Pacto parasocial cuyo cumplimiento se refuerza mediante una prestación accesoria: imputación a la sociedad–socia de la conducta del socio único y administrador y exclusión de la sociedad-socia

Foto: judío asesinado en un campo de concentración nazi

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2022

Los socios de MK4 IS acuerdan excluir a ABLEAN, una sociedad instrumental de uno de los socios, Luis al que acusan de incumplir lo pactado en un pacto parasocial. Los estatutos de MK4 incluían una prestación accesoria a cargo de todos los socios consistente en cumplir las obligaciones asumidas por todos ellos en el pacto parasocial. Sorprendentemente, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el incumplimiento por Luis de las obligaciones asumidas en el pacto parasocial no permiten excluir a ABLEAN. Hay un voto particular que considera que la Audiencia debió confirmar la sentencia del juzgado que había considerado válido el acuerdo de exclusión.

A mi juicio, la Audiencia se “ha líado”. El problema no es el de la imputación a la sociedad socio ABLEAN de la conducta de Luis. El problema es que la conducta de Luis podría no haber supuesto incumplimiento del pacto parasocial, sino incumplimiento de sus más elementales deberes como socio y administrador. Si ABLEAN es una persona jurídica, no puede actúar sino a través de sus administradores. Bastaría pues con que Luis fuera administrador de ABLEAN para que cualquier conducta de Luis se imputase, a efectos de la aplicación de los estatutos, a ABLEAN. El problema es que, si no se admite la existencia de una causa no escrita de exclusión de socios por justos motivos, la redacción del pacto parasocial hace dudoso que los socios quisieran excluir al socio que infringiera sus deberes de lealtad a la sociedad o se apropiara de bienes sociales como parece que hizo Luis. Así están las cosas. Sólo podrían hacerlo si se condenase, previamente, a Luis como administrador en el marco de una acción social de responsabilidad (art. 350 LSC: “La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia”).

La argumentación de la Audiencia es la siguiente:

el acta describe comportamientos irregulares llevados cabo por el Sr. Luis… ha incumplido el pacto de socios por haberse retribuido en exceso sus honorarios. Habiéndose pactado que su retribución como socio directivo debería ser equivalente a la de los demás socios directivos, el presidente afirmó en la junta que sobrefacturó a la sociedad MK4 IS, de forma continuada e injustificada, un total de 598.066'33 euros, operativa que habitualmente realizaba mediante transferencias desde las cuentas del grupo a sus propias cuentas personales, haciendo constar que las transferencias obedecían a supuestos pagos a proveedores.

También se le imputa el uso de cuentas corrientes de la sociedad para sufragar gastos personales y el uso de la VISA de empresa con la misma finalidad, en este caso vinculada a la cuenta de la sociedad MK4 IS, alcanzando la cifra de 298.787'32 euros.

Se dice además por el presidente de la Junta, que el Sr. Luis ocultó requerimientos remitidos por la Agencia Tributaria a todas las sociedades del grupo donde se solicitaba el embargo de los saldos adeudados a este, que han generado dos expedientes de derivación de responsabilidad frente a la sociedad MK4 IS, por un importe total de 61.249'91 euros. Todos estos hechos justificarían la exclusión del socio por incumplimiento de la prestación accesoria establecida en el pacto de socios de enero de 2004.

En cualquier caso, cuando los pactos parasociales se refieren a las prestaciones accesorias y a las consecuencias de su incumplimiento (Punto 4.6), tales pactos se refieren a los "socios" como tales, los titulares de las participaciones, como se deduce de la expresión inicial en la que se dice que "Todas las participaciones sociales estarán gravadas con las prestaciones accesorias que constan en los estatutos sociales y que las partes se obligan a cumplir y respetar". Por tanto, y resulta obvio decirlo nuevamente, solo son socios quienes tienen la titularidad de las participaciones sociales, y las prestaciones accesorias pactadas solo afectan a los titulares de aquellas, estando la sanción de "exclusión" prevista en los citados pactos y en el art. 32 de los estatutos sociales únicamente para el incumplimiento de las prestaciones accesorias por los "socios".

Sin embargo, cuando se regula el estatuto de los "socios directivos" en los "pactos de socios", el régimen es distinto, y se dice que estos pueden ser excluidos mediante "causa justificada" (Pacto 8) por incumplimiento de las obligaciones que les vengan impuestas por el contrato, sin perjuicio de la aplicación de causas previstas en la LSC o en los estatutos sociales.

Nada se dice en los citados pactos sobre los incumplimientos del socio directivo, ni de las consecuencias que pueden derivarse en tal caso, recogiendo únicamente la distinción entre separación voluntaria y no voluntaria, y no se concreta tampoco la consecuencia que pueda tener para el socio directivo haberse extralimitado o infringido, de alguna forma, los pactos de retribución acordados.

En consecuencia, si partimos de la distinción entre socios directivos y socios, los incumplimientos del Sr. Luis como "socio directivo" no pueden extenderse a la sociedad ABLEAN, que no consta haber incumplido obligación alguna de la que pueda derivarse su exclusión de la sociedad, y sin perjuicio de la suerte que pueda correr el Sr. Luis como "socio directivo" por las actuaciones que se le imputan. Tengamos en cuenta, además, que estos pactos, (Pacto 9) establecen que "La terminación de la relación laboral o de prestación accesoria del socio directivo no afectará a la titularidad de sus participaciones sociales y a su condición de socio de la compañía".

En consecuencia, no pueden extenderse a ABLEAN las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento por parte del Sr. Luis , de sus deberes y obligaciones como "socio directivo", pues para estos no se contempla en ningún supuesto de incumplimiento la exclusión de la sociedad que pueda estar vinculad a dicho socios.

Y, obiter dictum, la Audiencia dice una barbaridad

Expuesto lo anterior, cabe una última consideración, pues la exclusión de un socio en una sociedad de capital se identifica como sanción o penalización al socio que por las razones que se hallan configuradas estatutariamente, no mantiene el comportamiento que respecto de la sociedad se espera de él. Este carácter sancionador y la correspondiente interpretación restrictiva de las normas aplicables debe ser el criterio a tener en consideración para disipar cualquier duda en la interpretación de los estatutos y de los pactos de socios que se aplican en este caso, que nos lleva a la misma conclusión a la que llegó el juzgador de instancia.

La exclusión no es una sanción. Un particular no puede sancionar a otro particular. Ya no sé cómo decirlo.

En cuanto al voto particular, dice lo siguiente:

La sentencia de este tribunal es que no se puede imputar la sociedad Ablean, la socia de MK4 los eventuales incumplimientos del Sr. Luis , ya que ello supone desconocer la personalidad jurídica diferente de Ablean, socia de MK4, y el Sr. Luis , confusión que se ha sentado sin debate procesal (20 y 21) para extender la responsabilidad del Sr. Luis a Ablean.

Pues bien, lo cierto es que ese argumento no se utilizó en la demanda para impugnar el acuerdo de exclusión. Por el contrario, en el hecho segundo de la demanda, los actores cuando explican quiénes son las partes, comienza diciendo que: " Segundo. - De la compañía mercantil "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICES SL". El Sr. Luis entró a trabajar en el grupo MEKANO 4 en el año 2006 ocupando, en un primer momento, el cargo de Director de Servicios Corporativos y ejerciendo además las funciones de Director Financiero. A partir del año 2009, el Sr. Luis , tras acordarlo con el resto de socios, pasó a facturar sus servicios a través de la compañía ahora demandante, "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L.".

Desde el año 2006 el Sr. Luis contó con poderes de todas las compañías que integraban el grupo; en el año 2014 fue designado consejero de MK4 World Wide y persona física designada por dicha compañía para ejercer el cargo de administrador en Mk4 Innovative Solutions, SL, y en junio de 2019 fue nombrado Administrador Solidario de "MK4 WORLD WIDE", eludiendo ejercer responsabilidades en MEKANO 4, SA, a pesar de formar parte a efectos operativos del Grupo, por los problemas económicos y de otra índole que dicha compañía arrastraba".

Pues bien, en su escrito continúa diciendo que: " La sociedad "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L." está participada al 100% por el Sr. Luis , siendo una sociedad instrumental utilizada por éste para la adquisición de su participación en el Grupo "MEKANO 4", y en particular en "MEKANO 4 WORLD WIDE, S.L.". Es por este motivo, que la demanda se interpone conjuntamente por el Sr. Luis y la sociedad ".

Lo que se argumenta en la demanda fue que el Sr. Luis no había incumplido prestación accesoria alguna que justificara la exclusión como socio de Ablean, pero partiendo de la base de la "instrumentalidad" de la sociedad y que el verdadero socio de la compañía es el Sr. Luis .

Por lo tanto, el actor partió desde un inicio de la confusión entre la sociedad Ablean y el propio Sr. Luis .

En consecuencia, la demandada contestó partiendo de la misma confusión. La sentencia de primera instancia y la de segunda instancia debían haber partido de este hecho jurídico no controvertido entre las partes para resolver la cuestión y no reprochar a la demandada una omisión que en la que no había incurrido. La sentencia es incongruente ya que no resuelve sobre las causas de impugnación alegadas relativas al cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones accesoria, sino que desestima la acción por un motivo no alegado.

Creo que el Sr. Luis incumplió sus obligaciones al cobrar, como administrador, cantidades muy superiores a las previstas en los pactos parasociales, fijadas en 598.066'33 euros, y atender necesidades propias con los bines de la compañía, fijadas en 298.787'32 euros. El incumplimientos de los Estatutos, que elevan los incumplimientos de los pactos parasociales a causa de exclusión, justifican de expulsión de la compañía Ablean, que no es otra cosa que una pantalla del Sr. Luis , por lo que el recurso debió ser estimado para desestimar la demanda, con costas a la actora.

Revisión de informe de valoración de participaciones sociales al liquidarse a un socio que se separa

Jesús Carlos es uno de los tres socios integrados en el capital social de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL. En agosto de 2018 dicho socio ejercitó su derecho de separación por falta de pago de dividendos, ejercicio del derecho que fue aceptado por la sociedad. Además, aquel socio solicitó la suma de 232.323€ como pago del valor razonable de su participación social, suma que fue rechazada por la sociedad.

En septiembre de 2018, Jesús Carlos instó del Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente para la valoración de su participación social. Designado el experto, emitió informe en el que otorgó a aquella participación el valor de 134.380€, suma cuyo pago fue requerido por el socio a la sociedad, mediante burofax, en varias ocasiones.

Ante ello, BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL insta este procedimiento, para anular y dejar sin efecto el informe del experto independiente designado, petición sobre la que existe acuerdo entre las partes, dadas las evidentes inexactitudes y errores materiales en los que aquel informe incurre.

El Juzgado estima íntegramente la demanda y fija el valor razonable de la participación en 68.248€ siguiendo el criterio del perito judicialmente designado. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 28 de octubre de 2022 confirma la del Juzgado. Realiza dos conjuntos de afirmaciones de interés.

El primero se refiere al art. 1690 CC: éste no impide al demandado aportar un nuevo dictamen de valoración de las participaciones en el pleito:

la Sentencia apelada rechaza que por Jesús Carlos , socio que ejercitó el derecho de separación de la sociedad, pueda aportarse al litigio una pericial sobre la valoración de su participación, toda vez que lo impide el art. 1.690 CC, al haber instado ese socio el nombramiento de experto independiente por el Registro Mercantil a dicho fin y haber reclamado efectivamente de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL el valor de su participación conforme al informe emitido por el citado experto independiente. El art. 1.690 CC señala que " Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser impugnada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad. En ningún caso podrá reclamar el socio que haya principiado a ejecutar la decisión del tercero, o que no la haya impugnado en el término de tres meses, contados desde que le fue conocida. La designación de pérdidas y ganancias no puede ser encomendada a uno de los socios"…

La norma del art. 1.690 CC exige para la aplicación de su consecuencia jurídica que los socios hayan acordado entre ellos confiar la valoración a un tercero de su respectiva participación, caso que solo permitirá impugnar la valoración otorgada por el tercero cuando haya faltado a la equidad de modo evidente. El supuesto de la norma parte de la existencia de un acuerdo de voluntades entre los socios implicados en la sociedad para atribuir a un tercero ajeno a ellos la tarea de valorar la participación correspondiente a alguno o algunos de dichos socios. Si, además, uno de esos socios intervinientes en el citado acuerdo decide comenzar la reclamación frente a la sociedad por la valoración de su participación establecida por aquel tercero, pierde la legitimación para impugnar posteriormente la citada valoración, lo que ocurre para todos ellos transcurrido el plazo de 3 meses desde que conocieron la señalada valoración efectuada por el tercero designado por el acuerdo entre los socios implicados. En el caso de autos, no existe la clase de acuerdo al que se refiere el art. 1.690 CC, al no haberse pactado entre Jesús Carlos y los demás socios la forma de valoración de la participación del primero a través de la designación de un tercero

El segundo se refiere al escrutinio de los dictámenes de valoración por parte de los tribunales. Una vez más, éstos revisan los criterios utilizados por los expertos como revisarían cualesquiera otros. En el caso:

La diferencia fundamental, de particular relevancia, está en la estimación de la tasa de crecimiento proyectado de la empresa desarrollada por BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL, donde al estimarse en el dictamen del perito Sr. Cecilio que será mucho mayor que la calculada en el informe del perito judicial, termina por justificar un resultado valorativo superior de la participación del socio. Así, el perito judicial estima que esa tasa de crecimiento proyectado se sitúa en el 1,7% entre los años 2019 a 2022, cuando en el informe aportado por Jesús Carlos ese crecimiento esperable se cifra en el 5% los cinco primeros años siguientes al de valoración, año 2018, y el 2,5% en los sucesivos.

A este respecto ha de recordarse que el tipo de negocio al que se dedica BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL es la prestación de servicios de marketing digital, y que el inicio de su actividad se produce en abril de 2012. Con ello, se comparte la objeción apreciada en la Sentencia de la primera instancia sobre el hecho de que la serie histórica de esa sociedad en muy breve, en un mercado muy fluctuante, como es el digital, con un importante margen de incremento propio de inicio de actividad. Así, se consigna que, durante los años 2015 y 2016, esa actividad económica presentó ratios de crecimiento superiores al 20%, mientras que en el año 2017, se modera hasta el 4,99%. El informe del Sr. Cecilio toma como referencia es solo año, 2017, para proyectar el crecimiento esperable. Frente a ello, no ofrece un criterio de gran seguridad para realizar un pronóstico de futuro el atender al incremento experimentado en un único ejercicio, no en una serie más o menos prolongada, que permita minimizar las eventualidades propias de un solo año. Esta tarea suele hacerse siempre con el análisis de la evolución de varios ejercicios. Pese a que el perito Sr. Cecilio haya prescindido de los años anteriores, ya que lógicamente estaban influenciados por el crecimiento exponencial de una actividad en su fase inicial, ello no puede hacer desaparecer la evidencia de que la afirmación de la proyectada evolución de incremento de negocio se basa en un único ejercicio anterior. La Sentencia también señala que, de acuerdo con el interrogatorio de los peritos en el acto de juicio, resulta que en el año 2018 el incremento real fue del 1% e inferior incluso en el año 2019…

el informe pericial del Sr. Donato , el perito judicial, ya indicaba que no era esperable un crecimiento de la actividad económica de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL sostenido a perpetuidad muy por encima del existente en su sector, servicios de marketing digital, para esa clase de empresas, pymes, conforme a publicaciones del Banco de España [vd. f. 344 a 346]. Incluso si se elimina la observación real de lo efectivamente ocurrido tras el año 2018, el informe del perito judicial se muestra como más riguroso en este punto, atendiendo justamente a la especial situación de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL, donde la serie histórica de ejercicio no ofrece un dato fiable y contrastado de incremento de actividad como para realizar el pronóstico de futuro. Con ello, el tribunal asume, frente a las concretas críticas vertidas en esta segunda instancia, la valoración de las pruebas periciales contenidas en la Sentencia apelada

Dación en pago de inmuebles para extinguir un préstamo al socio

Un socio recibe un préstamo de la sociedad y, años después, para pagarlo, entrega tres pisos de su propiedad. Otros socios impugnan tanto el préstamo como la extinción del mismo y la valoración dada a los pisos objeto de la dación en pago por considerar que se trataba de una transacción realizada por el administrador en conflicto de interés con la sociedad. El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4256, desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de instancia que había desechado la existencia de un conflicto de interés.

- Como primera cuestión, la concesión del préstamo de la sociedad a D. Imanol (dejando aparte el último préstamo de 87.397,80 euros de 31 de diciembre de 2015, cuyo carácter de conducta desleal no es controvertida) no puede considerarse una transacción en cuya celebración concurre un conflicto de intereses entre la sociedad y su administrador prevista en el art. 229.1.a) LSC. En los hechos fijados en la instancia se expone que D. Imanol fue nombrado administrador en la junta de socios de 22 de diciembre de 2015, en la que se adoptó el acuerdo que autorizaba la entrega a la sociedad de tres pisos, sin ampliación del capital social, para saldar la deuda que D. Imanol mantenía con la sociedad. Por tanto, no concurría en el prestatario, en el momento de concederle los préstamos la sociedad, el carácter de administrador social, por lo que no estaba afectado por la prohibición del art. 229.1.a) LSC.

La "inevitabilidad" del conflicto no es un requisito de la dispensa. Los requisitos de la dispensa son de carácter procedimental (fundamentalmente, qué órgano social y cómo ha de otorgar la dispensa) y sustantivo (fundamentalmente, los de equidad y transparencia). Entre ellos no se encuentra que el conflicto sea inevitable. Por tanto, en principio la junta de socios podía dispensar al administrador de su deber de abstenerse de celebrar con la sociedad transacciones como la dación en pago cuestionada.

Por otra parte, la no concurrencia de los requisitos, procedimentales o sustantivos, exigidos para la validez del acuerdo que concede la dispensa al administrador para realizar una transacción que entra en el ámbito de la prohibición del art. 229.1.a LSC, permite impugnar el acuerdo social de concesión de la dispensa al administrador. Pero en este caso, los demandantes dejaron transcurrir el plazo de impugnación del acuerdo sin hacerlo, razón por la cual ahora no puede ser objeto de discusión si el acuerdo de la junta de socios de Concentric S.A. cumplió los requisitos legales.

Cuestión distinta es que pueda controlarse si el administrador infringió el deber de lealtad en la ejecución del acuerdo de dispensa, por cuanto que este dejaba un cierto margen de actuación al administrador en la realización de la transacción con la sociedad…

En el acuerdo se establecía que, previamente al otorgamiento de la escritura de dación en pago, debía procederse a la tasación de los tres referidos pisos, para lo cual el administrador encargó a dos técnicos la realización de sendas valoraciones.

El administrador podía haber infringido su deber de lealtad si hubiera cedido a la sociedad pisos que no fueran de su propiedad y sobre los que carecía de poder de disposición o se hubiera concertado con las personas a las que encargó la realización de las valoraciones para que estas fueran superiores al valor de mercado de los bienes o les hubiera suministrado datos incorrectos que hubieran determinado que las valoraciones hubieran sido superiores a dicho valor de mercado, por poner solo algunos ejemplos. En tal caso, el administrador no habría obrado de buena fe ni en el mejor interés de la sociedad en la ejecución del acuerdo de dispensa otorgado por la junta de socios.

La Audiencia Provincial ha tomado en cuenta esta posibilidad pero considera que D. Imanol era el dueño de los pisos objeto de la dación en pago y, respecto del valor de los pisos, declara que no hay un informe pericial que pruebe una diferencia "no irrisoria" entre el valor de mercado de los pisos y el valor que se les dio en la dación en pago (más exactamente, dación para pago), por lo que "no aprecia que aquí se haya acreditado que el administrador hubiera sacrificado el interés societario en beneficio propio y, por tanto, la infracción de los deberes de lealtad". El hecho de que con la transmisión de los pisos no se saldara completamente la deuda que mantenía el Sr. Imanol con la sociedad, sino solo en parte, confirma la tesis de la Audiencia Provincial de que no se sacrificó el interés social en beneficio del administrador.

Mengoni: el contenido esencial del derecho de propiedad

(En) una concepción adaptada a una Economía prevalentemente doméstica y artesanal… la propiedad de los instrumentos empleados en la producción estaba unida al trabajo. La relación del propietario con sus vecinos, caracterizado por el poder de exclusión de los demás respecto de las cosas propias, simbolizaba la unidad de la familia como unidad productiva y económica autónoma. En una sociedad en la que el trabajo tenía efectivamente el valor de título de acceso a la propiedad, la pretensión de uso y disfrute exclusivo del propietario encontraba su contrapartida y justificación social en la pretensión recíproca de los demás.

La construcción moderna de la relación laboral se funda sobre una descripción ficticia del trabajo como un bien de mercado y del contrato de trabajo como un contrato perteneciente a la categoría de los contratos de intercambio. La nueva sociedad (surgida de la Revolución Industrial con el traslado de la producción de la familia a la empresa concebida como inversión de capital en bienes de producción) se concibe ideológicamente como una sociedad de propietarios libres y, por tanto, sin clases, regida fundamentalmente del principio de igualdad ante la ley y de libre iniciativa económica, en la que las relaciones económicas incluidas las relaciones laborales se configuran en términos de intercambio de derechos de propiedad.

Precisamente en la cosificación de las relaciones laborales, esto es, en su reestructuración como compraventa de la fuerza del trabajo, Hegel ve el principio constitutivo de la diferencia entre “un esclavo y el actual sirviente doméstico o un jornalero”, por un lado “y la garantía de libertad de los trabajadores”: “la libertad de estos últimos consiste en el hecho de que pueden ceder como ‘cosa’ y ‘vender’ en la forma jurídica del contrato solo su fuerza de trabajo y el uso de sus capacidades, y solo por un tiempo determinado, pero no pueden venderse a sí mismos”

No sólo se ha superado la concepción idealista de la propiedad como un fin en sí mismo, en cuanto forma objetiva de la libertad. Tampoco tiene la consideración de la propiedad como medio de provisión de la base económica necesaria para el desarrollo de la persona humana, la centralidad que tuvo en el pasado. Para una buena parte de la población, esta función de la propiedad ha sido sustituida, en el Estado social por la tutela jurídica del puesto de trabajo y las instituciones de la seguridad social… con la consecuencia de que la esfera de lo privado se ha convertido en una variable dependiente de las garantías públicas… Así, en la Constitución de Weimar… la propiedad garantizada por el art. 153… incluye también el derecho del trabajador al salario, los derechos subjetivos públicos en materia de seguridad social, las acciones de sociedades anónimas, el derecho a la vivienda o la tutela del ahorro… la dilución de la propiedad no afecta al concepto sino más bien a la función de soporte económico de una vida libre y digna. Esta función, que asociaba la propiedad sobre los bienes económicos al desarrollo d la personalidad, ha quedado dislocada en otras instituciones… introducidas por el Estado Social y denominadas impropiamente por algunos como formas de ‘nueva propiedad’. Y es significativo que la cuestión del mínimo necesario para vivir en libertad y dignidad se ponga por la Constitución en términos de ‘cuánto de retribución’ y no en términos de ‘cuánto de propiedad’…

… dado que del enunciado constitucional no se garantiza contenido alguno… al derecho de propiedad, cualquier límite al disfrute del bien o a la autonomía de decisión del propietario en relación con el destino que se dé a dicho bien no forma parte del concepto de expropiación y por tanto (no se somete a las garantías constitucionales que protegen a los particulares frente a la expropiación)…. El único criterio de legitimidad constitucional del límite sería en cualquier caso que la injerencia administrativa responda a fines de interés general a los que se refiere el segundo apartado del art. 42 (de la Constitución italiana)… para que pueda hablarse de expropiación en el sentido de la Constitución sería imprescindible el elemento formal de transmisión total o parcial de la titularidad del derecho…

La posición del Tribunal Constitucional italiano no es esta. Más bien reconoce a la propiedad privada el carácter de derecho fundamental en cuanto protegido por la reserva de ley e interpreta el art. 42.2 como una reserva cualificada de la vinculación del legislador en relación con el contenido esencial del derecho. Si este contenido esencial o núcleo resulta afectado sin indemnización, se infringe la garantía constitucional aunque no lo sea la titularidad formal del derecho.

A continuación explica la distinción entre derechos constitucionales de configuración legal y derechos constitucionales cuyo contenido está dibujado en la Constitución y, por tanto, no son accesibles al legislador ordinario. El derecho de propiedad pertenecería al primer grupo:

… el significado de la distinción es… que mientras la garantía de los derechos fundamentales absolutos tiene por objeto inmediato un derecho en su específica consideración de posición subjetiva de libertad, considerado en sí mismo como un valor incondicionadamente primario y, por tanto, desvinculado de vínculos o relaciones con otros intereses, la garantía de los derechos relativos, en particular la propiedad, considera el derecho como un elemento insertado en una constelación de valores individuales y colectivos condicionada históricamente a los cuales se imprime el modelo de democracia social elegido por la Constitución y cuya inserción en una estructura normativa, es decir, en una institución jurídica, según un criterio de proporcionalidad, se reserva a la ley.

… cuando el Tribunal Constitucional afirma que la ley no puede imponer límites a la propiedad que provoquen la desaparición de la sustancia de la propiedad o incidan excesivamente sobre ésta, la palabra ‘sustancia’ se utiliza con el significado estricto de existencia necesaria… (lo que obliga) a buscar fuera de la Constitución una definición de la propiedad que explique cuál es su esencia, puesto que la esencia de una cosa se expresa precisamente mediante su definición.

Y ese lugar para encontrar la definición de la esencia de la propiedad, dice Mengoni, habría de ser el Código civil. Si es así, los conservadores tendrían razón y la Constitución habría ‘asumido’ la propiedad privada tal como está descrita en el código civil vigente al promulgarse la Constitución. Para los ‘progresistas’, la Constitución no habría consagrado ningún modelo de derecho de propiedad cuyo contenido quedaría al socaire de los cambios socioeconómicos y de la voluntad “política de las fuerzas dominantes” en cada momento histórico.

Mengoni recurre a la conocida definición de ‘contenido esencial’ de un derecho: aquellas características que permitan reconocer un derecho subjetivo del individuo como tal, de manera que si las pierde, el derecho no es recognoscible ni puede ser llamado “derecho de propiedad”. Y esto le lleva a conectar el derecho de propiedad con el derecho a la libre iniciativa económica a efectos de determinar los límites a las intromisiones del legislador en la propiedad privada.

El desplazamiento de la incidencia de la garantía constitucional del perfil individual, que considera la propiedad como una forma de expresión de la libertad personal, al perfil institucional, que califica la propiedad privada como condición necesaria (aunque no suficiente) de un orden político basado en la economía de mercado, es el resultado de la separación de la economía en un sistema parcial (o subsistema) de la sociedad y, por tanto, de la separación de los roles económicos de otros roles sociales; en primer lugar, de los roles familiares. En la sociedad burguesa del siglo pasado, la familia, aunque ya no era una comunidad de producción, "se basaba esencialmente en la propiedad familiar en función capitalista"; la autonomía de la familia era un derivado del derecho de propiedad, institucionalizado en la posición jurídica del cabeza de familia como propietario de los bienes destinados a satisfacer las necesidades familiares. Por lo tanto, la propiedad liberada de las vinculaciones y cargas que la oprimían en el antiguo régimen se sentía y se teorizó como derecho inviolable del individuo, baluarte de su libre personalidad, albergue de su intimidad familiar y refugio frente a la necesidad

Esta concepción declinó cuando se divorció la propiedad de la familia. Los ingresos familiares no proceden de los bienes sino de salarios que se destinan a subvenir el consumo o de prestaciones públicas.

También ha cambiado la relación entre propiedad individual y ‘función social’. Antaño ésta segunda se concebía como un límite al señorío del individuo sobre las cosas, “un límite excepcional a discrecionalidad del dominus”. La función social era más un límite a la acción de los poderes públicos sobre la propiedad privada que una directriz a los particulares sobre cómo podían ejercer sus derechos subjetivos sobre las cosas.

Esta “antinomia” – dice Mengoni – ha provocado toda clase de deducciones. Por ejemplo, ha permitido sostener que no hay ninguna línea que permita separar la regulación de la propiedad sobre la base de su función social de la expropiación.

La función social debe concebirse conjuntamente con el concepto de propiedad como un elemento cualificante de la posición de propietario. La determinación de los l´´imites de la propiedad destinados a asegurar la función social es esa misma determinación del contenido del derecho, el cual tiene, por tanto, un contenido variable dependiendo de la evolución de las relaciones socio-económicas, de los valores y de la cultura de un pueblo… la relación entre libertad de propiedad y función social se presenta no como una antinomia… sino como una relación entre las dos funciones que concurren en un mismo ámbito de actuación: la función de participación del individuo en el sistema de las decisiones económicas y la función de hacer congruente el interés individual con el interés general… ese es el ámbito de aplicación de la reserva de ley a la que se refiere la constitución y su objetivo es lograr la integración social… en el estado liberal, esta integración… era un resultado espontáneo… del mercado: la garantía de la propiedad privada tutelaba la autonomía de las decisiones individuales de intercambio, de los cuales se deducía la autorregulación sistémica automáticamente. En el Estado Social… la integración de la sociedad se logra mediante la armonización… de las conductas individuales presidida de reglas éticas y jurídicas, esto es, por el trámite de los procesos formales e informales de producción de consensos

De forma que, en la concepción de Mengoni, el derecho de propiedad no es tanto un derecho

“fundamental de la persona que delimita una esfera libre de intromisiones de los poderes públicos sino más bien como un derecho a participar en la organización y en el desarrollo de la vida económica. Al propietario se le protege primariamente en este papel de participante y, por tanto, la ratio de la tutela constitucional de la propiedad no es tanto su personalidad como la funcionalidad del sistema socio-económico. El art. 42 de la Constitución italiana no es simplemente un anclaje constitucional de una institución del Derecho Privado, no asegura un contenido mínimo constante de la propiedad y tampoco un valor patrimonial constante… no garantiza la propiedad por sí sola, como espacio reservado a la libertad individual… sino en función de la libertad política, como un elemento de la emancipación política… La prohibición de ‘exceso’ que el Tribunal Constitucional utiliza como criterio para juzgar la legitimidad de las limitaciones legales de la propiedad que no son indemnizadas como expropiación implica un doble criterio: sobre todo el requisito de necesidad junto al de proporcionalidad o congruencia entre el sacrificio impuesto a los propietarios en relación con las exigencias del interés público que hayan motivado la intervención pública; en segundo lugar… el requisito de que la medida y el instrumento utilizado por el legislador no comporte privar al propietario de su papel específico de carácter participativo en los procesos de la producción social. Tal ocurriría por ejemplo si una ley privase a los propietarios de terrenos de la facultad de edificar de tal forma que fuese la autoridad pública la que asignase esa facultad a otras personas distintas del propietario y con independencia de la voluntad de éste. En tal caso, no se habría producido una modificación de la titularidad formal del derecho pero tal ley tendría carácter expropiatorio… y requeriría de la correspondiente indemnización…

Luigi Mengoni, Proprietà e libertà, Riv. crit. dir. priv., 1988, p 427

Principio de precaución, cambio climático y bancos centrales

 

Al centrarse en el "peor escenario posible”, la utilidad de no hacer nada es muy baja, pero el pesimismo también puede afectar a las políticas "activas", porque, aún peor que no hacer nada y sufrir malas consecuencias es afrontar altos costes de implementar las medidas que pretenden reducir los daños y luego sufrir las mismas o muy similares consecuencias. Esto se agrava en nuestro caso porque las vías a través de las cuales las acciones de los bancos centrales y las autoridades financieras pueden afectar al cambio climático son indirectas

… Para ello, construimos un experimento con una muestra representativa de la población española, y les enfrentamos a un conjunto de viñetas sobre un problema de decisión en el que (i) cada participante se situaba en un grupo de 5 personas, todas ellas con una cantidad de dinero a su disposición; (ii) existe el riesgo de que todo el dinero del grupo desaparezca (puede ser robado), pero (iii) los miembros pueden hacer una aportación voluntaria a un fondo (para mejorar la seguridad de la caja fuerte) que, (iv) si es suficientemente grande puede evitar que el dinero sea robado. Los tratamientos representaban la presencia de "riesgo" o "incertidumbre" en las dos dimensiones del problema, es decir, la probabilidad de que el dinero desaparezca y la inversión necesaria para evitar que el dinero se pierda. Además de las viñetas, a los participantes se les aplicaron medidas estándar para evaluar sus actitudes ante el riesgo, la incertidumbre, las preferencias distributivas, las preferencias temporales y un cuestionario socioeconómico que incluía todas las preguntas del Eurobarómetro para calibrar sus actitudes ante el cambio climático y los problemas medioambientales.

El principio de precaución

"Este principio implica que, cuando haya incertidumbre en cuanto a la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, podrán adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que la realidad y la gravedad de esos riesgos se pongan plenamente de manifiesto. Cuando resulte imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado porque los resultados de los estudios realizados no sean concluyentes, pero persista la probabilidad de un daño real para la salud pública en caso de que el riesgo se materialice, el principio de precaución justifica la adopción de medidas restrictivas".

… Incluso el principio de cautela, que es más "amigable" con la acción temprana ante la incertidumbre, se enmarca en términos asimétricos como norma de revisión judicial. AG Sharpston, con su habitual perspicacia señaló en el Asunto Blaise que:

"… los recursos de anulación pueden interponerse sobre la base del principio de precaución para impugnar un acto que se considera demasiado restrictivo, por oposición a un acto que se considera que no es suficientemente restrictivo. En el primer caso, la cuestión de si se ha producido una infracción debe plantearse esencialmente en términos de si la medida controvertida vulnera el principio de proporcionalidad. En el segundo caso, las alegaciones relativas a la violación del principio de precaución han tendido a "servir únicamente para apoyar motivos y alegaciones expresamente formulados aliunde" Conclusiones del Abogado General Sharpston, asunto C-616/17 Blaise.

Debemos aclarar que existen buenas razones para estos planteamientos. El procedimiento administrativo facilita la coordinación y la seguridad jurídica, y el debate interno y la justificación externa aumentan la legitimidad. La revisión judicial garantiza el Estado de Derecho y evita la interferencia excesiva del gobierno. Todos estos son "bienes" que tienen un valor intrínseco, pero al menos deberíamos reconocer que imponen un enfoque asimétrico hacia el coste y el riesgo, sesgado hacia la inacción, especialmente ante la incertidumbre

Poco a poco, los bancos centrales se van haciendo a la idea de incorporar las consideraciones relativas al cambio climático en sus mandatos, y van aceptando que deben hacerlo cuanto antes. Sin embargo, decidir si actuar y hacerlo operativo es otra cosa, y los bancos centrales se muestran relativamente indecisos.

Las líneas de actuación… afectarían a: 1. Divulgación de información, 2. Valoración de garantías entregadas por los bancos al banco central, 3. Mejora de la capacidad de evaluación de riesgos, 4. Compras de activos empresariales y 5. Operaciones de refinanciación a más largo plazo con objetivo ecológico (OPEG). Operaciones de refinanciación a plazo más largo con objetivo verde (TLTRO). De todas ellas, sólo la 4 y la 5 tienen la posibilidad de orientar intervenciones proactivas para evitar el cambio climático, e incluso ahí, el enfoque es tímido, centrándose en reducir "los costes relacionados con la transición ecológica mediante la promoción de inversiones en actividades ecológicas", en lugar de disuadir de las actividades inductoras del cambio climático, y con advertencias, y una postura poco concluyente.

David Ramos Muñoz; Antonio Cabrales; Ángel Sánchez, Central Banks and Climate Change (Part 2). Can Central Banks Intervene Now? And How? Arguments of ‘Opportunity’ and ‘Suitability, 2022

Pensión de viudedad en Luxemburgo al supérstite de una pareja de hecho registrada en Francia

Dice el art. 7 del Reglamento europeo 492/2011

Artículo 7 1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente a los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo. 2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales. 3. Tendrá acceso también a las escuelas de formación profesional y a los centros de readaptación o de reeducación, en base al mismo derecho y en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales. 4. Toda cláusula de convenio colectivo o individual o de otra reglamentación colectiva referente al acceso al empleo, a la retribución y a las demás condiciones de trabajo y despido, será nula de pleno derecho en la medida en que prevea o autorice condiciones discriminatorias para los trabajadores nacionales de otros Estados miembros

En el caso, se trataba de una pareja de hecho registrada en Francia y uno de cuyos convivientes more uxorio trabajaba en Luxemburgo. El cónyuge superstite pide la pensión de ‘viudedad’ en Luxemburgo y se le deniega porque la pareja de hecho no estaba registrada en Luxemburgo. El TJUE dice que eso constituye una discriminación que no está justificada porque para los fines perseguidos por la norma que exige el registro de la pareja de hecho no es necesario que ese registro se haga en Luxemburgo. Basta con que las autoridades luxemburguesas exijan al solicitante de la pensión que produzca un certificado emitido por las autoridades francesas – en este caso – que registraron la pareja.

Es la Sentencia del TJUE de 8 de diciembre de 2022

Una nota sobre la prohibición del art. 200.1 LSC in fine

Foto: Pedro Fraile

En el comentario al art. 200 LSC de Juste/Recalde (coords) La junta general de las sociedades de capital, Madrid 2022, el profesor Díaz Moreno escribe sobre la prohibición de la unanimidad exigida por este precepto (1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad) que el precepto se aplica a anónimas y limitadas y que el mismo prohíbe, a fortiori, que los estatutos exijan, para considerar aprobado un acuerdo, el voto favorable de la totalidad del capital social (y no sólo el voto favorable de todos los socios presentes o representados en la reunión). 

Cuando explica la justificación de semejante restricción a la autonomía privada, el profesor de la Universidad de Sevilla refiere los inconvenientes que una semejante regla para la adopción de acuerdos supone para el funcionamiento de una compañía; cómo la regla de la mayoría es la conforme con la voluntad hipotética de los socios que constituyen una sociedad de capital y cómo es la regla intrínseca de las organizaciones con forma corporativa. Cita Resoluciones que aluden a esta justificación de la regla:

En esta línea, las Ress. DGRN de 7 de octubre de 2013 [RJ 2013/7846] y 24 de octubre de 2017 [RJ 2017/6052] conciben el principio mayoritario como un “criterio técnico de organización” y afirman que no cabe “hacer depender el funcionamiento institucional de la compañía de la voluntad de todos y cada uno de los socios” porque ello “contravendría un punto clave de la estructura y organización de las sociedades de capital” e “impediría la necesaria independencia orgánica y de funcionamiento entre éstos [los socios] y aquélla” [la sociedad]. También se encuentra esta argumentación en las Sentencias de la AP de Valencia (8ª) de 3 de enero de 2020 [AC 2020/32] y de la AP de Barcelona (15ª) de 29 de noviembre de 2019 [ECLI:ES:APB:2019:14025].

Naturalmente, estos argumentos justifican la regla de la mayoría para la adopción de acuerdos como regla supletoria o dispositiva, pero no pueden justificar que el legislador la haya impuesto como una regla imperativa que limita la libertad de configuración estatutaria. Más adelante, examina los argumentos que avancé en una entrada en el Almacén de Derecho (y que recogí en este trabajo). A su juicio, no hay contradicción entre prohibir que se requiera el voto unánime favorable a un acuerdo para que pueda proclamarse adoptado y que otros preceptos de la Ley exijan el consentimiento de todos los socios como los arts. 108.3, 296.2, 330, 333.5, 347.2, 351 y 393.1 (o el de los socios afectados, que "en el límite, pueden ser todos, como en los art.s 89.1, 291, 292 y 329) Aunque expresa sus dudas acerca de si estos preceptos exigen el voto favorable de todos los socios presentes o representados o si exigen el consentimiento de todos los socios, se inclina 

por entender que los últimos preceptos mencionados pretenden requerir más bien -como los restantes que se han citado junto a ellos- el consentimiento de cada uno de los socios sin necesidad de que se éste se exprese en el seno de la junta (creo que no son concluyentes a este respecto las Ress. DGRN de 21 de mayo de 1999 [RJ 1999/4187], 30 de julio de 2015 [RJ 2015/4248] y 16 de mayo de 2018 [RJ 2018/2493]).

¿Cómo resuelve la contradicción? Con gran perspicacia, dice el profesor de la Universidad de Sevilla que

puede decirse que cuando se exige la aquiescencia individual de los socios es porque se trata de acuerdos sobre asuntos que exceden del ámbito propio de competencia de la junta general como órgano (límite “rígido” que opera con independencia del concreto contenido del acuerdo) o, alternativamente, porque se infringe el principio de paridad de trato... De conformidad con el régimen de las sociedades de capital los socios aceptan que las decisiones adoptadas mayoritariamente en la junta (los acuerdos) les afecten incluso contra su voluntad, pero sólo en determinados asuntos y si no se produce un trato discriminatorio. De ahí que, cuando se supera el ámbito de decisión atribuido por los estatutos o la Ley a este órgano, sus acuerdos no pueden ser eficaces sin que concurra la voluntad conforme de los socios (de todos o de algunos de ellos, según sea el caso).

Y añade, 

El voto en la junta general (a favor o en contra de la propuesta formulada) se emite en atención a la condición de miembro asistente. El voto integra el acuerdo social, cosa que no sucede con el consentimiento individual del socio.

De lo que extrae consecuencias relevantes. Por ejemplo, que el consentimiento no ha de prestarse en la misma reunión en la que se adopta el acuerdo ni está sometido a forma o procedimiento alguno - como lo está la adopción de acuerdos sociales - y 

es concebible que socios que votaron en blanco o se abstuvieron puedan luego, a pesar de ello, consentir el acuerdo que finalmente se adoptó. O, en fin... que para cumplir con la exigencia legal resulta preciso que concurra también el consentimiento de los socios sin derecho de voto y que para la válida emisión del consentimiento por representante no rigen las reglas legales o estatutarias sobre la representación en la junta general.

Sin embargo, cuando Díaz Moreno pasa a analizar mi propuesta de considerar que la prohibición del art. 200 LSC no impide que se exija estatutariamente el consentimiento de algunos o de todos los socios como un requisito adicional al del voto favorable de la mayoría que sea, la termina rechazando porque considera que el art. 200.1 LSC prohíbe no solo la exigencia de unanimidad sino 

"que la exigencia de unanimidad vaya referida a todos los votos correspondientes a las participaciones en que se divide el capital social... En suma, lo que la Ley quiere evitar es que los estatutos puedan atribuir discrecionalmente un derecho de veto a todos y cada uno de los socios (SAP Barcelona [15ª] de 29 de noviembre de 2019 [ECLI:ES:APB:2019:14025]) o, incluso, a algunos de ellos. Y si los estatutos no pueden exigir esto tampoco pueden exigir (porque sería materialmente lo mismo: se atribuiría un derecho de veto a todos o algunos de los socios) el consentimiento individual de todos y cada uno de los socios (o de algunos) para la eficacia de determinados acuerdos (por mucho que sean técnicamente diferentes la naturaleza de la declaración de voluntad en que consiste el voto emitido en la junta y la de la manifestación de consentimiento del acuerdo prestado al margen de ella). 

Dicho en otros términos: la prohibición legal de la unanimidad impediría que los estatutos puedan supeditar al consentimiento individual de todos los socios (o, incluso, al de algunos de ellos) la validez y la eficacia de los acuerdos adoptados en junta general sobre aquellas materias respecto a las que la Ley ha atribuido plenas competencias decisorias a dicho órgano. La imperatividad de la norma excluye del ámbito de disposición estatutario la posibilidad de prever, al margen de los supuestos legales, otras hipótesis adicionales en las que será necesario el consentimiento individual de los socios, de tal modo que la Ley genera así un ámbito competencial intangible para la junta en cuanto órgano colegiado.

A mi juicio, este razonamiento implica incurrir en una petición de principio. Puede aceptarse que la prohibición del art. 200.1 LSC alcanza, mediante un argumento a fortiori a la previsión estatutaria según la cual se exija el voto a favor de todos los socios que componen la sociedad para considerar adoptado un acuerdo social. Pero, obsérvese bien, la prohibición se limita a que tal voto favorable sea considerado un requisito para considerar válidamente adoptado el acuerdo social. Lo que las normas legales que requieren el consentimiento de todos los socios (o de los socios afectados) como requisito adicional para la eficacia de determinados acuerdos demuestran es que, como bien explica el profesor Díaz Moreno, el legislador ha decidido que un acuerdo social no sea suficiente para que la sociedad pueda disponer de ese derecho o pueda llevar a cabo esa modificación estatutaria. Por lo tanto, se necesita un argumento de más calibre para negar a la autonomía privada la facultad de 'imitar' la decisión legislativa y establecer que determinados asuntos - en palabras de Díaz Moreno - "exceden del ámbito propio de la competencia de la junta general".  

La nación tártara

Sobre la base de otras críticas al trabajo de Anderson, sostengo que las formas en que los tártaros imaginan su nación territorial, religiosa y lingüísticamente fluctúan tanto como otros aspectos de sus identidades. En particular, discrepo con la afirmación de Anderson de que las naciones son imaginadas "como inherentemente limitadas y soberanas" definidas por "límites finitos, aunque elásticos". A pesar de su preocupación por la soberanía, los constructores de la nación tártara no consideran que su nación esté limitada por fronteras finitas. Mi investigación sugiere que el modelo de Anderson de la nación es incorrecto, no solo para "la nación tártara", que no se ajusta a la trayectoria histórica de desarrollo de Europa, sino para todas las naciones. Y he aquí por qué. En primer lugar, los límites que delimitan a cualquier grupo de personas son siempre permeables y están sujetos a cambios significativos a lo largo del tiempo. En segundo lugar, los procesos mediante los cuales los grupos sociales que llamamos naciones nacen y perpetúan su existencia están cargados de tensión, desiguales y siempre incompletos. Por estas razones, no es posible definir una nación o público de manera sostenida. En tercer lugar, los grupos imaginados como homogéneos contienen diferenciación interna con respecto a la posición social, el género, la clase, la región de origen, la edad, el origen étnico, la educación, las opiniones políticas, la profesión, la orientación sexual, la raza, etc. En consecuencia, los miembros de ese grupo leen, o interpretan de otro modo la información de que disponen, de diversas maneras. Es decir, los públicos son siempre múltiples y fragmentados, incluso cuando representan a hablantes de la misma lengua. Cuarto, la mitad de las personas en el mundo son bilingües, lo que significa que pueden no sentirse afiliadas a un solo idioma. En quinto lugar, el enfoque de Anderson promueve una visión poco sofisticada de las personas que, aunque se consideran pertenecientes a la misma nación, a menudo reconocen e incluso promueven la diversidad interna.

Helen M. Faller, Nation, Language, Islam, Tatarstan's Sovereignty Movement, CE Univ. Press, 2013. Introducción

¿Cómo se distingue una opción de compra de una oferta irrevocable de venta?

Las semejanzas son patentes. Si Ticio concede a Caia una opción de compra sobre su fundo, ésta obtiene el derecho a forzar a Ticio a vendérselo si, por su sola voluntad – derecho potestativo – así lo decide en el plazo fijado y al precio fijado. ¿En qué se diferencia este supuesto del caso de que Ticio emite una declaración de voluntad por la que ofrece a Caia la posibilidad de celebrar un contrato de compraventa sobre un fundo determinado a un precio determinado y declara dicha oferta irrevocable de modo que Caia puede provocar, por su sola voluntad, la celebración de la compraventa si acepta la oferta dentro del plazo fijado por Ticio?

Gorla, el comparatista italiano, dice al respecto, lo siguiente:

Yo diría que del examen de los casos judiciales... puede surgir concretamente el siguiente criterio de distinción: la oferta irrevocable es una mera propuesta o solicitud (en firme) a la espera de una respuesta; la opción es la concesión de un derecho, el llamado derecho de opción, que podría encuadrarse en nuestra categoría de derechos potestativos. Con respecto a la opción como derecho, los tres problemas anteriores presentan una situación ambigua. En efecto, el titular del derecho de opción

(cuando lo ejerce, como en el caso Holt vs. Stofflet después de que el otorgante de la opción les hubiera comunicado una ‘oferta de venta’ del inmueble sobre el que recaía la opción cuyos términos no coinciden con los de la opción – el precio al que vendió el dueño del terreno era superior al precio fijado en la opción concedida a los arrendatarios del mismo para ser ejercida a la terminación del contrato de arrendamiento.)

puede querer decir "rechazo la oferta de venta, o pretendo modificarla, y por tanto rechazarla (contraoferta), porque no me gusta la transacción tal como se propone" o puede querer decir "renuncio al derecho de opción": es decir, "no me disgusta la operación, pero no puedo o no quiero hacer uso del derecho de opción". No será fácil deducir de sus palabras a cuál de las dos cosas se refiere. Y, en la primera hipótesis, no será fácil establecer si con esas palabras pretende o no rechazar la propuesta en caso de modificación de la misma. En caso de que quede clara su intención de rechazar la propuesta, el derecho de opción decaerá indirectamente, y no por una renuncia al propio derecho.

Se puede interpretar la declaración del optante como un rechazo expreso o tácito de la oferta – una oferta irrevocable – pero no como un rechazo a ejercitar la opción…. entender que el rechazo implica renunciar a un derecho chocaría con la idea de que las renuncias a derechos no se presumen.

¿Qué sucede en el caso de que a una oferta irrevocable se responda por el destinatario de la misma con una declaración en la que acepta la oferta pero introduce modificaciones a dicha oferta? Se dice, en tal caso, que no estamos ante una aceptación – doctrina del ‘espejo’ – sino ante una contraoferta. Y, en consecuencia, – se dice también – la oferta decae a pesar de su irrevocabilidad. La “contraoferta equivale al rechazo de la oferta” (art. 1326 Codice civile italiano). La cosa en el Derecho italiano es un poco más complicada (aunque, finalmente, Gorla se muestra conforme con lo que se acaba de exponer):

“Según Vivante, cuando el oferente no hubiera fijado un término, se debe presumir que la presentación de una contraoferta implica su voluntad de rechazar la oferta. Cuando, por el contrario, se ha concedido un plazo, lo que, como es sabido, para nuestra jurisprudencia y doctrina no implica que la oferta sea irrevocable – se debe presumir que el destinatario ha intentado modificar la oferta o que no ha pretendido renunciar a dicho plazo… El tribunal de Casación italiano estableció… que si a una oferta irrevocable le sigue una respuesta que introduce modificaciones en la propuesta, el oferente puede legítimamente declarar caducada su oferta y el destinatario no puede ya, ni siquiera dentro del plazo, declarar que acepta sin modificaciones la propuesta. Pero, en algún paso de estas sentencias parece que se diga que si el oferente no revoca expresamente su oferta antes de que se produzca la aceptación pura y sin modificaciones, esta aceptación es válida. En otros términos: la respuesta del destinatario con modificaciones respecto de la oferta no haría caducar ésta por sí misma si se trataba de una oferta irrevocable, sería necesario para tal caducidad que se produjese su revocación con carácter previo a la recepción de la aceptación pura y simple… Pero no es esto lo que decían las sentencias. En los dos casos decididos por la Casación, el oferente había revocado su oferta. Las sentencias querían decir simplemente o ad abundantiam que la revocación de la oferta era legítima… La sentencia de 22 de febrero de 1958 contiene el siguiente paso: ‘No se puede atribuir eficacia alguna al acto a través del cual la destinataria de la oferta, tras haber fracasado en sus intentos para modificar en su beneficio la oferta original de M. declaró posteriormente querer aceptar dicha oferta en sus propios términos’. Con esto, el tribunal de Casación parece haber considerado que frente a una oferta – sea o no irrevocable – el destinatario debe responder si o no pero no puede hacer intentos para modificar la oferta… El oferente merece tener una respuesta cierta a la que poder atenerse.

Por el contrario, en el caso de ejercicio de una opción, el obligado a vender puede negarse a hacerlo si el optante ha ejercido la opción en términos distintos de los pactados, pero tal ejercicio (o tales intentos de modificar la opción en su propio beneficio) no haría decaer la opción. Simplemente generaría a favor del obligado una excepción que le permitiría negarse a celebrar el contrato y, por tanto, a cumplirlo.

Gorla vuelve a examinar la cuestión de la distinción entre ambas figuras y añade a lo que dijo anteriormente que mientras parece que la oferta irrevocable es un acto unilateral, la opción de compra nace de un contrato. También señala que mientras la oferta sólo puede ser aceptada por su destinatario – no es, en principio, cedible –, la opción de compra es, como cualquier derecho, en principio, susceptible de cesión. Igualmente, si no se ha fijado plazo para el ejercicio de la opción, se aplican las normas sobre los derechos que carecen de plazo – fijación judicial de un plazo razonable –; las propuestas modificatorias de los términos de la opción por parte del optante, según se ha visto, no hacen caducar la opción. Tras decir lo cual, concluye:

"en principio o según la intención normal del oferente, la oferta irrevocable se distingue de la opción porque es una propuesta o solicitud en firme a la espera de una respuesta mientras que la opción es la concesión de un derecho que tiene el contenido antes mencionado...".

Parece más prometedor fijarnos en la fuente de la obligación del oferente/concedente de la opción. Es la voluntad del oferente, en el caso de la oferta irrevocable, la fuente de la obligación, mientras que es un contrato – el contrato de opción – la fuente de la obligación del concedente de la opción en el segundo caso. Pero, en cuanto al contenido de la obligación asumida por oferente/concedente de la opción, no creo que pueda hacerse distinción alguna. El derecho del destinatario de la oferta nace en el momento en el que ‘recibe’ la oferta y nace en los términos en los que haya querido diseñarla el oferente. El derecho del optante nace con la celebración del contrato de opción o en el que se reconoce la opción y se podrá ejercer en los términos pactados.

Pero Gorla señala que, cuando la opción se otorga gratuitamente y no se enmarca en un contrato de contenido obligatorio más amplio (un arrendamiento que incluye una opción de compra a favor del arrendatario a su término) la distinción basada en el origen contractual o unilateral se hace más difícil. En todo caso, añade, el criterio interpretativo del art. 1289 CC llevaría a calificar los hechos como oferta irrevocable y no como opción de compra por ser la segunda calificación más onerosa para el obligado, especialmente si se ha obligado a título gratuito.

Diez-Picazo dice al respecto:

La oferta es indiscutiblemente irrevocable si el oferente ha hecho con la propia oferta o después de ella una expresa declaración del carácter irrevocable, cualquiera que fueren las causas o razones que le hayan guiado. La doctrina y la práctica del Derecho anglosajón eran, en principio, contrarias a la idea general de una irrevocabilidad nacida de la pura declaración del oferente. Se observaba que con la oferta irrevocable nace para el destinatario un derecho de naturaleza similar al derecho de opción y se entendía que la atribución de tal derecho y la autolimitación que existe en la oferta irrevocable sólo puede hacerse sobre la base de una suficiente consideración (en el sentido de consideration, o contraprestación), aunque, posteriormente, el Código unificado ha evolucionado hacia posturas de mayor flexibilidad. El Derecho continental se encaminó siepre por la línea de la admisión de la irrevocabilidad de la oferta por simple declaración del oferente. La declaración de irrevocabilidad puede hacerse empleando una terminología jurídica rigurosa o de cualquier modo, por el que el oferente manifieste al destinatario la seguridad de que la oferta no será dejada sin efecto o, por lo menos, que no lo será en un determinado plazo. Por ejemplo, el oferente manifiesta que su oferta es firme. En la oferta irrevocable hay verdadera renuncia o privación del derecho o facultad de revocar que el proponente tiene por lo cual, cualquier manifestación del oferente que quiera dejar sin efecto la oferta, cuando se hace en contradicción de la promesa de irrevocabilidad, resulta ineficaz. De esta suerte, si se produce una aceptación efectiva, aunque el oferente haya manifestado su voluntad de dejar ineficaz la oferta, existe contrato. Desde el punto de vista de la dogmática del Derecho continental, la oferta irrevocable constituye un negocio jurídico unilateral que atribuye al destinatario un derecho potestativo que le faculta para perfeccionar el contrato con su sola aceptación.... Entre los tratadistas del Derecho continental... se ha venido entendiendo que la oferta en que el oferente fija al destinatario un plazo para la aceptación constituye un supuesto de oferta irrevocable (porque en)... la fijación del plazo de espera de la aceptación se encuentra implícita la idea de irrevocabilidad durante ese plazo. Probablemente con mejores argumentos, la tesis del Derecho anglosajón ha sido justamente la contraria. El mero hecho de fijar un plazo para la aceptación sólo significa someter a caducidad la posición del destinatario d la oferta pero no... al menos por sí solo, que el proponente limite su poder de revocación... en muchos casos, el problema será de interpretación, pero con carácter general, la posición anglosajona parece más correcta...

Finalmente, llegamos al artículo 16 de la Convención de Viena de compraventa de mercaderías que comenzó dando la razón a la tesis continental pero acabó dándosela a los anglosajones al establecer que la oferta "no podrá revocarse" a) Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable." Diez-Picazo dice que es una fórmula de compromiso y ambigua porque permite las dos interpretaciones, esto es afirmar y negar que la simple fijación de un plazo para la aceptación sea indicación segura del carácter irrevocable. 

Y Cañizares, 

Aunque la categoría de los derechos potestativos es doctrinalmente discutida, explica rigurosamente el contrato de opción: el concedente otorga al beneficiario la facultad de poner en vigor el contrato pactado dentro del plazo acordado en atención a su exclusiva voluntad. Si el beneficiario ejercita la opción, el concedente queda sujeto a tal ejercicio y se pone en vigor el contrato proyectado... el derecho de opción es un derecho potestativo lo que implica de alguna manera alejarlo de una elección entre derecho personal y real, no obstante, en la alternativa creemos que se ajusta mejor su calificación como derecho potestativo con alcance personal y eficacia inter partes. El beneficiario de la opción perjudicado por la conducta del concedente podrá únicamente reclamarle indemnización por los daños y perjuicios causados, pero no podrá dirigirse contra el tercero. 

La semejanza que existe entre los supuestos de hecho del contrato de opción y de la promesa de contrato, y más aún, entre el contrato de opción de compra y la promesa unilateral de venta, es tal que desde el primer momento se suscitó la duda respecto de si se trataba o no de la misma figura jurídica 3 . Se puede decir, como subrayara De Castro que, en realidad, los términos de opción y precontrato o promesa de contrato no son distintos; que es equivalente la promesa unilateral de contrato al contrato de opción, e incluso la misma promesa bilateral de contrato en nada difiere esencialmente de la opción.  

El Tribunal Supremo desde sus primeros pronunciamientos ha sostenido que el contrato de opción de compra es verdaderamente un contrato... En una de las últimas sentencias la sentencia 308/2020, de 3 de febrero relativa a una típica opción de compra sobre inmueble, recoge la doctrina anterior y reitera con cita de la sentencia 2155/2010, de 23 de abril, que: «El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. [...] Por tanto, el efecto que produce es que, si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso». Señalando además que «ya antes del ejercicio del derecho potestativo de la opción, del propio contrato preliminar surgen obligaciones para el concedente u optatario (y en su caso también para el optante, como el pago de una prima)»... 

En el momento de la celebración del contrato de opción deben valorarse las cuestiones relativas al consentimiento de las partes; capacidad; vicios y las diferentes condiciones que puedan formularse con base en la autonomía privada y la libertad de pactos que rige nuestro ordenamiento. En el momento... queda configurado este contrato y las condiciones de ejercicio del derecho de opción creado con él. Así, se establecerá el plazo de ejercicio de la opción; el precio de la opción si es que así lo quieren las partes; su posible inscripción; y las condiciones del ejercicio de la opción.... En principio no se entendería un contrato de opción que no tenga previsto un plazo dentro del que pueda ser ejercitada, sería tanto condición de existencia como condición de ejercicio de la opción. Lo normal será que se haya establecido un plazo, pero si ello no hubiera sido así los tribunales podrían fijarlo (art. 1128 CC). 

Por el ejercicio del derecho de opción se pone en vigor el contrato proyectado, de manera que el concedente de la opción deberá cumplir con las obligaciones derivadas del contrato y por consiguiente la obligación que surgirá a su cargo será la de la entrega de la cosa, mientras que para el optante la obligación de la entrega del precio, además de las posibles obligaciones que hayan asumido contractualmente. Otorgándose la escritura pública, o bien poniendo en posesión al comprador, habrá traditio y por lo tanto transmisión del dominio.

 Y Torres Méndez

muchos autores... consideran equivalentes al contrato de opción y la oferta ... "Si estructuramos la oferta contractual como una declaración de voluntad vinculante para el que la fórmula por un cierto plazo, durante el cual puede aceptarla o no la persona quien va designada, prácticamente hemos descrito el denominado contrato de opción" (Santos Briz) "En realidad, el contrato de opción tiene como efecto el que una de las partes formule a la otra una oferta de contrato, de tal manera que, en este sentido no cabe distinguir entre oferta de contrato y contrato de opción, tan es así que se ha sugerido en este trabajo designar el segundo con el nombre de contrato de ofertar" (De la Puente y la Valle) 

... la única diferencia pero de total importancia, es que el contrato de opción, como tal, es un acuerdo de voluntades y la oferta irrevocable, como tal a su vez, es sólo una declaración unilateral de voluntad... diferencia pues,... de estructura... Es decir, son dos supuestos de hecho diferentes... Tal diferencia la concibe y la explica bien Diez-Picazo de la siguiente manera: "Desde el punto de vista de su finalidad, el contrato de opción guarda una cierta semejanza... con la oferta irrevocable, pero se diferencia de ella en que en la oferta hay sólo una declaración unilateral de voluntad, la del oferente, y por consiguiente una única vinculación, la suya, mientras que en la opción hay un negocio bilateral, que obliga a ambas partes y puede, por tanto, determinar para el beneficiario unos específicos deberes, como es, en su caso el pago del premio"

Gino Gorla, Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, Riv. dir. civ., 1962 I p 213

Hueck y el deber de lealtad

Puede decirse que, al menos según la concepción alemana del derecho, toda comunidad legítima está dominada por el principio de lealtad, y viceversa... un verdadero deber de lealtad sólo debería ser admisible en una relación de comunidad.

¿Por qué dice esto Hueck? Porque en su construcción, hay tres niveles de relaciones entre individuos. Y un deber de fidelidad o lealtad en un sentido que va (i) más allá del deber de ejecutar las propias obligaciones y los propios derechos de buena fe (art. 1258 CC) y, más allá, claro, del deber de no dañar a otros (1902 CC), requiere la existencia de un ‘algo’ común, distinto de los sujetos y sus patrimonios que se relacionan. Dice Hueck que 

"existe un deber de fidelidad en el sentido más estricto allí donde una verdadera relación de sociedad une a las personas. Compromete a cada interesado a evitar cualquier perjuicio a los intereses de la empresa común y a los intereses de las personas co-interesadas incluidas en la comunidad, al fin común, así como a promover dichos intereses en el marco de la actividad condicionada por la propia sociedad. 

Esta concepción ha quedado superada como explicación de los deberes fiduciarios, pero conserva algo de su valor para explicar por qué las exigencias de la buena fe son más elevadas para los socios que para las partes de un contrato de compraventa o arrendamiento. La existencia de un ‘´fin común’ y la obligación de cada socio de contribuir a la promoción del fin común por un lado, y la escasa definición de los derechos y obligaciones de cada socio (carácter incompleto del contrato de sociedad), obligan a dar un juego más amplio a los deberes genéricos de comportamiento de los socios en comparación con las partes en contratos de intercambio.  

Alfred Hueck, L'obbligo di fedeltà nel diritto privato moderno, Nuova riv. dir. comm. 1949, I, p 57

Un SMI más alto reduce la desigualdad salarial (no la desigualdad económica en general) y no produce efectos negativos si mejora la asignación del recurso trabajo (los trabajadores se desplazan a empresas más productivas)

 

un salario mínimo más alto se asocia con la compresión en la mayor parte de la distribución salarial. Al mismo tiempo, encontramos pocas pruebas de los efectos negativos del salario mínimo sobre el empleo. Para entender estos resultados, desarrollamos un modelo de equilibrio de un mercado laboral friccional sujeto a un salario mínimo, con especial atención al papel que desempeñan las empresas heterogéneas en la mediación de dicha política. El salario mínimo comprime las diferencias salariales de las empresas y afecta a los salarios más altos de la distribución. Al mismo tiempo, conduce a la reubicación de los trabajadores de las empresas menos productivas a las más productivas, contrarrestando el efecto de un modesto descenso del empleo en la producción agregada. A partir de nuestro análisis estructural y de forma reducida, concluimos que el salario mínimo fue un factor clave en el notable descenso de la desigualdad salarial en Brasil durante este periodo.

Engbom, Niklas, and Christian Moser. 2022. "Earnings Inequality and the Minimum Wage: Evidence from Brazil." American Economic Review, 112 (12): 3803-47.

Cuando los abogados están eximidos, por el secreto profesional, de las obligaciones de comunicación de información a las autoridades, no está justificado exigirles que notifiquen tales obligaciones a los demás intermediarios en la operación

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, caso C-694/20, de 8 de diciembre de 2022)

El Tribunal Constitucional de Bélgica planteó una cuestión prejudicial al TJUE sobre la validez de la Directiva 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018 (intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información), en lo que respecta a los casos en los que los abogados implicados en el asesoramiento en “planificaciones fiscales transfronterizas potencialmente agresivas”, estén dispensados por la prerrogativa de secreto profesional. En estos casos, la Directiva prevé que los abogados estarán obligados a notificar a los demás intermediarios en la operación sus obligaciones de comunicación de información frente a las autoridades competentes.

El TJUE concluye en esta sentencia que esta obligación vulnera el derecho al respeto de las comunicaciones entre abogado y cliente y no está justificada ni es necesaria para lograr objetivos de interés general reconocidos por la UE.

“La obligación que establece la Directiva para el abogado intermediario sujeto a secreto profesional de notificar sin demora sus obligaciones de comunicación de información a los demás intermediarios, implica necesariamente que esos otros intermediarios adquirirán conocimiento de la identidad del abogado intermediario. También adquirirán conocimiento de su apreciación de que el mecanismo fiscal en cuestión está sujeto a comunicación de información y de que ha sido consultado a este respecto. Esta obligación de notificación supone una injerencia en el derecho al respeto de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes, garantizado por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Habida cuenta de que los demás intermediarios están obligados a informar a las autoridades tributarias competentes de la identidad y de la consulta del abogado, esta obligación implica también indirectamente una segunda injerencia en el derecho al secreto profesional”

La remoción de la causa de disolución no exime al administrador de la responsabilidad por las deudas sociales surgidas antes de la remoción de la causa y mientras él era administrador

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Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 777/2022, de 16 de noviembre de 2022

La sentencia de la AP recurrida confirma que cuando surgió el crédito de la demandante, en septiembre de 2012, la sociedad deudora  se encontraba en la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC, pues al cierre del años 2012 tenía fondos propios negativos. Esa causa de disolución había aflorado en los ejercicios anteriores 2010 y 2011. Pero la sentencia de apelación considera acreditado que el año siguiente al nacimiento del crédito, en el 2013, se superó la causa de disolución, porque el patrimonio neto contable se situó por encima de la mitad del capital social, y que así se mantuvo durante los años posteriores. La AP concluyó que la remoción de la causa de disolución, ligada al comportamiento de la sociedad demandante que no ejercitó en su día la acción (cuando la sociedad estaba en causa de disolución), impedían que pudiera prosperar la acción de responsabilidad del administrador.

Sin embargo, el TS señala que esta interpretación de la sentencia recurrida es contraria a la doctrina sentada en su sentencia 585/2013, de 14 de octubre:

"La remoción de la causa de disolución de la compañía no extinguió la posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir el administrador durante el tiempo en que incumplió el deber de promoverla disolución, respecto de los créditos existentes entonces, pero sí evita que a partir del momento en que cesa la causa de disolución puedan surgir nuevas responsabilidades derivadas de aquel incumplimiento. Esto es, los acreedores de las deudas sociales surgidas después de que la compañía hubiera superado la causa de disolución (...) carecen de legitimación para reclamar la condena solidaria del administrador basada en un incumplimiento anterior".

Por tanto, reiterando dicha doctrina el TS confirma que la remoción de la causa de disolución no exime al administrador de la responsabilidad contraída frente a las deudas sociales nacidas durante el periodo en que la sociedad estaba en causa de disolución sin que él hubiera instado la disolución o removido la causa de disolución. Añade que el hecho de que la acreedora social no hubiera instado la acción de responsabilidad durante el tiempo en que la sociedad deudora estaba incursa en causa de disolución, resulta irrelevante mientras no se aprecie la prescripción de la acción.

El Tribunal Supremo impone las costas a un banco que se allanó a la demanda judicial de nulidad de cláusula suelo y que no había contestado a un requerimiento extrajudicial previo de los prestatarios que no cumplía exactamente con los requisitos legales

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 780/2022, de 16 de noviembre de 2022

En el año 2007, Banco Sabadell otorgó a unos particulares un préstamo hipotecario a tipo variable que contenía una “cláusula suelo”. En el año 2017, los prestatarios enviaron un burofax al banco solicitando la inaplicación de la cláusula suelo y la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en aplicación de tal cláusula. En la notificación, los prestatarios advertían al banco de que, en caso de no aceptar su reclamación en el plazo de 15 días, ejercitarían las acciones judiciales oportunas. Banco Sabadell no contestó al requerimiento de los prestatarios y éstos interpusieron demanda 2 meses y medio después de la reclamación extrajudicial. Banco Sabadell se allanó a la demanda y solicitó que no se le impusieran las costas porque los prestatarios no habían presentado reclamación extrajudicial previa en los términos del RDL 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (que, en su artículo 3, prevé un plazo de tres meses entre la reclamación extrajudicial y la interposición de la demanda judicial).

El Tribunal Supremo no da la razón al banco y le impone las costas. Lo justifica en que

“dado que el requerimiento se había formulado en relación a un único préstamo hipotecario, en un momento en que la jurisprudencia sobre la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia estaba consolidada y que la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15 había sentado la procedencia de restituir la totalidad de las cantidades cobradas por la entidad financiera en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, la inactividad total de la entidad bancaria durante esos casi dos meses y medio desde que recibió el requerimiento de los consumidores, sin que haya alegado la concurrencia de alguna circunstancia extraordinaria que dificultara dar respuesta a la reclamación formulada, carece de justificación a la vista de las circunstancias concurrentes, habida cuenta de que dicha entidad estaba en posesión de los elementos de juicio que le permitían dar una contestación correcta a tal requerimiento, por lo que su conducta, al no contestar al requerimiento durante ese extenso lapso temporal para luego allanarse a la demanda, ha de considerarse constitutiva de mala fe a efectos de lo previsto en el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.