Jesús Carlos es uno de los tres socios integrados en el capital social de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL. En agosto de 2018 dicho socio ejercitó su derecho de separación por falta de pago de dividendos, ejercicio del derecho que fue aceptado por la sociedad. Además, aquel socio solicitó la suma de 232.323€ como pago del valor razonable de su participación social, suma que fue rechazada por la sociedad.En septiembre de 2018, Jesús Carlos instó del Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente para la valoración de su participación social. Designado el experto, emitió informe en el que otorgó a aquella participación el valor de 134.380€, suma cuyo pago fue requerido por el socio a la sociedad, mediante burofax, en varias ocasiones.
Ante ello, BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL insta este procedimiento, para anular y dejar sin efecto el informe del experto independiente designado, petición sobre la que existe acuerdo entre las partes, dadas las evidentes inexactitudes y errores materiales en los que aquel informe incurre.
El Juzgado estima íntegramente la demanda y fija el valor razonable de la participación en 68.248€ siguiendo el criterio del perito judicialmente designado. La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 28 de octubre de 2022 confirma la del Juzgado. Realiza dos conjuntos de afirmaciones de interés.
El primero se refiere al art. 1690 CC: éste no impide al demandado aportar un nuevo dictamen de valoración de las participaciones en el pleito:
la Sentencia apelada rechaza que por Jesús Carlos , socio que ejercitó el derecho de separación de la sociedad, pueda aportarse al litigio una pericial sobre la valoración de su participación, toda vez que lo impide el art. 1.690 CC, al haber instado ese socio el nombramiento de experto independiente por el Registro Mercantil a dicho fin y haber reclamado efectivamente de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL el valor de su participación conforme al informe emitido por el citado experto independiente. El art. 1.690 CC señala que " Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, solamente podrá ser impugnada la designación hecha por él cuando evidentemente haya faltado a la equidad. En ningún caso podrá reclamar el socio que haya principiado a ejecutar la decisión del tercero, o que no la haya impugnado en el término de tres meses, contados desde que le fue conocida. La designación de pérdidas y ganancias no puede ser encomendada a uno de los socios"…
La norma del art. 1.690 CC exige para la aplicación de su consecuencia jurídica que los socios hayan acordado entre ellos confiar la valoración a un tercero de su respectiva participación, caso que solo permitirá impugnar la valoración otorgada por el tercero cuando haya faltado a la equidad de modo evidente. El supuesto de la norma parte de la existencia de un acuerdo de voluntades entre los socios implicados en la sociedad para atribuir a un tercero ajeno a ellos la tarea de valorar la participación correspondiente a alguno o algunos de dichos socios. Si, además, uno de esos socios intervinientes en el citado acuerdo decide comenzar la reclamación frente a la sociedad por la valoración de su participación establecida por aquel tercero, pierde la legitimación para impugnar posteriormente la citada valoración, lo que ocurre para todos ellos transcurrido el plazo de 3 meses desde que conocieron la señalada valoración efectuada por el tercero designado por el acuerdo entre los socios implicados. En el caso de autos, no existe la clase de acuerdo al que se refiere el art. 1.690 CC, al no haberse pactado entre Jesús Carlos y los demás socios la forma de valoración de la participación del primero a través de la designación de un tercero
El segundo se refiere al escrutinio de los dictámenes de valoración por parte de los tribunales. Una vez más, éstos revisan los criterios utilizados por los expertos como revisarían cualesquiera otros. En el caso:
La diferencia fundamental, de particular relevancia, está en la estimación de la tasa de crecimiento proyectado de la empresa desarrollada por BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL, donde al estimarse en el dictamen del perito Sr. Cecilio que será mucho mayor que la calculada en el informe del perito judicial, termina por justificar un resultado valorativo superior de la participación del socio. Así, el perito judicial estima que esa tasa de crecimiento proyectado se sitúa en el 1,7% entre los años 2019 a 2022, cuando en el informe aportado por Jesús Carlos ese crecimiento esperable se cifra en el 5% los cinco primeros años siguientes al de valoración, año 2018, y el 2,5% en los sucesivos.
A este respecto ha de recordarse que el tipo de negocio al que se dedica BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL es la prestación de servicios de marketing digital, y que el inicio de su actividad se produce en abril de 2012. Con ello, se comparte la objeción apreciada en la Sentencia de la primera instancia sobre el hecho de que la serie histórica de esa sociedad en muy breve, en un mercado muy fluctuante, como es el digital, con un importante margen de incremento propio de inicio de actividad. Así, se consigna que, durante los años 2015 y 2016, esa actividad económica presentó ratios de crecimiento superiores al 20%, mientras que en el año 2017, se modera hasta el 4,99%. El informe del Sr. Cecilio toma como referencia es solo año, 2017, para proyectar el crecimiento esperable. Frente a ello, no ofrece un criterio de gran seguridad para realizar un pronóstico de futuro el atender al incremento experimentado en un único ejercicio, no en una serie más o menos prolongada, que permita minimizar las eventualidades propias de un solo año. Esta tarea suele hacerse siempre con el análisis de la evolución de varios ejercicios. Pese a que el perito Sr. Cecilio haya prescindido de los años anteriores, ya que lógicamente estaban influenciados por el crecimiento exponencial de una actividad en su fase inicial, ello no puede hacer desaparecer la evidencia de que la afirmación de la proyectada evolución de incremento de negocio se basa en un único ejercicio anterior. La Sentencia también señala que, de acuerdo con el interrogatorio de los peritos en el acto de juicio, resulta que en el año 2018 el incremento real fue del 1% e inferior incluso en el año 2019…
el informe pericial del Sr. Donato , el perito judicial, ya indicaba que no era esperable un crecimiento de la actividad económica de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL sostenido a perpetuidad muy por encima del existente en su sector, servicios de marketing digital, para esa clase de empresas, pymes, conforme a publicaciones del Banco de España [vd. f. 344 a 346]. Incluso si se elimina la observación real de lo efectivamente ocurrido tras el año 2018, el informe del perito judicial se muestra como más riguroso en este punto, atendiendo justamente a la especial situación de BRAINSTORMER FUERZA DE VENTAS SL, donde la serie histórica de ejercicio no ofrece un dato fiable y contrastado de incremento de actividad como para realizar el pronóstico de futuro. Con ello, el tribunal asume, frente a las concretas críticas vertidas en esta segunda instancia, la valoración de las pruebas periciales contenidas en la Sentencia apelada
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