martes, 6 de diciembre de 2022

Cuando se pierde la cosa que ha de restituirse por culpa del acreedor de la restitución: mortuus redhibetur

Cuando esto sucede, tanto la causa de fracaso del contrato (cuya nulidad obliga a las partes a restituirse las prestaciones, por ejemplo, por error causado a una por la otra parte) como la causa de pérdida de la cosa coinciden excepcionalmente. Este supuesto no se encuentra directamente regulado en las normas restitutorias sobre la nulidad. No obstante, se puede inferir a partir de la restitución redhibitoria y, en concreto, del artículo 1487 CC. Esta norma favorece al obligado a restituir porque la pérdida de la cosa es imputable al otro contratante. Se trata de la expresión de la regla romana del mortuus redhibetur –la restitución del muerto–. En D. 21,1,47,1 se dice que post mortem autem hominis aedilicias actiones manent (aún tras la muerte del esclavo se pueden ejercitar las acciones edilicias). Para la acción redhibitoria, esto significaba que el comprador podía restituir el cadáver del esclavo fallecido como consecuencia de los vicios con los que fue vendido (mortuus redhibetur), como si lo devolviera vivo; y lo mismo se aplicaba para la venta de animales (D. 21,1,48,6).  

En mi opinión, la regla del artículo 1487 CC 29 puede extenderse al resto de los supuestos de restitución por desvinculación contractual, incluida la nulidad. Para la nulidad, una interpretación a contrario de los artículos 1314 I y 1307 CC –a partir del artículo 1488 CC, para la redhibitoria– permite llegar a esa conclusión: si la causa de la pérdida es imputable al acreedor de la restitución, el obligado a restituir puede recuperar lo que entregó y no está obligado a restituir lo recibido; únicamente debe restituir aquello de la cosa que reste en su patrimonio (el enriquecimiento).

Ruiz Arranz aplica esta conclusión a las reclamaciones contra el Banco Santander de los adquirentes de participaciones preferentes del Banco Popular que fueron convertidas en bonos y luego en acciones, acciones que, años después, (4 años después 2012/14-2017) fueron amortizadas como consecuencia de la 'resolución' del Banco Popular. 

D.ª Patricia y D. Lorenzo habían adquirido, entre 2007 y 2012, participaciones preferentes del Banco Popular por importe de 46.000 euros. Tales participaciones preferentes fueron canjeadas, el 22 de marzo de 2012, por bonos de la misma entidad que les generaron unos rendimientos brutos positivos de 23.269,31 euros. D. Lorenzo falleció el 13 de agosto de 2013. Poco después, el 16 de octubre de 2013 los bonos derivados de las preferentes fueron canjeados por 11.500 acciones de Banco Popular, cuyo valor de mercado entonces ascendía a algo más de 47.000 euros. Tras el fallecimiento de don Lorenzo, las acciones adquiridas en el canje pasaron a sus tres descendientes quienes las mantuvieron hasta la resolución de Banco Popular, el 7 de junio de 2017. En este contexto, los herederos y la viuda de don Lorenzo interpusieron, el 29 de septiembre de 2017, demanda contra Banco Popular por la que reclamaban la nulidad, por error vicio, del contrato de canje de las participaciones preferentes por bonos...

La Audiencia y el Supremo dijeron que, como el contrato de adquisición de los bonos fue nulo por vicio del consentimiento - error - padecido por los demandantes y causado por el Banco Popular, procedía la restitución recíproca de las prestaciones. Pero las acciones del Banco Popular habían sido amortizadas. Así que los jueces dijeron que había que devolver su valor. Pero su valor ¿cuándo? La Audiencia y el Supremo dijeron que su valor en el momento en que fueron entregadas (o sea el valor de cotización en 2014) y los  demandantes que su valor en el momento previo a la 'resolución' del Banco (2017 y muy inferior, lógicamente, al de 2014). 

Ruiz-Arranz añade que

la solución alcanzada por la Sala 1.ª es contra legem respecto del artículo 1307 CC, que –no por casualidad– se refiere al momento de la pérdida para computar el valor. Este momento es el que se tiene en cuenta para analizar la causa que impide restituir in natura (caso fortuito, culpa del deudor o del acreedor de la restitución). Por eso, es el momento que se emplea para medir el valor y aproximar el status quo ante. Acudiendo a él se respeta, en sede de restitución del valor, la idea presente en la restitución in natura, según la cual el acreedor de la restitución asume el riesgo de apreciación o depreciación de la cosa, durante el tiempo en que el deudor restitutorio la tuvo en su poder. Este razonamiento no solo explica por qué es incorrecto acudir al momento de la entrega de la prestación –como pretende el Tribunal Supremo–; sino que también explica por qué sería inadecuado vincular el cálculo del valor al momento de la desvinculación o al momento hipotético en que la restitución habría tenido lugar in natura. En tal caso, se volvería a aplicar a la restitución del valor un estándar distinto al de la restitución in natura, que –insisto– es insensible a las apreciaciones o depreciaciones en el valor de la cosa, y no las compensa.

Este argumento es más difícil de contestar. Se podría decir, como señala el autor

los demandantes impugnaron únicamente el contrato de adquisición de las preferentes, de tal suerte que el canje de estas por acciones se habría correspondido con el momento de la pérdida. Desde este enfoque, el valor a restituir tendría que calcularse en ese momento; y no cuando las acciones se vendieron. Pero tampoco. Según se desprende de la sentencia de apelación, los demandantes impugnaron el negocio de canje de los bonos. Por consiguiente, la pérdida habría de venir formalmente referida a los bonos y, en definitiva, al momento en que estos se canjearon por acciones. 

Todo lo expuesto conduce a que la tesis correcta fuera la de los recurrentes respecto a la restitución del valor medio de cotización de las acciones el día antes de la pérdida que sería el día en que tuvo lugar la resolución. De entenderse que la pérdida de las acciones obedeció a un caso fortuito o a culpa de los demandantes, la asunción de ese riesgo por su parte se traduce en la restitución del valor de las acciones en el momento de su pérdida (¡no en compensar a la entidad por la pérdida de valor de estas, como consecuencia de la resolución!). Pero es que tampoco esta postura era del todo correcta 

Pero el autor va más allá 

El camino recorrido por Banco Popular hasta su resolución... permite considerar la resolución y, por ende, la pérdida del objeto a restituir (las acciones), como imputable al banco... de tal suerte que la entidad no tuviera derecho a que el valor de las acciones se incluyese en la restitución. Antes bien, lo correcto pasaba porque el banco devolviese la inversión sin recuperar más que las acciones amortizadas sin valor (mortuus redhibetur).

Sin ser un experto en la materia, se me ocurre que el caso romano - el esclavo que tenía 'vicios ocultos' - no es equiparable. El esclavo muere - supongo - como consecuencia de esos vicios. O sea, los vicios existían en la cosa en el momento de la entrega al comprador. Las acciones del Banco Popular que éste entrega en 2014 no tenían "vicios ocultos" que condujeran a su "muerte" - 'resolución en 2017. La caída en la cotización de las acciones no es equivalente a la "depreciación" de una cosa. Es intrínseco a las acciones que su valor sube y baja con el paso del tiempo en función de los rendimientos del patrimonio social del que representan partes proporcionales. Quizá, la aplicación de las normas sobre cosas a derechos incorporales nos juegue una mala pasada. Y tampoco creo que pueda decirse que la insolvencia - o iliquidez resolutoria - del banco pueda ser calificada como imputable al propio banco. Si acaso a sus gestores. 

Antonio Ruiz Arranz, El moderno mortuus redhibetur: restitución derivada de la nulidad y resolución de Banco Popular. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2021, ADC, tomo LXXV, 2022, fasc. III (julio-septiembre), pp. 1315-1344

3 comentarios:

Antonio Ruiz Arranz dijo...

Muchas gracias por la entrada y la fundada crítica, que me deja pensando, como debe de ser.
Tienes razón en que el caso romano no es equiparable. Pero creo que no se trata de eso. Lo que me preocupa destacar es que, cuando la cosa o el derecho a restituir contractualmente se pierden por una causa imputable al acreedor de la restitución -y, desde luego, no se pierde ni por culpa del obligado a hacerlo ni tampoco por culpa de un caso fortuito- el deudor restitutorio no debe correr entonces con el riesgo de su pérdida. Sin embargo, es el resultado al que llega la Sala 1.ª del TS con una interpretación cuestionable del 1307 CC. Por eso, la solución que alcanza me parece criticable.
Un fuerte abrazo,
Antonio

Anónimo dijo...

De acuerdo con RUIZ ARRANZ en que, con el CC en la mano, el momento de valoración sería el de la resolución del Banco y que su conducta es un factor relevante.
No obstante, la solución del TS es razonable en el caso aunque quizá la materia reclama un tratamiento técnico más clarificador para otros casos, que bien pueden merecer decisiones distintas.
a) Literalmente, el art. 1303 CC se subordina a los arts. ss., como el 1307: “valor que tenía la cosa cuando se perdió”. Doctrinalmente, otros también defienden la valoración al momento de la prestación (p. ej. HELLWEGE).
b) Otras sentencias valoran la contradación del inversor en el momento de la pérdida (jurídica) por enajenación o salida del patrimonio del inversor (post SSTS 1ª 11/2022, 337/2022 y 463/2022). No se ve la diferencia con la resolución bancaria.
c) De la regla general del riesgo de pérdida a cargo del accipiens, como también de la necesidad de compensar la prestación irrestituible con la entrega de su valor, cabe exceptuar que la contraparte sea responsable del “riesgo” o de la imposibilidad de restitución (v. PICC 3.2.13[3] o por analogía DCFR III 3:512; cf. por la suma razonable PECL 4:115; la regla mortuus redhibetur es una manifestación). Por otro lado, lo que hecho por los órganos lo hace por sí mismo el banco y si lo hace por auxiliares es responsable vicario.
d) En su caso, antes habría de modularse la restitución en protección del inversor o, haciendo abstracción del caso Banco Popular, contra quien actúe en fraude al mercado.
e) Con todo, en defecto de previsión legal, el TS no aclara dónde acaba la ventana de la responsabilidad, esto es, hasta qué momento el emisor permanece responsable de lo que suceda en el mercado. Siendo la acción idónea es la indemnizatoria, los operadores españoles empezaron y continúan jugando con la baraja de las anulabilidades. La determinación de la responsabilidad aquí también debe ser un factor relevante. Así, la posibilidad de vender en el ínterin entre la adquisición y la resolución del Banco no es un argumento válido porque entonces, ningún accionista podría reclamar las pérdidas por la inversión. El emisor responde mientras la información viciada tiene efecto en la cotización y, frecuentemente, el impacto se disipa cuando la incorrección se revela al mercado.
f) El TS destaca el año de vigencia del folleto. En una acción de responsabilidad por folleto, el legitimado debe ser adquirente durante su vigencia (art. 36 RD 1310/2005), pero nadie sostiene que los daños se tienen que producir en tal período. Parece que el TS quiere decir que si el folleto se desactualiza en un año como información fiable para adoptar decisiones de inversión (v. cdo. 46 Reglamento 2017/1129), 4 años son demasiados para mantener el nexo causal entre la información incorrecta y el perjuicio de la inversión (investment loss), decayendo la responsabilidad del banco y situando al inversor ante su propio y consentido riesgo de mercado.
g) El TS añade que el valor de mercado en el momento del canje superó a la suma invertida. Sin embargo, la eliminación o reducción del daño por recuperación de la cotización (rebound defense), aunque sea por factores distintos, solo es una ventaja computable en el cálculo de la indemnización, pero no rompe el nexo causal ni, en consecuencia, excluye una hipotética responsabilidad del emisor.
h) Finalmente, no se confunda valor con precio. En la restitución in valorem es preferible el valor objetivo al subjetivo (v. Vickers [1996] UKHL 3). El precio pagado o la cotización es un buen indicador si el mercado es eficiente, pero no siempre sucede (Decisión JUR 17.3.2020). La doctrina birkasiana de la devaluación subjetiva del valor de mercado se aplica igualmente a la restitución de enriquecimientos por contrato ineficaz (condictio de prestación), visto que un inversor normalmente es de buena fe y el contrato es anulable por motivos decisivos para la fijación del precio (DCFR VII 5:102[2][b] y 5:102[3] a contrario).
Sin más desarrollo porque el autor es experto y por concisión en este magnífico Blog.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Anónimo, casi has escrito una entrada! Mándamela y la publicamos como tal en el Almacén

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