreedores, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2018

La libertad de empresa en la Carta Europea de Derechos Fundamentales y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

Gracias a @anavmor por la foto

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2020 se ocupa del recurso por incumplimiento incoado por la Comisión Europea contra Hungría por la política de este país dirigida a impedir las actividades de la Universidad Centroeuropea, ya saben, la promovida por Soros. La deriva húngara en contra del estado de derecho y el respeto a los derechos de los particulares es de sobra conocida. La sentencia es interesante porque la “víctima” de la conducta del gobierno y el legislador húngaros es un nacional de un tercer estado, esto es, un norteamericano, de manera que la normativa que aplica el TJUE es el AGCS, el Acuerdo General de Comercio de Servicios de la Organización Mundial del Comercio en virtud de la competencia de la Unión Europea en materia de tratados de comercio internacionales. Como digo, esa cuestión no me interesa ahora. Me interesa sólo destacar que, además, el TJUE considera aplicable la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, como es sabido, es aplicable a los Estados cuando aplican derecho europeo y el TJUE dice que los tratados internacionales de comercio lo son.

Son dos los derechos fundamentales limitados por la legislación húngara: la libertad académica – nosotros diríamos seguramente la libertad de cátedra – y la libertad de empresa – la libertad para abrir un establecimiento de enseñanza superior. Tampoco me voy a ocupar del primero. Sólo quiero hacer una referencia al segundo porque el TJUE lo enmarca en la libertad de empresa y, cuando escrutiniza la legislación húngara para determinar si Hungría ha infringido el derecho a la libertad de empresa de los promotores de esta universidad, emplea el mismo criterio de ponderación que con los restantes derechos fundamentales. Es decir, considera, – como hemos dicho Paz-Ares y yo hace algunos años – la libertad de empresa un derecho “como los demás”. Y, lamentablemente, nuestro Tribunal Constitucional ha degradado la libertad de empresa – y el derecho de propiedad – a “derechos de segunda” que pueden ser limitados por el legislador y por la administración siempre que ambos aduzcan cualquier justificación que no sea disparatada o irracional. No se aplica, a las restricciones de ambos derechos, el criterio de la ponderación (que la restricción persiga un objetivo de interés general, la adecuación de la restricción a la consecución de dicho objetivo, la inexistencia de medios menos restrictivos para alcanzar el objetivo con la misma eficacia – necesidad - y proporcionalidad en sentido estricto o balance entre el sacrificio del derecho y el mejor logro del objetivo de interés general perseguido). Pues bien, el TJUE no parece interpretar la libertad de empresa en el mismo sentido que nuestro TC. Esperemos que esta sentencia sea una oportunidad para que este último rectifique y saque a España del pelotón de cola en la protección de los derechos y libertades que permiten a la gente ganarse la vida de la forma “menos reglamentada posible” porque son esos derechos los que han colocado, por ejemplo, a los países nórdicos entre los países de mayor bienestar y de mayor libertad individual. Pero en España, ya se sabe, la libertad individual nunca ha estado entre las preocupaciones fundamentales de los españoles y, consecuentemente, de sus representantes políticos.

Obsérvese, además, que, en el caso, se trataba de la libertad de empresa aplicada a la creación de centros educativos que en España y merced al art. 27 de la Constitución goza de una protección reforzada por su conexión con la libertad de educación que es, en nuestro país, una “superlibertad” como lo es la libertad religiosa (en otra ocasión explicaré que la libertad religiosa y la libertad de educación fueron los dos triunfos que lograron los partidos conservadores en la redacción de nuestra Carta Magna. Esto es muy relevante cuando ahora se pretende degradar la primera por parte del legislador nacional y autonómico).

Son los párrafos 227 y siguientes de la sentencia:

las medidas impugnadas pueden poner en peligro la actividad académica de las instituciones de educación superior extranjeras establecidas en territorio húngaro y, por tanto, privar a los académicos afectados de la infraestructura autónoma, necesaria para la realización de sus investigaciones científicas y el ejercicio de sus actividades educativas. En consecuencia, es probable que estas medidas limiten la libertad académica protegida en el artículo 13 de la Carta.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la libertad de creación de establecimientos educativos y a la libre actividad empresarial, están consagradas respectivamente en el artículo 14, apartado 3, de la Carta y en el artículo 16 de ella….

De conformidad con el párrafo 3 del artículo 14 de la Carta, la libertad de establecer establecimientos educativos de conformidad con los principios democráticos debe respetarse de conformidad con las leyes nacionales que rigen su ejercicio.

Además, el artículo 16 de la Carta establece que la libertad para realizar actividades comerciales debe reconocerse de conformidad con el Derecho de la Unión y las leyes y prácticas nacionales.

Como punto preliminar, cabe señalar que, como se desprende de las explicaciones relativas a la Carta de los Derechos Fundamentales, la libertad de crear establecimientos educativos, públicos o privados, está garantizada como uno de los aspectos libertad empresarial, por lo que deben considerarse en conjunto.

A este respecto, procede señalar que las medidas impugnadas, según los casos, pueden hacer incierta o excluir la posibilidad misma de crear en Hungría un centro de enseñanza superior o de seguir explotando allí. establecimiento existente.

En consecuencia, debe considerarse que dichas medidas limitan tanto la libertad de creación de establecimientos de enseñanza garantizada en el artículo 14, apartado 3, de la Carta como la libre actividad empresarial consagrada en el artículo 16 de esta última.

Hasta aquí, lo único notable es que el TJUE no hace distingo alguno entre la libertad académica y la libertad de empresa a efectos de determinar si la legislación que revisa restringe una u otra. El análisis es el mismo. Pasa, a continuación, el TJUE a examinar si existe una justificación para tal restricción, esto es, a realizar el juicio de ponderación. De nuevo, lo hace conjuntamente (párrafos 239 ss)

El     artículo 52 (1) de la Carta establece que cualquier limitación impuesta al ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Carta debe estar prevista por la ley y respetar el contenido esencial de esos derechos y libertades. De acuerdo con el principio de proporcionalidad, las limitaciones solo podrán establecerse si son necesarias y cumplen efectivamente objetivos de interés general reconocidos por la Unión o la necesidad de proteger los derechos y libertades de los demás.

En el presente caso, el Tribunal ha sostenido, en los apartados 132, 138, 154, 155 y 189 de la presente Sentencia, que las medidas en litigio no estaban justificadas por ninguno de los objetivos de interés general reconocidos por la Unión Europea distintos de Hungría. invocado.

Es decir, que las restricciones a ambas libertades no superan el primer tramo del juicio de proporcionalidad:

De ello se desprende que estas medidas, que imponen limitaciones a los derechos consagrados respectivamente en el artículo 13, el artículo 14, párrafo 3, y el artículo 16 de la Carta, como sostuvo la Corte en Los apartados 228 y 234 de la presente Sentencia no cumplen en ningún caso esos objetivos de interés general.

Hungría, con una desvergüenza notable, había alegado que las medidas restrictivas impuestas eran necesarias para proteger el orden público y evitar prácticas engañosas amén de apelar a garantizar la “calidad educativa”. Sobre esta base, exigía a la CEU, para poder abrir un establecimiento educativo en Budapest, que desempeñara esa misma actividad – que tuviera una “sede” – en los Estados Unidos, el país donde tiene su sede la organización promotora de esta universidad. De modo que el TJUE concluye

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede señalar que, al adoptar las medidas impugnadas, Hungría incumplió las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 13, el artículo 14, apartado 3, y artículo 16 de la Carta.

La Abogado General, en sus Conclusiones, reprodujo argumentos parecidos (v., párrafos 182 ss)

La reserva de dominio: otro resumen de un trabajo de José María Miquel

“Si suponemos que el vendedor no ha quedado satisfecho de ninguna
manera en cuanto al pago del precio, tal pacto (de reserva del dominio) es
superfluo; pues entonces es obvio que la tradición no ha transmitido la propiedad
al comprador. Por el contrario si el vendedor ha dado crédito al comprador,
entonces el pacto tiene verdadera importancia práctica, pues la propiedad
se transmitiría por tradición, y esto es precisamente lo que impide el
pacto

Göschen 1839

Bruno Rodríguez Rosado ha publicado una excelente entrada en el Almacén de Derecho sobre la reserva de dominio que resume el artículo más largo publicado en el Anuario de Derecho Civil. La reserva de dominio, como la estipulación a favor de tercero o la rebus o el enriquecimiento injusto o la personalidad jurídica o la responsabilidad o la naturaleza de la acción de nulidad o la representación son conceptos fundamentales del Derecho – Privado – que todo buen jurista debería conocer. Es más, las facultades de Derecho deberían asegurarse que nadie sale de una de ellas sin conocerlos correctamente. Los profesores de Derecho tenemos mucha culpa en que esto no sea así. Nos inventamos teorías en lugar de reproducir, con claridad, las heredadas de los que nos han precedido históricamente en el análisis de las instituciones jurídicas. Porque no es posible ni siquiera imaginar que los conceptos básicos de tu saber pueden mutar hasta el punto de que tú, pobre doctorando de una región periférica del imperio romano o profesor titular del país grande europeo que más tardó en acabar con el analfabetismo, descubras que los que te precedieron en ese estudio están equivocados y que esas instituciones básicas han de ser entendidas de otra forma. No eres tan listo.

El profesor Rodríguez Rosado no ha caído en la tentación de descubrir el mediterráneo y nos ha proporcionado a todos una “versión” clara y asequible de la reserva de dominio para todos los que no tenemos tiempo de estudiar en profundidad esas instituciones que, sin embargo, debemos conocer para no desempeñar negligentemente nuestras funciones como juristas prácticos. El consejo a los jóvenes – estudiantes y profesionales – es evidente: no pierdan el tiempo estudiando chorradas que han entrado en el mercado en los últimos años. Olvídense de las revoluciones que nos presentan cada martes y cada jueves. Asegúrense de que conocen los conceptos e instituciones básicos del Derecho. Si lo hacen, como las necesidades humanas y la cooperación social no ha cambiado sustancialmente en los últimos diez mil años, serán capaces de asimilar las novedades tecnológicas y de maximizar su utilidad para mejorar la cooperación social y con ello, el bienestar de todos.

Que el profesor Rodríguez Rosado haya publicado esta entrada tiene otro efecto benéfico: ha movido a José María Miquel y a Fernando Pantaleón a escribir dos breves comentarios. En el primero, Miquel explica que la tesis que concibe el pacto de reserva de dominio como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad explica perfectamente, dice Miquel, porqué el “derecho expectante del comprador” (el comprador no es propietario de la cosa porque ha pactado con el vendedor que, a pesar de que la cosa le ha sido entregada, la transmisión de la propiedad – condición suspensiva – no se producirá hasta el total pago del precio) es resistente frente al concurso del vendedor. Es decir, si el vendedor cae en concurso después de celebrada la compraventa pero antes de que el comprador haya pagado todo el precio y, por tanto, estando pendiente la condición suspensiva de la transmisión de la propiedad, dice Miquel, los acreedores del vendedor no pueden ejecutar el bien objeto de la compraventa con el argumento de que sigue siendo propiedad del vendedor. Más bien, el comprador será preferido y tendrá derecho a adquirir la propiedad, con efectos retroactivos, cuando acabe de pagar el precio. Miquel apoya tal resultado en el art. 1121 CC

Artículo 1121

El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho.

El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado.

Concluye Miquel diciendo que “he sostenido en varios lugares la importancia y solidez del derecho expectante del comprador resistente al concurso del vendedor y dotado de protección no solo posesoria, sino jurídico real. Es una protección propia del estado de pendencia de la condición. La teoría de la condición suspensiva es coherente con esa protección”. V. este trabajo de Villarrubia. Y dice Pantaleón: que la jurisprudencia “menor” en materia concursal no ha incorporado la tesis de Miquel que se ha expuesto hasta aquí. ¿Por qué? Apostaría a que, en parte, se debe a que la tesis de Miquel está expuesta en un trabajo (Miquel González, J. M., “La reserva de dominio”, en Historia de la Propiedad. Crédito y garantía. V Encuentro interdisciplinar. Salamanca, 31 de mayo-2 de junio de 2006, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, pp. 523-599) que es difícil de localizar.

Afortunadamente, he comprobado que está en libre acceso en Yumpu (hay que registrarse pero se puede hacer con la cuenta de google, twitter o facebook). Les cuento, a continuación, los “hallazgos” que hay en este trabajo y que cualquier jurista letrado debería conocer.

1º “Aunque la reserva de dominio cumpla una función de garantía, esta función no basta para construirla como un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca”. Este es un error que cometen mucho los “modernos”. La compensación también cumple una función de garantía (si yo contraigo una deuda contigo, el hecho de que tú me debas dinero te asegura que te pagaré. Si no lo hago, simplemente, compensarás, esto es, tú tampoco me pagarás lo que me debes). Por tanto: hay muchas figuras y pactos que cumplen funciones de garantía (Miguel cita la solidaridad o la exceptio non adimpleti contractus) pero ésta no se articula en todo caso a través de la creación de un derecho real… de garantía. Recuérdese que los derechos reales son numerus clausus. Miquel tiene que decir – citando a Nuria Bermejo – que “es elemental distinguir entre función de garantía y medio jurídico mediante el que se obtiene la garantía”.

La reserva de dominio permite al vendedor asegurarse de que el bien objeto de la reserva estará inmune frente a ejecuciones singulares o colectivas sobre el bien vendido (que lo embarguen y vendan para cobrarse los acreedores del comprador sea individualmente o sea colectivamente – concurso del comprador –).

2ª “La reserva de dominio a favor del vendedor es conservación de su propiedad y no adquisición de la propiedad de su deudor”. O sea, que no nos liemos: cuando el vendedor acuerda con el comprador una reserva de dominio están pactando que la propiedad de la cosa queda en manos del vendedor hasta que se produzca un hecho futuro e incierto: el pago total del precio por parte del comprador. Con esta – aparentemente – simpleza, Miquel destroza las tesis que relacionan la reserva de dominio con la fiducia cum creditore, el pacto comisorio o la venta en garantía.

3ª Dado que la reserva de dominio es un pacto contractual, en principio, "si el vendedor, que conserva la propiedad se enfrenta a terceros, serán las normas de protección de éstos las que decidan el conflicto a su favor o en su contra, sin que, desde un principio, deba negarse la eficacia erga omnes de la reserva de dominio, e imponer requisitos de publicidad a la propiedad reservada que no se imponen a la propiedad en general”. Esto suena más raro ¿cómo va a tener un pacto contractual efectos erga omnes? Porque lo que nos lleva a decir que el comprador es propietario es, también, un pacto contractual (el contrato de compraventa, art. 609 CC). Por tanto, en principio, la reserva de dominio impide la transmisión de la propiedad y, por tanto, impide que el comprador sea titular de un derecho real oponible erga omnes mientras e impide igualmente que el derecho del vendedor sea un mero derecho obligatorio, esto es, un derecho a una conducta del comprador (pago del precio).

Para explicar esta idea elemental (la transmisión de la propiedad no es un efecto que se produzca inexorablemente cuando se produce el supuesto de hecho del art. 609 CC – título + modo + poder de disposición del transmitente) Miquel recuerda que en el derecho romano, la regla por defecto es que la propiedad no se transmitía hasta que el precio hubiese sido pagado. Eso era considerado como de “Derecho natural”. Y así han sido las cosas hasta la Codificación. Pero ojo: es una norma dispositiva y la evolución del comercio condujo a que la regla por defecto acabara siendo excepcional: en la generalidad de los casos, la compraventa seguida de la tradición transmitía la propiedad aunque el comprador no hubiera pagado completamente el precio porque se imputaba a la voluntad de las partes la concesión de plazo o crédito por el vendedor al comprador. De modo que la falta de pago del precio, si el aplazamiento había sido pactado, no impedía la transmisión de la propiedad. Y lo que había que pactar, entonces, – si se aplazaba el pago del precio – es, precisamente, la reserva de dominio a favor del vendedor (“la cláusula fidem sequi – dar plazo - fue un truco desarrollado por los juristas clásicos para liberarse de la regla de las XII Tablas”). Económicamente, tiene todo el sentido derogar la norma de las XII Tablas, ya que así, el comprador puede revender la cosa y obtener los fondos para pagar al vendedor. En definitiva, se permite la financiación de los comerciantes a cargo de sus proveedores. Y concluye que la regla según la cual sólo el total pago del precio transmite la propiedad estuvo en vigor en toda Europa hasta la Codificación. Y, aún en esta, hay restos de la regla, por ejemplo, en el art. 340 C de c que da preferencia al vendedor sobre las mercancías vendidas respecto del comprador y de cualquier tercero para cobrarse el precio. La lógica de la regla precodificadora se refleja bien en la concepción – de la Edad Media y Moderna – según la cual la compraventa no es un contrato que transmita el dominio, de manera que es natural exigir no solo la entrega de la cosa sino el pago del precio para que este efecto se produzca.

4º Como se explica en la entrada de Rodríguez-Rosado, la construcción que mejor encaja la reserva de dominio en su función y en su naturaleza es la que concibe el pacto como una condición suspensiva. La transmisión de la propiedad no se produce y, por tanto, el vendedor resulta preferido frente a cualquier acreedor del comprador porque la cosa sigue siendo suya en tanto no se haya pagado el precio. Otra cosa es que el comprador la haya vendido a un tercero (Miquel no se cansa de repetir que cuando se trata de analizar la protección que merecen los “terceros” hay que distinguir entre terceros acreedores – del comprador en este caso – y terceros adquirentes) y que, entre el tercer adquirente y el vendedor, el primero deba ser preferido por aplicación de cualquier norma que proteja su adquisición (p. ej., el 85 del Código de comercio, el 34 LH o incluso el 464 CC). Por cierto, la transmisión de la propiedad y la transmisión de los riesgos no van indefectiblemente unidos.

5º Protección del vendedor en caso de concurso del comprador: la posición del vendedor no pagado es la del propietario que reivindica o que tiene el “privilegio del propietario” Cita a Feenstra: “el vendedor, que sigue siendo propietario de la cosa entregada y no pagada, puede recuperar la cosa en natura (separar), pero muchas veces preferirá emplear su derecho de propiedad para forzar a los otros acreedores a pagarle con preferencia el importe procedente de una ejecución”. Así es como, según Feenstra, habría nacido el privilegio del vendedor que se distingue netamente de otros privilegios y que por más comodidad llama “el privilegio del propietario”. Para el derecho histórico mercantil español, cita a Aurora Martínez: “Basta que el quebrado no haya pagado el precio para que el vendedor pueda obtener nuevamente la cosa”

6º El pacto de reserva de dominio es un pacto equilibrado (y de bajo coste transaccional en comparación con las garantías alternativas para el vendedor respecto del pago del precio). Nos cuenta Miquel que ningún autor alemán ha calificado como abusivo el pacto de reserva de dominio cuando se contiene en cláusulas predispuestas.

7º Más interesante:

la situación creada por el pacto y consiguiente tradición de la cosa vendida al comprador es una situación de pendencia en la que existen dos titularidades provisionales de distinto tipo: una, la titularidad interina del vendedor, otra, la titularidad preventiva del comprador. Durante esta situación, cada uno de los titulares puede defender su respectivo derecho para, por una parte, mantener la situación actual, y, por otra, para defender la posibilidad de convertirse en titular definitivo.

¿Qué acciones debe tener cada uno – vendedor y comprador – para defender su “titularidad” interina y preventiva respectivamente? El vendedor, las acciones de cualquier propietario.

El comprador, las que le otorga el 1121 CC que, unido al Reglamento 1346/2000, “dotan de resistencia al derecho del comprador en el concurso del vendedor”, esto es, si cae en concurso el vendedor, el comprador no tiene que incluir la cosa en la masa activa del concurso del vendedor y aparecerá como deudor del concurso por el importe del precio aplazado y no pagado. Es, el del comprador, un “derecho expectante” que no puede ser minusvalorado. ¿Por qué? Porque la adquisición de la propiedad por su parte depende exclusivamente, no de un hecho futuro e incierto – azaroso – sino de una conducta propia: pagar el precio, “algo que nadie le puede impedir” (como puede impedir un ataque pirata que el barco llegue de Asia)… “de manera que la adquisición del derecho pleno se le asegura” si cumple con sus deberes contractuales. La posición del comprador bajo reserva de dominio es semejante – dice Miquel – al titular de una opción de compra y, a pesar de que el optante no ha celebrado el contrato ni ha recibido la entrega de la cosa, se reconoce generalizadamente que su derecho “debe reputarse dotado de eficacia real en cuanto estadio previo del pleno dominio” (cita la STS 18-VII-2005). Y concluye “el comprador bajo reserva de dominio tiene una posesión en concepto de dueño condicional”

8º Proteger a los acreedores sobre la base de la publicidad que proporciona la posesión de su deudor es absurdo. “La idea de que la posesión es un medio de publicidad es un tópico muy difundido, pero muy poco fundado… puede ser un indicio con cierto valor probatorio… en el ámbito procesal… pero no (tiene)… una función de publicidad positiva semejante a la del Registro de la propiedad”. Así, por ejemplo, en el art. 464.1, “la posesión del transmitente no funciona como publicidad positiva en favor de terceros de buena fe”. ¿Por qué? aquí Miquel cita a Hedinger: la posesión no es apta para servir de medio de publicidad porque “carece de poder” para identificar qué derecho ostenta el poseedor. La posesión es incolora e inespecífica al respecto. Esto es extraordinariamente interesante. ¿Qué es lo que nos indica que un bien pertenece a un determinado patrimonio? ¿la posesión del mismo por el titular del patrimonio? No. La contabilidad. Miquel cita a Quantz:

“la contabilización en el balance de la propiedad ajena, así como informes financieros y comerciales ofrecen un cuadro mucho más fiable del que puedan proporcionar la publicidad de la posesión o de un Registro de reservas de dominio”.

Cita Miquel el proyecto de ley francés llamado Dubanchet:

“es preciso añadir que desde un punto de vista comercial el crédito aparente
—fundado sobre la existencia de mercaderías en el almacén— si pudo ser realidad en la época de Balzac, ya no se toma en consideración y a ningún comerciante se le ocurriría hoy la absurda idea de visitar los almacenes de un
colega a fin de darle crédito”

Sólo es razonable cuando se buscan bienes para ejecutar.

Y, por lo mismo, no es necesario dar publicidad – registral – a las garantías en interés de los acreedores del comprador.

9º Sobre la transmisión de la propiedad opera la autonomía privada:

“un sistema de transmisión por contrato y tradición presupone que la propiedad se transmite porque las partes así lo quieren… La transmisión de la propiedad por contrato y tradición es un efecto derivado de la autonomía privada”.

10º La reserva de dominio es eficaz frente al comprador y frente a los acreedores de éste porque “la propiedad es eficaz erga omnes”. Frente a los terceros adquirentes (los que hubieran adquirido la cosa al comprador y éste se la hubiera entregado), el vendedor debe considerarse como propietario y el tercero, para ser protegido en su adquisición, debe tener alguna norma que le atribuya la adquisición a non domino, porque el comprador – su vendedor – es un non domino. Eso no deja inerme al tercero porque le basta con pagar lo que quede por pagar del precio – se le transmite la posición del comprador y, por tanto, su derecho “expectante” para adquirir la propiedad.

11º En el ámbito del concurso del comprador, se aplica el art. 61.2 LC (art. 158 TRLC): contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes (el comprador tiene pendiente el pago del precio y el vendedor la transmisión de la propiedad porque “si hay un contrato de compraventa en el que el vendedor se obliga – si bien condicionalmente – a la transmisión de la propiedad, ése es, desde luego, el contrato de compraventa con pacto de reserva de dominio… si se la contempla como un resultado que el vendedor debe procurar al comprador”. De modo que si al vendedor no le pagan su crédito – con cargo a la masa –, él puede resolver el contrato de compraventa y recuperar la posesión de la cosa de su propiedad.

La repanocha: no se inscribe una reducción de capital en el registro porque falta el NIE del socio al que se van a devolver aportaciones. Y la Dirección General de la cosa y otras cosas dice que ok

 

Foto: Elena Alfaro 

Por el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura otorgada el 9 de enero de 2020 mediante la cual se elevaron a público los acuerdos adoptados por la junta general de la sociedad «Xamai España 2019, S.L.» el 26 de septiembre de 2019, por los que se reduce el capital social con la finalidad de restituir el valor de sus aportaciones a uno de los socios, que -según se indica en la certificación de tales acuerdos- es una sociedad extranjera domiciliada en los Estados Unidos de Norteamérica, constituida con arreglo a las leyes de Washington, D. C.. El defecto objeto de impugnación consiste en que, según expresa la registradora en su calificación, no consta el número de identidad de extranjero (N.I.E.) de la sociedad a la que se restituyen sus aportaciones, exigencia que, a su juicio, resulta de lo establecido en los artículos 331.1 de la Ley de Sociedades de Capital, 38.2 y 202 del Reglamento del Registro Mercantil, y 18.1 y 20.1 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio.

La DG pretende que, de las normas de derecho de sociedades que exigen la identificación del socio que va a recibir devuelta su aportación en virtud de la reducción de capital se deduce que tal identificación ha de hacerse ¡a efectos sustantivos! con el NIE en el caso de los extranjeros y concluye que, por esa razón, no se puede inscribir la reducción de capital. La verdadera y única razón es que hay una norma reglamentaria de carácter tributario que impone al Registro identificar a cualquier extranjero por el NIE. Que no se inscriba la reducción de capital es una consecuencia desproporcionadamente restrictiva de los derechos de los particulares para el objetivo que se persigue: mejorar el cumplimiento de las normas tributarias.

Es la Resolución de la Dirección General de la cosa y otras cosas de 15 de septiembre de 2020

Fijación al distribuidor del precio de reventa

Foto: Elena Alfaro

Según cuentan en ILO, el OLG de Düsseldorf (8 julio de 2020 – VI-U (Kart) 3/20), que es el tribunal que revisa las decisiones en materia de derecho de la competencia de la Oficina de Cárteles alemana – Bundeskartellamt – ha legitimado que un fabricante termine un contrato de distribución porque el distribuidor está practicando unos precios de reventa a los consumidores que están claramente por debajo del nivel de precios que pretende el fabricante que sea al que se venden sus productos en el mercado. Tal terminación estaría justificada porque aunque está prohibido fijar los precios de reventa y también lo está presionar al distribuidor para que adopte los precios que desea el fabricante, no hay presión alguna – dice el OLG – cuando el fabricante decide terminar el contrato porque tal decisión no afecta a los precios que ponga en el futuro a sus productos el distribuidor.

El argumento es una estupidez porque, obviamente, si el distribuidor sabe que si no respeta el nivel de precios que desea el fabricante, éste le va a terminar el contrato, tiene todos los incentivos ex ante para seguir las indicaciones del fabricante al respecto.

Sola scriptura

“La difusión de una creencia religiosa según la cual cada individuo debería leer la Biblia por sí mismo condujo a la difusión de la alfabetización entre amplias capas de la población, tanto hombres como mujeres, primero en Europa y más tarde por todo el mundo. La extensión de la alfabetización cambió los cerebros de la gente y alteró sus habilidades cognitivas en ámbitos relacionados con la memoria, con el procesamiento visual, con el reconocimiento facial, con la exactitud numérica y la resolución de problemas. También afectó, probablemente y de forma indirecta al tamaño de las familias, a la salud de los hijos y al desarrollo cognitivo conforme las madres se fueron alfabetizando y adquiriendo una educación formal. Estos cambios psicológicos y sociales propiciaron una aceleración de la innovación, la aparición de nuevas instituciones y, en el largo plazo, mayor prosperidad económica… El protestantismo, también influyó probablemente en la autodisciplina de la gente, en su paciencia, prosocialidad e inclinaciones suicidas”

Joseph Henrich, The Weirdest People in the World, 2020, pp 15-16.

El derecho al honor de Mediapro

Foto Filippo Monteforte / AFP

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2020. ECLI: ES:TS:2020:2958

En ADSL Zone, un portal de noticias de tecnología y telecomunicaciones se vertieron afirmaciones denigratorias sobre Mediapro y su canal BeinSport/Total Channel en las que se denunciaba que las conexiones no funcionaban bien y que algunos clientes no habían podido ver los partidos de fútbol. Mediapro, en lugar de demandar por competencia desleal (art. 9 LCD: actos de denigración), lo hizo sobre la base de la Ley de protección del honor. ¿Por qué? No lo sé.

Ya he dicho y argumentado que las personas jurídicas, en cuanto patrimonios dotados de agencia, no son titulares de derechos fundamentales, simplemente porque no tienen dignidad y los derechos fundamentales son “inherentes” a la dignidad humana según dice el art. 10 de nuestra constitución. Las personas jurídicas sólo tienen derechos patrimoniales de manera  que el Supremo debería, a mi juicio, redirigir estas demadas a la legislación de competencia desleal. Porque de lo que se quejaba Mediapro es de que estos tweets y artículos desmerecían a su plataforma ante los consumidores, de manera que no veo cómo puede no considerarse que estaba defendiendo su reputación comercial que, todos sabemos, representa una proporción cada vez mayor del valor de las empresas.

Pero son los particulares los que eligen la vía procesal en el ámbito civil y la jurisprudencia – incluso constitucional – que sostiene que las personas jurídicas tienen derechos fundamentales (no todos y no siempre) es absolutamente dominante.

De manera que la argumentación del Supremo se resume en (I) reconocer que las personas jurídicas tienen derecho al honor que “protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos, impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de quien las sufre” y que “Tanto el Tribunal Constitucional como esta sala han reconocido que las personas jurídicas privadas (como es el caso de una sociedad mercantil) son también titulares del derecho al honor” y que para demandar, la persona jurídica no necesita “acreditar la existencia del daño patrimonial en sus intereses, siendo suficiente la intromisión ilegítima en el honor de la entidad”. Yo no creo que haga falta tampoco acreditar la existencia de daño para solicitar una condena por denigración ex art. 9 LCD. Acreditar el daño es necesario si la pretensión es indemnizatoria de daños y perjuicios. Pero no para las demás acciones a las que se refiere el art. 32 LCD.

y luego (ii) “rebajar” la “calidad” del derecho al honor de las personas jurídicas diciendo que “la proyección exclusivamente externa del derecho al honor de las personas jurídicas, ha determinado paralelamente la afirmación de una menor intensidad en su protección”. Esto es un “bajonazo” argumentativo si se me permite la expresión. Si las personas jurídicas tienen derecho al honor, merecerá este la misma protección que el derecho al honor de un hombre o una mujer. Decir que la protección es de menor intensidad es como abrir un paraguas que cubra cualquier contenido – estimatorio o desestimatorio – de la decisión judicial.

Pero es peor. Parece que el contenido del derecho al honor de las personas jurídicas puede y debe diferenciarse del bien jurídico que protegería la calificación como desleales de los actos de denigración. Dice el Supremo:

Asimismo, la jurisprudencia constitucional y la ordinaria admiten la procedencia de considerar incluido en la protección del honor el prestigio profesional, tanto respecto de las personas físicas como de las personas jurídicas. Pero no cabe identificar sin más el honor en su vertiente de prestigio profesional con la reputación empresarial, comercial, o, en general, el mero prestigio con que se desarrolla la actividad.

Para que un ataque al prestigio profesional o empresarial integre además una transgresión del derecho fundamental al honor, no basta la mera crítica de la actividad profesional, sino que es precisa la descalificación injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o ética en el desempeño de aquella actividad, lo que deberá apreciarse en función de las circunstancias del caso ( STC 9/2007 sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 429/2020, de 15 de julio, entre otras).

La sentencia de esta sala 534/2016, de 14 de septiembre, con cita de la STC 180/1999, de 11 de octubre, ha declarado: "La protección del artículo 18.1 de la Constitución solo limita aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido".

Obsérvese que, al final, con estas citas de la jurisprudencia constitucional, el Supremo está negando que las personas jurídicas tengan honor. Porque si el honor de las personas jurídicas que desarrollan una actividad empresarial no equivale a su reputación comercial, sino que se requiere que las críticas constituyan “en el fondo una descalificación personal” que repercutan “directamente en su consideración y dignidad individuales” y que “pongan en duda… su probidad o su ética”, me da que no podemos estar refiriéndonos mas que a individuos, a hombres o mujeres. De manera que, bajo la capa de la persona jurídica, lo que estaría denunciando el demandante es que el demandado ha puesto en duda la probidad de los individuos que, en el seno de la persona jurídica, realizan las actividades profesionales que el demandado ha calificado denigratoriamente. A mi juicio, en esos casos extremos, la legitimación activa debería corresponder a los individuos, no a la persona jurídica. Esta es un patrimonio dotado de agencia y solo tiene derechos patrimoniales. La protección que merece es la de su reputación comercial que se articula, en nuestro derecho, a través del Derecho de la Competencia desleal.

Todavía podría decirse que el Supremo se está refiriendo a la “ética empresarial”. Por ejemplo, atentaría contra el honor del Banco Santander que yo dijera que estafa a sus clientes, que coloca productos peligrosos a ancianos con su capacidad mental deteriorada o que incurre en constantes conflictos de interés al distribuir productos financieros. Pero, de nuevo, dado que el Banco Santander no es más que un patrimonio dotado de agencia, el valor de ser considerada una banca ética o deshonesta se refleja en el precio de sus acciones. Forma parte del valor o disvalor de ese patrimonio. No hay ninguna necesidad de atribuir comportamientos éticos o deshonestos a los patrimonios. Prueba de ello es la llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El demandante, finalmente, no tiene suerte porque el Supremo no aprecia ese “plus” de “descalificación injuriosa del comportamiento profesional de una persona”. Es decir, la “teoría” que aplica el Supremo – que se ha criticado aquí – es suficientemente correcta para resolver bien estos casos.

La consecuencia de lo expuesto es que las informaciones críticas sobre la calidad de la conexión ofrecida por Mediaproducción S.L.U. a sus clientes para verlos eventos deportivos en Total Channel y sobre la existencia de quejas por parte de tales clientes carecen de cualquier matiz injurioso o infamante, y no cuestionan la probidad o ética de la demandante en su actividad empresarial, sino solamente la calidad de sus prestaciones empresariales y, por tanto, no constituyen una vulneración de su derecho al honor.

Sólo falta esperar a un caso en que se acuse a Mediapro de comportamientos deshonestos empresarialmente.

La reducción de capital desigual y en especie requiere unanimidad

Es la Resolución de la Dirección General de 2 de septiembre de 2020

Mediante la escritura cuya calificación es impugnada, un administrador de la sociedad «López Invernot, S.L.», con intervención de la socia ahora recurrente, ejecuta los acuerdos adoptados por la junta general por los que se reduce el capital social en 6.971,74 euros con la finalidad de restituir aportaciones a dicha socia, quien recibe 277.766,64 euros mediante la adjudicación de un inmueble de la sociedad. Tales acuerdos fueron aprobados con el voto favorable de socios titulares de participaciones que representan el 80% del capital social y el voto en contra de los dos socios titulares de las restantes participaciones sociales, quienes expresaron que dicho acuerdo requería unanimidad de todos los socios y manifestaron su disconformidad con el valor de la restitución mediante la adjudicación de dicho bien inmueble.

Los defectos expresados por el registrador que son objeto de impugnación son dos: a) dado que la reducción de capital social por devolución de aportaciones no afecta por igual a todas las participaciones en que se encuentra dividido el capital social, es necesario, tal y como establece el artículo 329 de la Ley de Sociedades de Capital, el consentimiento de todos los socios, y b) la regla general en materia de reducción de capital social es que debe restituirse a los socios en dinero y para que pueda efectuarse en «especie», si no está previsto en estatutos, requiere la aprobación unánime de los socios por afectar a derechos individuales de los socios; y en el presente caso la restitución en especie, así como la valoración dada al bien no ha sido aprobada por unanimidad

… aun cuando el acuerdo de reducción del capital social por restitución del valor de aportaciones ha sido adoptado con la mayoría exigida por el artículo 199.a) de la Ley de Sociedades de Capital, debe entenderse que supone, en los términos de los artículos 329 y 330 de la propia ley, una violación del principio de paridad de trato que los mismos formulan.

Los recurrentes sostienen que, al exigir el artículo 329 «el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones», se refiere a la socia titular de las participaciones que se amortizan y no a los titulares de las restantes. Pero esta interpretación no puede ser aceptada, pues aun cuando la redacción de este precepto legal sea menos clara que la de su precedente (artículo 79.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 que exigía «el consentimiento de todos los socios»), lo cierto es que existe disparidad de trato entre esa socia a quien se reembolsa el valor de su participación y los restantes socios, que no reciben nada y, por tanto, son afectados, toda vez que su posición en la sociedad queda alterada, de modo que debe aplicarse el artículo 292 de la Ley de Sociedades de Capital, que requiere el consentimiento unánime para cualquier modificación que afecte a los derechos individuales de cualquier socio.

Quizá sea preferible hablar de infracción del principio de igualdad de trato a decir que no se ha respetado un derecho individual del socio, porque no sabemos cuál sería ese derecho individual.

Respecto del segundo de los defectos impugnados, es cierto que la regulación de la Ley de Sociedades de Capital en sede de reducción de capital por restitución del valor de aportaciones no contiene una previsión expresa de que su ejecución haya de llevarse a cabo mediante la entrega de una cantidad de numerario a cada uno de los socios a los que afecte. La anterior afirmación no empaña el hecho de que la propia ley muestra indicios suficientemente convincentes de que la situación natural que establece es precisamente la de reembolso en dinero; el propio concepto de restitución del valor a que se refieren los artículos 317, 329 y 330 del texto legal hace referencia al carácter de equivalencia que cumple el dinero como medida de valor. Confirma lo anterior el hecho de que la propia ley expresamente lo contemple en el supuesto del pago de cuota de liquidación en el artículo 393.1: «Salvo acuerdo unánime de los socios, éstos tendrán derecho a percibir en dinero la cuota resultante de la liquidación», o que resulte implícitamente del régimen de restitución del valor en los supuestos de separación o exclusión de socios (vid. artículo 353.2, que se refiere al precio de cotización como valor de restitución, o los artículos 356, 358 y 359 en los que se hacen funcionalmente equivalentes los conceptos de valor, precio, reembolso y pago).

Así resulta del Reglamento del Registro Mercantil, cuyo artículo 170 dispone que, para su inscripción, en la escritura de reducción del capital debe consignarse «(…), en su caso, la suma que haya de abonarse a los accionistas», o el artículo 201.3, que respecto de la reducción con restitución del valor se refiere a «la suma dineraria (…) que haya de entregarse a los socios». De todo ello puede deducirse, en palabras de la Resolución de este Centro Directivo de 30 de julio de 2015 (1.ª), que: «La regla general es la de percepción en dinero (…) del valor de la aportación que se devuelva al socio mediante la reducción del capital social (vid. el artículo 318 de la misma Ley, que alude a “la suma que haya de abonarse”)».

No obstante, como añade la misma Resolución (y las de 16 de mayo de 2018 y 9 de septiembre de 2019), debe admitirse con base en el principio de autonomía de la voluntad -artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital- que los estatutos prevean otra cosa o que, por unanimidad, se hubiere acordado lo contrario (vid. respecto de la reducción del capital, el artículo 201.3.1.º del Reglamento del Registro Mercantil, que se refiere a «la suma dineraria o la descripción de los bienes que hayan de entregarse a los socios», y, para el caso análogo de pago en especie de la cuota de liquidación, el artículo 393.2 de la Ley de Sociedades de Capital).

En el presente caso, al no haberse adoptado el acuerdo de reducción por unanimidad de los socios, debe confirmarse también la objeción expresada por el registrador en la calificación impugnada respecto de la adjudicación del inmueble como restitución del valor de las participaciones amortizadas (cfr. los citados artículos 292, 329 y 330 de la Ley de Sociedades de Capital).

De nuevo, el problema no está en que se requiera la unanimidad para que puedan entregarse a los socios dividendos, aportaciones o cuota de liquidación en especie (no creo que la DG sostenga que la cláusula estatutaria que así lo prevea deba aprobarse por unanimidad). El problema, en el caso, está en que se ha infringido el principio de igualdad de trato en la reducción de capital y ese trato desigual se refuerza por la sospecha de que el inmueble entregado como devolución de la aportación fue infravalorado

Actualización

Me hace notar un buen amigo, perspicaz y estudioso como pocos que en esta entrada de 2010, ya sostuve la interpretación que ahora acoge la Dirección General. Y me cuenta que también Aurora Martínez, en esas mismas fechas había escrito que "una reducción del capital que no afecta por igual a todas las participaciones afecta a (repercute en) todos los socios y, por esa razón, es necesario el consentimiento de todos ellos” y en 2011 era de la misma opinión Cristobal Espín. Contra, con una argumentación confusa, a mi juicio, se había pronunciado Jordá.

¿Hay junta de socios en las sociedades de personas?

Yo digo que no. En las sociedades de personas no hay órganos sociales. La administración y la toma de decisiones corresponde a los socios. La administración, por separado a cada uno de ellos (con derecho de oposición de los demás que no hayan sido apartados de la administración), y la toma de decisiones sobre el contrato a todos los socios colectivamente – pero no colegiadamente –, es decir, no hay nada semejante a la institución a la que se refiere el art. 159 LSC.

De ahí que no haya ninguna referencia a la junta de socios en la regulación del Código de Comercio salvo en fase de liquidación (arts. 229 y 232 C de c).

Jesús Jimeno, en su tesis doctoral sobre las sociedades mercantiles en Sevilla en los siglos XVIII y XIX (“La sociedad mercantil en Sevilla entre 1747 y 1848”) nos dice – sorprendido del contenido de los estatutos sociales de las sociedades que examina -

Ligado estrechamente a las actuaciones administradoras efectuadas en el seno de las compañías, se encuentra el modo y la forma en que se toman las decisiones que vincularán a la sociedad. A priori, la sencillez de la casuística sevillana compuesta, casi de forma única, por unas sociedades colectivas, de limitados recursos y un reducido número de socios, parece impedir abarcar, con cierta extensión, la problemática legal y doctrinal sobre en quién o en quiénes recae el derecho de voto, así como las reglas de la mayoría o de las unanimidades en las que los socios materializan la voluntad de la compañía.

La primera conclusión que ha de extraerse de los contratos estudiados es la despreocupación de los socios por regular muy detalladamente los principios en los que se pactan los acuerdos de la compañía. Sin embargo, esta situación no impide, que puedan apreciarse dos maneras en las que se exteriorizan los acuerdos sociales. En primer lugar, se hallan aquellas compañías que delegan la administración de la compañía a uno solo de los socios. El poder suele venir acompañado de la libertad suficiente para negociar y para contratar en nombre de la sociedad, sin que se necesite que se corrobore por deliberaciones ulteriores, siempre que no exista un negocio jurídico que afecte a las compras por un elevado precio, a las ventas al fiado que superen una determinada cuantía o que tengan un destino lejano, como son las Indias occidentales, la contratación o el despido de los dependientes y la aprobación de los balances anuales presentado por el socio administrador.

Pero lo que se requiere para estos negocios extraordinarios no es un acuerdo de la junta autorizándolos. Se requiere “el consentimiento unánime de los socios”. No un acuerdo social. Es más, Jimeno plantea si hay otras “fórmulas” de tomar decisiones tal como la adopción por acuerdo mayoritario y dice que esta es una preocupacion “de índole doctrinal”, es decir, que no aparece la adopción de acuerdos por un órgano colegiado en las escrituras de contrato de sociedad de esta época (“la práctica societaria sevillana no refleja esta forma de materializar la voluntad de los socios”). Es más, ni siquiera ha encontrado rastro de una junta de socios en las sociedades comanditarias donde el carácter corporativo está algo más presente dada la posición de meros financiadores de los socios comanditarios: “Nada dice la sociedad comanditaria hallada en los documentos analizados sobre esta cuestión”. La Junta sólo aparece en la regulación de las sociedades por acciones. 

El pago de la indemnización por despido a un trabajador (que era, también consejero-delegado y presidente del consejo) es rescindible en el concurso

Por Mercedes Agreda y Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, 317/2020, de 3 de julio de 2020)

Una sociedad comunicó a uno de sus trabajadores (que era consejero delegado mancomunado, apoderado y presidente del consejo de administración) la extinción del contrato de trabajo por amortización del puesto ocupado, reconociéndole una indemnización de 30 días por año trabajado. Una vez que la sociedad había presentado la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (antiguo art. 5 bis LC), la indemnización fue pagada parcialmente en metálico y el resto se compensó con un crédito que había sido concedido por la empresa al consejero delegado.

Unos meses después la sociedad fue declarada en concurso voluntario y la AC solicitó la rescisión del reconocimiento de la indemnización laboral y del pago de la misma. La recisión se estima en primera instancia.

La AP de Madrid concluye, en primer lugar, que el acto de reconocimiento de la indemnización no puede rescindirse por haberse adoptado en sede de conciliación ante el órgano de mediación laboral y ser, por tanto, un título que lleva aparejada ejecución y que debería impugnarse ante el juzgado social competente. Dicho esto, la AP de Madrid analiza si pueden rescindirse separadamente los actos por los que se satisface la indemnización (pago parcial en efectivo y compensación de créditos). Concluye que sí (y que el cauce para ello es la acción rescisoria concursal ante el Juez del concurso) sobre la base de la jurisprudencia que establece que los pagos pueden ser objeto de rescisión aunque no se ponga en cuestión la fuente de la que dimanan (por ejemplo, la sentencia del TS 428/2014 de 24 de julio, en la que se rescinde el pago de dividendos, sin rescindir el acuerdo de junta, que estaba fuera del periodo de dos años).

Tras esta cuestión previa, la AP de Madrid confirma la rescisión del pago de la indemnización (en efectivo y mediante compensación de créditos), aplicando la presunción iuris tantum de acto a título oneroso realizado a favor de persona especialmente relacionada, sin considerar probada ninguna circunstancia que desvirtúe la presunción del perjuicio. Recuerda la jurisprudencia del TS en virtud de la cual pueden rescindirse pagos derivados de obligaciones válidas, vencidas y exigibles, si existe alguna circunstancia excepcional (situación de insolvencia en el momento de hacer el pago, naturaleza del crédito, condición del acreedor) que pueden privar de justificación al pago y en la medida en que suponga una vulneración de la par condicio creditorum (entre otras, sentencia del TS 392/2018, de 21 de junio).

En este caso, la AP de Madrid toma especialmente en cuenta que la sociedad estaba en una situación de pre-concurso cuando realiza el pago de la indemnización, lo que es claramente revelador de su delicada situación económica. La AP considera así que el pago de la indemnización debería haber quedado sujeto a la disciplina del concurso que iba a ser declarado poco tiempo después.

Importante destacar que se rescinde el pago de la indemnización y no el negocio jurídico previo (el despido ni el reconocimiento de la indemnización), por lo que el efecto de la rescisión es que el trabajador debe devolver los importes recibidos y recuperar su derecho de crédito que había sido compensado y que el importe de la indemnización reconocida debe ser incluido en la lista de acreedores con la calificación concursal que corresponda.

La AP de Barcelona reitera su doctrina de que la acción de reembolso de los gastos indebidamente pagados por el consumidor prescribe a los 10 años desde el momento en que éstos fueron abonados (considerándola compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020)

Por Mercedes Agreda

Es Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, 1828/2020, de 10 de septiembre de 2020

Un consumidor interpuso acción de nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario, que fue estimada en primera instancia. La entidad financiera recurrió en apelación alegando que la acción resarcitoria vinculada a la demanda había prescrito.

La AP de Barcelona recuerda su doctrina de que mientras que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible, la acción de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto declarado nulo (en este caso, la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados por el consumidor) está sujeta a prescripción. En cuanto al plazo de prescripción, la AP de Barcelona (reconociendo que no es una cuestión pacífica) considera aplicable el art. 121-20 del Libro Primero del Código civil catalán (que establece un plazo de prescripción de 10 años) y no el art. 1.964 del Código civil (que, en la redacción vigente en el momento de firmarse el contrato, establecía un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales -ahora son 5 años-).

En cuanto al cómputo del plazo de prescripción, la AP de Barcelona, en aplicación del art. 121-23 del Libro Primero del Código civil catalán, establece que éste debe iniciarse en el momento en que el consumidor hace efectivos los gastos cuya restitución reclama (que es cuando la cláusula agota sus efectos).

La AP de Barcelona considera esta doctrina plenamente aplicable al caso y compatible con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020:

“La sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el TS todavía no se ha pronunciado. Y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique. Basta con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula, de la duración del plazo y la forma de computarlo. […] Consideramos, por tanto, que con el plazo de 10 años, que dobla en duración al analizado por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa, queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica, pues no existe ni “imposibilidad práctica” ni “dificultad excesiva” para el ejercicio del derecho a solicitar la restitución”.