Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de octubre de 2022, ECLI:ES:APM:2022:15230
… el actor fue cesado como secretario y consejero delegado por el consejo de administración en su sesión celebrada el 19 de abril de 2017, momento en que se decidió prescindir de sus servicios como director de la fábrica…. y como consejero y miembro del órgano de administración por la junta general de 16 de junio de 2017
… en la junta general de 23 de febrero de 2018 se adoptan los acuerdos de reducción y ampliación simultáneas del capital social y en su ejecución documentada en escritura pública de 20 de abril de 2018 no concurre el actor a la ampliación de capital, de modo que pierde su condición de socio como consecuencia… la demanda se interpone el 13 de junio de 2018, y en ella se impugnan los acuerdos del consejo de administración y los de las juntas generales indicadas, entre ellos los de reducción de capital y simultaneo aumento
Aunque es cierto el dato fáctico del que parte la sentencia, pues a fecha de la demandada el actor no era socio de la mercantil demandada, concurre una circunstancia específica que impide apreciar la falta de legitimación activa del actor , y es que la pérdida de esa condición de socio deriva directamente de uno de los acuerdos impugnados ( el de la "operación acordeón" de 23 de febrero de 2018 ) de modo que parece justo que no se pueda anteponer el resultado de la ejecución del acuerdo a éste mismo y por tanto atender a aquélla situación para negar la legitimidad del actor…
En primer lugar, lo que es impugnable son los acuerdos sociales ( art 204.1LSC), no las convocatorias. Otra cosa es que si las mismas adolecen de alguna infracción puedan justificar la impugnación de los acuerdos, siempre que esa infracción sea relativa a la forma y plazo de la convocatoria ( art 204.3 a) LSC)
… respecto de la incorrección o insuficiencia de la información… No basta… con alegar la falta de información , sino que es preciso acreditar (a) que se ejercitó el derecho de información antes de la junta ( o en esta, en caso de limitadas) y (b) la relevancia de la información omitida, esto es, que el déficit informativo previo (por ser la información incorrecta o no facilitada) ha de ser esencial (lo cual habrá que solventar de forma casuística) para el ejercicio del derecho de voto, teniendo en consideración un parámetro objetivo y subjetivo , ya que el ejercicio debe ser "razonable" y por parte del "accionista o socio medio". En definitiva, que por esa falta de información el socio medio (no uno en el que concurran circunstancias específicas) no tenga los elementos de juicio precisos para ejercitar su derecho político de buena fe, y no de forma abusiva…
… La impugnación está encaminada al fracaso por tratarse de una impugnación extemporánea, al haber caducado la acción Ha transcurrido con exceso el plazo de 30 días desde su adopción, pues en ese momento el actor era un administrador de la sociedad ( art 251 LSC), que también habría que entender agotado si se acudiera a su conocimiento como socio, además que inclusive ha superado el año desde su adopción, que actúa como tope en todo caso ( art 251LSC)
no podemos confundir las exigencias del orden del día en el caso de la junta general con el supuesto del consejo de administración. En este último no contempla previsión legal ( arts. 245 a 247 LSC ) y la distinta naturaleza y composición de ambos órganos dificulta la aplicación analógica del régimen de la junta general: mientras ésta constituye un órgano en el que sus miembros se encuentran alejados del día a día de la administración en la sociedad y por ello para que puedan cumplir sus funciones y no se lesionen derechos de los socios, la LSC exige que la convocatoria deba contener el correspondiente orden del día de los temas a tratar, de forma que los accionistas puedan previamente ejercer su derecho de información y concurrir plenamente documentados, el consejo de administración aparece como un órgano permanente en el que sus miembros deben tener un continúo conocimiento de la actividad de la sociedad y que por su propia naturaleza resuelve cuestiones de gestión y dirección cuya efectividad exige mayor agilidad. Así lo sanciona la STS 320/2013, de 20 de mayo
En cuanto a los acuerdos impugnados, uno de los puntos esenciales estriba en la discrepancia con el balance contable a 30 de septiembre de 2017 aprobado, que sirve de base a la operación acordeón de reducción y aumento de capital simultáneos
Dicho balance presenta un patrimonio neto negativo de 386.470€ y consta auditado, con la opinión con salvedades. Se dice en ésta que, en que en su opinión , excepto los posibles efectos de las salvedades, expresa la imagen fiel de patrimonio y de la situación financiara de la sociedad a 30 de septiembre de 2017; salvedades que se fundamentan en que , al no haber realizado la auditoria a 31 de diciembre de 2016 , y haber sido contratados con posterioridad al 30 de septiembre de 2017 , no han podido evaluar al razonabilidad del importe de las existencias iniciales y finales y, en general, el corte de operaciones al término de dicho ejercicio , por lo que no se ha podido comprobar la corrección del dato de variación de existencias integrado en el resultado correspondiente al periodo comprendido entre enero y septiembre de 2017 que forma parte del patrimonio neto del balance. En el apartado dedicado a "Aspectos más relevantes de la auditoria "se reseña que se han centrado en las regularizaciones llevadas a cabo por la sociedad sobre de saldos de inmovilizado material y las cuentas a cobrar a clientes, que consideran adecuadas tras verificar su razonabilidad mediante procedimientos de auditoría Tales conclusiones de la auditoría no se ven contradichas en forma por la parte actora
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