viernes, 7 de julio de 2023

Responsabilidad por folleto – Caso Bankia



Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Cívil, número 896/2023 de 6 de junio de 2023

Nueva sentencia en relación con el caso Bankia que aplica la doctrina establecida por el TJUE sobre los requisitos para que exista responsabilidad del emisor frente a inversores cualificados (ver aquí sobre la sentencia del TJUE).

Grupo Villar Mir, Fertiberia y Ferroatlántica (sociedades que formaban parte del mismo grupo en el momento de suscribir las acciones y tenían un consejero común con Bankia) acudieron al tramo institucional de la OPS de Bankia y reclamaron posteriormente que se declarase la nulidad de las órdenes de suscripción.

La sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-910/19) declaró que lo relevante, que habrá de ser analizado en cada caso concreto, es si el inversor institucional en cuestión dispuso o pudo disponer de una información distinta de la contenida en el folleto. Esto que se afirma en relación con la responsabilidad por folleto, es también relevante para valorar si el error sobre el valor de lo que se adquiría era excusable.

Lo relevante no sólo es que hubieran concurrido a la OPS de Bankia como inversores cualificados, sino la propia vinculación con Bankia, que les habría permitido, de haber observado la diligencia exigible, tener información complementaria sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la emisora de las acciones. En efecto, cuando se hizo la inversión, en julio de 2011, las demandantes y Bankia tenían un consejero común. Lo que justifica que, a través de su consejero común, las demandantes pudieron tener acceso a información adicional, por lo que de haber empleado el nivel diligencia que les es exigible como inversores profesionales, por su particular situación, podían haber tenido acceso a una información adicional a la del folleto.

¿Se requiere acuerdo de junta para aprobar una operación de financiación?



Por Mercedes Ágreda

Es la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 1045/2023, de 27 de junio de 2023) todavía no publicada en CENDOJ

Se discutía si la junta general de accionistas debía aprobar una operación de financiación sindicada. El consejero que había votado en contra de la aprobación del acuerdo por el Consejo de Administración alegaba (en lo que interesa a efectos del recurso de casación) que dicha operación debía ser considerada como un activo esencial y, por tanto, requería aprobación de la junta ex art. 160 f) LSCLa AP de Zaragoza rechazó que una financiación pueda considerarse un activo y, por tanto, descartó la aplicación del art. 160 f) LSC. Lo interesante de esa sentencia es que concluyó que las limitaciones en el reparto de dividendos pactadas en contratos de financiación debían someterse a la aprobación de la junta general.

El Tribunal Supremo no se pronuncia sobre este aspecto del reparto de dividendos (porque no fue objeto de recurso), pero sí sobre el primero. Confirma la sentencia de la AP de Zaragoza en el sentido de que en este caso no era necesario el acuerdo de junta para aprobar la operación de financiación, pero no zanja rotundamente la cuestión: 

Por un lado, el Tribunal Supremo establece que, en principio, las operaciones de financiación no están incluidas en el supuesto de hecho del art. art. 160 f) LSC (adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales). Pero a continuación establece:

“En cualquier caso, incluso de entender que excepcionalmente pudieran estar incluidas en el supuesto de hecho de la norma algunas operaciones de financiación, no lo estarían las propias de la gestión ordinaria de la sociedad o las destinadas a obtener los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad propia del objeto social. Por tanto, de aceptar que las operaciones de financiación pueden integrar en ciertos casos el supuesto de hecho de la norma, el acuerdo de la junta solo sería necesario cuando la operación de financiación pusiera en riesgo la viabilidad de la sociedad o modificara sustancialmente el desarrollo de su actividad (o la forma en que se realiza su objeto), o cuando alterara profundamente el cálculo de riesgo inicial de los socios o su posición de control. Es necesario, por tanto, atender a las concretas circunstancias de la operación para decidir si constituye el supuesto de hecho en que la norma exige el acuerdo de la junta general de socios.”

El Tribunal Supremo concluye que en este caso, aunque la cuantía de la operación era muy elevada (70 millones de euros), una parte importante iba destinada a sustituir la financiación ya existente, por lo que no se agravaba significativamente la deuda financiera de la sociedad. Además, no se alteraba de manera sustancial la posición de los socios o la estructura jurídica o económica de la sociedad y lo que había hecho el consejo de administración era elegir una de entre las diversas alternativas presentadas para la continuación de su actividad conforme al plan de negocios del grupo previamente aprobado.

Además, llamamos la atención también sobre este párrafo de la sentencia, en el que el Tribunal Supremo parece apuntar (aunque no profundiza en esta cuestión) que el acuerdo de junta será necesario para operaciones de financiación/reestructuración que lleven aparejado el otorgamiento de garantías sobre activos esenciales

“La norma [art. 160 f) LSC] utiliza la expresión “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”. En principio, en este supuesto de hecho no estarían incluidas las operaciones de financiación salvo que llevara aparejada, siquiera sea a título de garantía, la posibilidad de una disposición sobre activos sociales de importancia.”

jueves, 6 de julio de 2023

Citas: inteligencia artificial, Franco, enseñar el padrenuestro, furtivos y J.S.Mill


Los límites a la aportación al crecimiento económico de la inteligencia artificial

Como señaló por primera vez el economista William Baumol en la década de 1960, el crecimiento de la productividad que está desequilibrado puede verse limitado por el sector más débil. Para ilustrar esto, considere una economía simple con dos sectores: escribir artículos de opinión y construir edificios. Imagina que la Inteligencia Artificial (IA) acelera la escritura pero no la construcción. La productividad aumenta y la economía crece. Sin embargo, una pieza de opinión no es un buen sustituto de un nuevo edificio. En tal caso, si la economía aún demanda lo que la IA no mejora, la construcción en nuestro ejemplo, esos sectores se vuelven relativamente más valiosos y se comen las ganancias que la IA genera en la escritura. Un aumento de 100x en la velocidad de escritura solo puede conducir a un aumento de 2x al tamaño de la economía

Este ejemplo… no es tan diferente del patrón general de crecimiento de la productividad en las últimas décadas. Eric Helland y Alex Tabarrok manejan Baumol en su libro Why Are the Prices So Damn High? para explicar cómo la tecnología ha impulsado la productividad de sectores como la fabricación de bienes y la agricultura, reduciendo el precio relativo de sus productos, como los televisores y los alimentos, y aumentando los salarios promedio. Sin embargo, los televisores y los alimentos no son buenos sustitutos de los servicios intensivos en mano de obra, como la atención médica y la educación. Tales servicios han seguido siendo importantes, al igual que la construcción de edificios, pero han demostrado ser difíciles de hacer más eficientes. Por lo tanto, sus precios relativos han crecido, ocupando una mayor proporción de nuestros ingresos y pesando sobre el crecimiento. Acemoglu, Autor y Patterson confirman, utilizando datos económicos históricos de Estados Unidos, que la innovación desigual entre sectores ha ralentizado el crecimiento de la productividad agregada.

Aghion, Jones y Jones explican que la producción de ideas en sí misma tiene pasos que son vulnerables a los cuellos de botella. La automatización de la mayoría de las tareas tiene efectos muy diferentes en el crecimiento que la automatización de todas las tareas:

La invención ha comenzado a parecerse a un proyecto de clase donde cada estudiante es responsable de una parte diferente del proyecto y el maestro no dejará que nadie se vaya hasta que todos hayan terminado ... Si no podemos automatizar todo, entonces los resultados son bastante diferentes. No obtenemos aceleración simplemente a un ritmo más lento, no obtenemos aceleración en absoluto.

El progreso en el control motor fino ha retrasado enormemente el progreso en los modelos de lenguaje neuronal. Los talleres de robótica reflexionan sobre qué hacer cuando "a solo unos cubículos de distancia, el progreso en el modelado generativo se siente cualitativamente aún más impresionante". La paradoja de Moravec y la observación de Steven Pinker de 1994 siguen siendo relevantes: "La lección principal de treinta y cinco años de investigación en IA es que los problemas difíciles son fáciles y los problemas fáciles son difíciles". Los problemas "fáciles" más difíciles, como atarse los cordones de los zapatos, permanecen. ¿Los avances en robótica siguen fácilmente a los del modelado generativo? Que OpenAI disolviera su equipo de robótica no es una señal fuerte.

Arjun Ramani and Zhengdong Wang, Why transformative artificial intelligence is really, really hard to achieve, 2023


Personalidad e inteligencia artificial

En la actualidad, la condición de persona se trata a menudo de forma simbólica y no factual, como un título honorífico, una promesa de fingir que una entidad (un simio, un feto, una corporación) es una persona para lograr algún objetivo filosófico o práctico. Esto no está bien. No importa la terminología; cámbiela si quiere, y de hecho hay razones para tratar a diversas entidades con respeto, protegiéndolas del daño, etcétera. De todos modos, la distinción entre personas reales… y tras entidades, tiene un enorme significado moral y práctico, y va a ser vital para el funcionamiento de una civilización que incluya entidades dotadas de Inteligencia Artificial General (IAG)

Por ejemplo, que lo que calificamos como persona no sea el ordenador, sino el programa en ejecución, plantea problemas filosóficos sin resolver que se convertirán en controversias prácticas y políticas tan pronto como existan las IAGs, porque una vez que un programa IAG se ejecuta en un ordenador, privarle de ese ordenador sería un asesinato (o al menos un encarcelamiento ilegal o esclavitud, según el caso), igual que privar a una mente humana de su cuerpo. Pero a diferencia de un cuerpo humano, un programa IAG puede copiarse en múltiples ordenadores con sólo pulsar un botón. ¿Son esos programas, mientras siguen ejecutando pasos idénticos (es decir, antes de que se hayan diferenciado debido a elecciones aleatorias o experiencias diferentes), la misma persona o muchas personas diferentes?… Y … "programar" una IAG que ya funciona, a diferencia de cualquier otra programación, constituye educación… ignorar los derechos y la personalidad de las IAG no sólo sería el epítome de la maldad, sino también una receta para el desastre: los seres creativos no pueden ser esclavizados para siempre.

Algunas personas se preguntan si deberíamos dar la bienvenida a nuestros nuevos señores robots y/o cómo podemos amañar su programación para que sean constitucionalmente incapaces de dañar a los humanos (como en las "tres leyes de la robótica" de Asimov), y/o evitar que adquieran la teoría de que el universo debería convertirse en clips. Ese no es el problema. Siempre se ha dado el caso de que una sola persona excepcionalmente creativa puede ser miles de veces más productiva, económica, intelectual o lo que sea, que la mayoría de la gente; y que una persona así, convirtiendo sus poderes al mal en vez de al bien, puede hacer un daño enorme.

Estos fenómenos no tienen nada que ver con las AGIs. La batalla entre las ideas buenas y malas es tan antigua como nuestra especie y continuará independientemente del hardware en el que se ejecute. La cuestión es: queremos que las inteligencias con ideas (moralmente) buenas derroten siempre a las inteligencias malvadas, biológicas y artificiales; pero somos falibles, y nuestra propia concepción del "bien" necesita una mejora continua. ¿Cómo debería organizarse la sociedad para promover esa mejora? "Esclavizar a todas las inteligencias" sería una respuesta catastróficamente errónea, y "esclavizar a todas las inteligencias que no se parezcan a nosotros" no sería mucho mejor.

David Deutsch, Philosophy will be the key that unlocks artificial intelligence, The Guardian, 2012


El régimen de Franco y Stanley G. Payne

“(Franco) nunca lo arriesgó todo a una sola jugada o a una posición fija, aunque esto no oculta el hecho de que sus principios básicos jamás se vieron comprometidos: autoritarismo, monarquismo, tradicionalismo religioso y cultural, una política económica desarrollista y nacional, el bienestar social y la unidad nacional… La definición o simple descripción del régimen de Franco se complica enormemente por sus dos metamorfosis, que dividen el régimen en tres períodos: 1. La fase pseudofascista y potencialmente imperialista de 1936-1945. 2. El período del nacionalcatolicismo corporativo entre 1945-1959. 3. El período llamado de desarrollismo tecnocrático, poco a poco evolucionando hacia un autoritarismo burocrático de 1959- 1975.

Durante los primeros seis años, Franco declaró que su régimen era “totalitario”, pero ese lenguaje se abandonó a partir de 1942, y un año después comenzó un ambiguo e intermitente proceso de desfascistización. En 1956, un crítico tan duro como Herbert Mathews no lo definió como fascista, sino como “fascistoide”. Y en la década de los sesenta, aunque pareciera excesivo, los analistas utilizaron términos como “régimen autoritario”, “corporativismo”, “autoritarismo conservador” e incluso “pluralismo unitario limitado”. En los últimos años de Franco, varios especialistas en política latinoamericana escribieron que el corporativismo era el sistema político-económico “natural” del mundo hispanoluso (…) En una formulación ya clásica, Juan Linz o definió en 1964 como un “régimen autoritario” institucionalizado, no fascista.” (Payne-Palacios, páginas 636-637)

Manuel Pastor, Una reflexión sobre la obra de Stanley G. Payne y la dictadura de Franco, 2017


Cómo escribir una entrada en un blog

Lo más importante al escribir una publicación de blog es que te asegures de tener una tesis clara y aguda… la cantidad de esfuerzo que el autor de la entrada haya puesto en dar forma, agudizar y diferenciar su tesis es, con mucho, el indicador más claro de si el texto es adecuado como una publicación de blog o no. Es la tesis que le da al texto estructura, dirección y tracción. Es lo que la carga de energía… y preferiblemente no más de una.

La tesis no es un tema. Si quiero escribir una entrada de blog sobre, digamos, el acuerdo en el Consejo de Asuntos de Interior de la UE sobre el Sistema Europeo Común de Asilo, entonces tengo un tema, pero aún no una tesis. Puedo escribir páginas y páginas de hechos interesantes sobre lo que sucedió, lo que cambió y lo que permaneció igual, lo que esto implica y cómo esto se relaciona con eso. Todo eso puede ser muy meritorio. Pero no es una buena publicación de blog. Para eso, necesitas una tesis.

La tesis tampoco es opinión. Mi juicio, no importa. Lo importante… es qué es exactamente lo que estás planteando y por qué y en oposición a qué.

… Una vez que tienes una tesis clara y aguda, el problema de cómo estructurar el texto prácticamente se resuelve solo. Es bastante simple: como regla general, tienes que exponer tu tesis desde el principio. En los siguientes párrafos, puede contextualizarlo y justificarlo y defenderlo contra las objeciones esperadas y hacer lo que sea necesario para que se mantenga firme y estable: la estructura del texto es totalmente sencilla. Pero solo si tienes una tesis clara y aguda.

A los abogados alemanes, en particular, a menudo les resulta muy difícil estructurar sus textos de esta manera. En Alemania, las facultades de derecho enseñan el llamado Gutachtenstil: este es el caso, esta es la regulación legal. Verifica, paso a paso si los elementos de la norma legal se cumplen o no en el caso. Termina con una conclusión. Todo el texto está escrito en forma condicional: podría ser esto, si ese fuera el caso, o bien podría ser aquello, etc. – y es solo al final que se le permite escribir en el indicativo: cuando finalmente revela su conclusión. Esto es un error fatal para una entrada de un blog…. La tesis debe estar al principio, Urteilsstil…

Maximilian Steinbeis, How to Write a Blog Post, Verfassungsblog 2023


El método socrático y cómo un padre analfabeto puede enseñar a leer el Padrenuestro a su hijo

El socratismo es una forma perfeccionada del atontamiento. Al igual que todo maestro sabio, Sócrates pregunta para instruir. Ahora bien, quien quiere emancipar a un hombre debe preguntarle a la manera de los hombres y no a la de los sabios, para ser instruido y no para instruir. Y eso solo lo hará con exactitud aquél que efectivamente no sepa más que el alumno, el que no haya hecho antes que él el viaje, el maestro ignorante. Éste no corre el riesgo de ahorrar al niño el tiempo que le es necesario para dar cuenta de la palabra… ¿qué niño no ha oído hablar nunca del Padre Nuestro?, quién no sabe de memoria una plegaria? En este caso ya se ha encontrado la cosa y el padre de familia pobre e ignorante que quiere enseñar a su hijo a leer no estará confundido. Encontrará en la vecindad a alguna persona amable y lo bastante docta para copiarle esta plegaria. Con eso el padre o la madre puede empezar la instrucción de su hijo preguntándole dónde está ‘Padre’. «Si el niño está atento, dirá que la primera palabra que hay en el papel debe ser Padre puesto que es la primera en la frase. ‘Nuestro’ será necesariamente la segunda palabra; el niño podrá comparar, distinguir, conocer estas dos palabras y reconocerlas en todas partes.» Al niño, enfrentado con el texto de la plegaria, ¿qué padre o madre no sabría preguntarle lo que ve, lo que puede hacer con eso o lo que puede decir con eso, lo que piensa de lo que ha dicho y de lo que ha hecho? De la misma forma que interrogaría a un vecino sobre la herramienta que tiene en la mano y el uso que le da. Enseñar lo que se ignora es simplemente preguntar sobre todo lo que se ignora. No hace falta ninguna ciencia para hacer este tipo de preguntas. El ignorante puede preguntarlo todo, y serán sólo sus preguntas, para el viajero al país de los signos, las verdaderas preguntas que le obligarán al ejercicio autónomo de su inteligencia”... Al obligar a la voluntad de su hijo, el padre de familia pobre comprueba que éste tiene la misma inteligencia que él, que busca como él; y lo que el hijo busca en el libro, es la inteligencia del que lo escribió, para verificar que ésta procede como la suya... Lo que atonta al pueblo no es la falta de la instrucción sino la creencia en la inferioridad de su inteligencia

Jacques Rancière - El Maestro Ignorante - Cinco lecciones sobre la emancipación intelectual, 1987-2003


La insubordinación individual (desertores, furtivos y otras formas populares de rebelión)

Este tipo de transgresiones es, en mi opinión, una subespecie especial de la acción colectiva que no suele reconocerse como tal, sobre todo porque no hace las claras reivindicaciones habituales de la acción colectiva y porque dichas transgresiones, al mismo tiempo, suelen estar casi siempre al servicio de intereses privados. ¿Quién puede decir si el cazador furtivo está más interesado en un fuego que le caliente y en un estofado de conejo que en cuestionar el derecho reivindicado por la aristocracia a la posesión de la leña que ha cogido y de la pieza que acaba de cazar? Es casi indudable que al cazador furtivo no le conviene ayudar al historiador haciendo públicos sus motivos. El éxito de su reivindicación sobre la leña y la caza radica en mantener ocultos sus motivaciones y sus actos. Y sin embargo, el éxito a largo plazo de estas infracciones de la ley depende de la complicidad de los amigos y vecinos del infractor, que pueden creer en su o sus derechos a recolectar los productos del bosque, quienes, tal vez, se dediquen también ellos mismos al furtivismo y que, en cualquier caso, no actuarán en calidad de testigos contra él, ni tampoco le denunciarán ni lo entregarán a las autoridades.

James C. Scott, Elogio del anarquismo, 2012/13


Qué poco puede un gran cerebro individual

En términos de capacidad intelectual bruta, pocas personas en la historia podrían afirmar estar al nivel de John Stuart Mill. Sin embargo, Mill tenía muchos puntos ciegos curiosos. Estaba muy preocupado por los problemas de distribución en lugar de sobre la producción, porque creía que el potencial de crecimiento productivo básicamente había alcanzado su punto máximo, por lo que todas las mejoras adicionales en el nivel de vida tendrían que producirse a través de una distribución cada vez más eficiente e inteligente en lugar de una mayor producción. Le preocupaba que pronto nos quedáramos sin música para crear, porque el rango de notas musicales que podemos escuchar es finito y el número de combinaciones de notas posibles también es finito. Incluso presentó un argumento de por qué los faros, como bienes públicos, no podían proporcionarse en el mercado privado y, por lo tanto, requerían provisión pública.

Kevin Corcoran, Freedom and the Limits of Intellectuals, 2023

jueves, 29 de junio de 2023

Materiales para empezar una conversación sobre el análisis económico del Derecho (I)



(apud Brad deLong)

Si los inquilinos se benefician de una ley que dice que los apartamentos deben tener agua caliente, entonces seguramente una ley que dice que los inquilinos deben tener agua caliente y un lavaplatos los beneficia aún más, ¿verdad? ¿Qué pasa con una ley que dice que los inquilinos deben tener agua caliente, un lavaplatos y televisión por cable? A estas alturas, los estudiantes se han dado cuenta de que la renta aumentará. Una vez que uno se da cuenta de que la ley hace que la renta aumente, ya no es obvio que los inquilinos se beneficien o que los propietarios se vean perjudicados… un contrato es multidimensional, por lo que si la ley cambia una dimensión de un contrato, las otras dimensiones se ajustarán para compensar ese cambio.

Tabarrok, 2004


Tabarrok argumenta que es ridículo exigir que los propietarios proporcionen a sus inquilinos, por ejemplo, agua caliente (pero puede razonarse que no es así porque, en primer lugar, hay) costes en obtener información y redactar contratos. Cuando busco un apartamento, tendría que emplear tiempo en averiguar si cada piso que visito tiene inodoro que funciona, tiene agua caliente, tiene un sistema eléctrico y de calefacción seguro y que funciona, y todo un conjunto de características que cubren las que consideramos necesidades básicas para la vida moderna.

Además, están los costes de redactar y comprender un contrato que detalla lo que el propietario garantiza o no.

… Otra razón es resolver disputas. A los libertarios les encantan los contratos, pero tienden a ignorar el tiempo y el costo reales de ir al juez y demostrar que ha habido un incumplimiento de contrato. Tener alguna agencia reguladora que certifique si se ha producido una infracción del código de edificación puede reducir en gran medida el tiempo y los costes del litigio,

¿Significa eso que todas las regulaciones son buenas? No, claro que no. Pero, requerir un calentador de agua que funcione no parece ser tan ridículo.

Duncan Black 2004

Un giro saludable en la calificación registral

foto: @thefromthetree


Es la RDGSJFP de 8 de junio de 2023

Hay un lío fenomenal en unas sociedades cuyo capital pertenecía a una señora que fallece. Deja de heredero a su hijo, pero deja el usufructo al viudo y un legado del 25 % a sus hermanos. Y el hijo celebra una junta universal para cambiar la administración. El antiguo administrador se opone y solicita una convocatoria de junta al registrador. El registrador ve el lío y se quita de en medio y ni convoca ni inscribe los acuerdos de la junta universal. La DGSJFP estima el recurso y ordena que se inscriban los acuerdos. Lo más interesante es lo que dice la DG al final de estos párrafos que transcribo:

La cuestión planteada se refiere a una variación en el sistema de administración de una sociedad de responsabilidad limitada, por pasar de dos administradores mancomunados a un administrador único, con cambio también de personas, pues una nueva pasa a ocupar este último cargo, quedando uno de los anteriores administradores mancomunados como suplente. Respecto del otro administrador mancomunado cesado, el acuerdo destituyente le reprocha un grave incumplimiento de los deberes diligencia y de lealtad, que en el acta se detallan. Hecha la notificación prevenida en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, aquél se opone...

Asimismo, accede al Registro Mercantil una solicitud de convocatoria presentada por el administrador mancomunado cesado, quien alega ser titular del 50% de las participaciones de la sociedad, y para acreditarlo acompaña copia de la escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de su madre.

Sobre la base de esta solicitud, el registrador concluye que parece existir una contienda judicial acerca de la titularidad y representación de ciertas participaciones, que no puede resolver con los escasos medios con los que cuenta en su calificación, lo que genera una situación de documentos incompatibles entre sí, que hace necesario suspender ambas inscripciones. Formulada en estos términos la calificación, debe tenerse en cuenta que el segundo documento no pretende inscripción alguna, al tratarse de una solicitud de convocatoria hecha por un socio.

Difícilmente se puede hablar aquí de títulos incompatibles. En realidad, el problema es otro, como resulta del expediente del recurso. La cuestión es que, con ocasión de presentar la escritura de herencia indicada, al registrador le asalta la duda de que la junta general celebrada el día 31 de diciembre de 2022, y cuyos acuerdos se elevan a público en la escritura calificada, haya sido realmente una junta universal, pues la participación que se arroga el administrador cesado, al menos en cuanto al ejercicio de los derechos de asistencia y de voto, aparentemente no habría concurrido a dicha reunión. Estaríamos ante un supuesto de calificación conjunta, pero solo por haber tenido en cuenta el registrador otro documento distinto en la calificación, pero no porque los documentos sean incompatibles. A pesar de ello, a la vista del contenido del escrito de impugnación, es indudable que el recurrente ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa

… Que en el presente caso existe una contienda hereditaria resulta obvio, pero hay razones que pudieran justificar que la solución, al menos en el ámbito registral, no ha de venir necesariamente por la aplicación maquinal de la regla estatutaria sobre la atribución al nudo propietario de la cualidad de socio.

no se pretende decir que la mesa de la junta hubiera acertado al aceptar para su constitución con carácter universal la presencia de alguien distinto del heredero nudo propietario, sino que razones pudo tener para ello, por mucho que resulten discutibles y aunque finalmente no se acepten por un juez en caso de impugnación.

Esa mera apariencia ha de ser suficiente para aceptar su inscripción, al menos, por este motivo, dando así a la sociedad la posibilidad de superar una aparente situación de bloqueo de su órgano de administración, y con ello de defensa de sus intereses ante las acusaciones –quizá, infundadas– que lanza contra el administrador cesado.

Al no inscribir un título con el argumento de que el registrador no debe tomar partido en el conflicto revelado se olvida que así se está resolviendo dicho conflicto, de momento, a favor de quien esté interesado en el mantenimiento de la situación registral existente, puesto que consigue su objetivo, sin necesidad de impugnar el acuerdo cuestionado.

Por ello, salvo situaciones extremas de falta de autenticidad, todos los títulos que satisfagan los mínimos formales del procedimiento registral han de tener acceso al mismo. En el presente caso, esos mínimos se cumplen, debiéndose revocar la nota de calificación, al menos, por este defecto

Ruiz-Soroa sobre el valor de la generalidad de la ley

foto: @thefromthetree

Legislar mediante normas cada vez más particulares y concretas puede que no afecte directamente a la justicia, pero sí incide en negativo sobre otros valores a los que también debe atender el Estado de derecho. De entrada, el valor de la racionalidad lingüístico-normativa, que sufre grandemente por esa sobrevenida incapacidad de nuestros legisladores (y legisladoras) para abstraer y conceptualizar en conceptos y textos abstractos la diversidad de la pura facticidad empírica: no nos engañemos, hay mucho de pura y simple estupidez jurídica en el recurso constante a leyes particulares.

Más importante aún está el valor de la certeza y seguridad: las personas sólo pueden ser autónomas (libres) en tanto en cuanto puedan trazar un plan de vida dentro de la contingencia del mundo, y ello exige que el universo normativo sea predecible, es decir, esté dotado de una gran abstracción, generalidad y estabilidad (Francisco Laporta). Nadie puede ser autónomo dentro de un marco de normas particulares y concretas que se modifican a un ritmo voluble y desquiciado. Resulta así que, al final, la generalidad y abstracción tienen que ver mucho con la justicia, aunque no sea por el lado de la igualdad, sino por el costado de la libertad.

… no habrá nada que oponer a la existencia de normas particulares para ciudadanos, casos o situaciones concretas, pero siempre que todos ellos hayan gozado de las mismas posibilidades de hacer visible a los legisladores esa su particularidad necesitada de remedio concreto, y hayan recibido de ellos la misma atención real. Vuelve a aparecer por aquí lo que la democracia ateniense denominaba isegoria (tener la misma voz en la asamblea) y que era tanto o más importante que la pura igualdad jurídica (isonomia). Porque si no existe igualdad de voz para todos los desiguales que podrían reclamar su norma particular, no existe suficiente justicia, aunque sea ahora una justicia procedimental. La democracia garantiza, por su propia esencia, el mismo valor del voto a todos los ciudadanos, claro está. Pero, ¿garantiza también que en el proceso legislativo todos reciban la misma atención? Dudoso. Reflexionemos desde este ángulo procedimental nuestro mundo actual de leyes particulares, para comprobar si responde a una efectiva igual voz de los afectados.

José María Ruiz-Soroa, La ley abstracta, ¿un mito liberal?, El Mundo 2022

miércoles, 28 de junio de 2023

Sacar inmediatamente el dinero correspondiente al desembolso de la aportación a un aumento de capital valet


Yuri Galanskov

Es la RDGSJFP de 30 de mayo de 2023 

En el presente caso, la peculiaridad radica en que, a pesar de que la certificación bancaria está vigente y contiene las fechas de los ingresos –anteriores en menos de dos meses a la fecha del acuerdo– y los demás requisitos indicativos del desembolso de la aportación dineraria, ... en la fecha de emisión de dicha certificación (dos días después de la fecha del acuerdo de aumento del capital) el saldo de la referida cuenta bancaria abierta a nombre de la sociedad (52.639,63 euros) es inferior al que resulta de la suma de la cantidad en que se ha aumentado el capital (100 euros) y el de la prima que también se ha acordado (99.900 euros). 

Pero la objeción que se expresa en la calificación, en los términos en que se ha formulado («que a la fecha de emisión de la certificación bancaria no existe la cantidad aumentada»), no puede ser mantenida, pues resulta evidente que la referida certificación bancaria acredita inequívocamente que, en la fecha de adopción del acuerdo cuestionado, la cantidad de la aportación en concepto de aumento de capital social (cien euros) estaba a disposición de la sociedad en la cuenta a su nombre. De este modo, la finalidad de las normas referidas –garantizar la integridad del capital social– queda razonablemente satisfecha. 

Por lo demás, respecto de la prima acordada (y dejando al margen el hecho de que bien pudiera haberse dispuesto por la sociedad de parte de la cantidad a que asciende en el lapso de tiempo transcurrido entre la fecha de adopción del acuerdo de aumento del capital y la de expedición de la certificación bancaria) se cumple lo establecido tanto en el artículo 298.2 de la Ley de Sociedades de Capital [«la prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales (…)»] como en el artículo 198.4 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual, en la escritura se debe expresar: «3.º Que el pago de la prima, si se hubiera acordado, ha sido íntegramente satisfecho en el momento del desembolso»

Pero ¿de qué va esto de la ESG?

foto: @thefromthetree


En su blog, Brad DeLong ha dedicado una entrada a defender a Larry Fink, el presidente de Blackrock, el gigante de la inversión quien es uno de los mayores promotores de las inversiones con criterios “ambientales, sociales y de gobierno corporativo” (ESG), frente a los ataques que estos planteamientos están sufriendo por parte de los republicanos en los EE.UU.

Básicamente, a DeLong le parecen muy bien los criterios de ESG en las inversiones. Dice que Alexis de Tocqueville estaría de acuerdo también.

Tocqueville veía a Estados Unidos como un país democrático en el que los individuos actuaban impulsados, principalmente por su propio interés. Pero se trata de un “interés propio bien entendido”: los estadounidenses entendían – decía Tocqueville – que sólo podrían prosperar si la Sociedad en su conjunto prosperaba; si sus clientes y proveedores también se beneficiaban de sus contratos con ellos. Los norteamericanos trataban de maximizar su riqueza pero comprendían que este es un objetivo de largo plazo lo que les llevaba a ayudar a otros a tener éxito y a verificar que estaban contribuyendo, con sus empresas, a la prosperidad de la Sociedad

De modo que, concluye,

“ESG no es una moda pasajera. No es una agenda política. No es una amenaza para el capitalismo. Es una forma racional y responsable de invertir (asignar capital) que tiene en cuenta los riesgos y oportunidades a largo plazo de un mundo cambiante… aquellas organizaciones que demuestren que son buenos ciudadanos que promueven el bien común serán vistas y serán contrapartes mucho mejores que las organizaciones a las que no les importa cuánto daño hace la contaminación o cómo sus acciones afectan la forma en que viven sus trabajadores y clientes o si pagan sobornos a los políticos.

Creo que Tocqueville no estaba hablando de un “interés propio ilustrado” (enlightened self-interest). Se estaba refiriendo a la mutualidad y a la convicción de los norteamericanos de que los juegos en los intercambios y en las organizaciones sociales son juegos de suma positiva, diríamos hoy, en los que la única forma de obtener un beneficio es convenciendo a otro para que intercambie o trabaje con nosotros y, para hacerlo, es necesario que él también extraiga un beneficio de la transacción.

Por tanto, la cuestión en Tocqueville no es la capacidad de los particulares para, dejados a su libre albedrío, eliminar las externalidades (esto es, los daños que sufren los que no son parte del acuerdo o de la organización o, en general, el ambiente y, en último extremo, el planeta). Y parecería que, de lo que va lo de la ESG es de quién decide cuál es la mejor forma de reducir o mitigar esas externalidades.

Y aquí es donde la posición de DeLong es más aceptable. Defiende la estrategia de Blackrock (una compañía apasionada por la ESG) y critica las leyes norteamericanas que pretenden prohibir a los inversores guiar sus decisiones de inversión por criterios ESG

Legisladores republicanos en 37 estados han puesto en marcha 165 proyectos de ley para restringir y penalizar el uso de criterios ESG por parte de fondos de pensiones, aseguradoras, concesionarios públicos y reguladores. Legislación modelo redactada por intereses derechistas de combustibles fósiles que buscan acelerar e intensificar el calentamiento global, y por grupos de derecha que afirman falsamente que ESG es una amenaza para los mercados libres y los valores tradicionales, en lugar de, como señaló de Tocqueville en su Democracia en América, el valor tradicional de base sobre el cual se construyeron la libertad y los mercados libres.

Y explica que los proyectos de ley pretenden limitar la discrecionalidad de los inversores – cuando son fiduciarios – para tomar en consideración, a la hora de invertir, cualquier cosa que no sean “los rendimientos financieros inmediatos a corto plazo”, esto es, sin que se puedan tener en cuenta las externalidades o los efectos reputacionales; prohibir al sector público contratar o invertir en “empresas financieras que boicoteen o discriminen a las empresas de combustibles fósiles, armas, tabaco, prisiones privadas etc”. Y lo que es más gracioso: estos proyectos prevén imponer la obligación a las empresas de demostrar, mediante la publicación de información y las auditorías correspondientes, que cumplen las prohibiciones que se imponen en la propia legislación anti-ESG.

Por ahora, dice DeLong, menos de 20 de esos proyectos se ha convertido en ley.

Observen la diferencia entre Europa y EE.UU en lo que se refiere – también – a la ESG.

En los Estados Unidos, son las empresas privadas las que deciden incorporar este tipo de criterios en sus decisiones de inversión. De manera que, si aciertan, los fondos gestionados por Blackrock obtendrán más rentabilidad que los gestionados por – digamos – Apollo y si se equivocan (y las inversiones que cumplen con los requisitos ESG son menos rentables que las que no cumplen con tales requisitos) lo pagarán en forma de pérdida de clientes. En Europa, la sostenibilidad (el ESG) es una política pública impuesta a las empresas grandes por los gobiernos europeos que limita extraordinariamente la libertad de estas para decidir respecto de cuáles creen que son las políticas empresariales preferibles. No se permite a las empresas europeas experimentar. No se les permite tomar sus propias decisiones. Se decide políticamente la estrategia preferible y se impone a todas las empresas europeas.

Pero obsérvese también que lo que sostiene Blackrock es que incorporar los criterios ESG a sus decisiones de inversión hará más rentable a Blackrock. Su objetivo no es reducir el calentamiento global o mejorar el bienestar de los bangladesíes. Su objetivo es ganar más dinero y creen que ganarán más dinero si las empresas en las que invierten reducen su huella de carbono, tienen en cuenta el bienestar de todos los “interesados” en la producción de la empresa (clientes, comunidades locales, proveedores…) y tienen un mejor gobierno corporativo.

Mientras es muy fácil de argumentar que la S y la G pueden aumentar la rentabilidad de las empresas vía reputación (son incontables los estudios que indican que una empresa que trata bien a sus trabajadores y proveedores es, ceteris paribus, más rentable que una empresa que tiene una plantilla mal pagada y descontenta o proveedores que se sienten explotados y son incontables los estudios que demuestran que las empresas mejor gobernadas corportivamente son más rentables) es más difícil de creer que reducir la huella de carbono a cero haga más rentable a Cuatrecasas que a Garrigues, ceteris paribus. Al contrario, si los daños al medioambiente son una externalidad (son costes que la empresa no incluye en su cuenta de resultados), internalizarlos voluntariamente no parece racional si de lo que se trata es de maximizar los rendimientos que se extraen del patrimonio que es la empresa. O eso, o realmente, los criterios ESG no van de “internalizar las externalidades” que generan las empresas con su actividad, sino de (i)realizar una mejor valoración y cobertura de los riesgos que sufren las empresas o de (ii) invertir en aquellas empresas que más pueden beneficiarse de los enormes esfuerzos públicos y privados en reducir las emisiones de gases de efecto invernadero para reducir el calentamiento planetario.

Lean, si no, lo que dice la propia Blackrock

El año pasado, escribimos que los inversores eran cada vez más conscientes de que el riesgo climático constituye un riesgo de inversión, lo que impulsaría una reasignación de capital de gran calado. También creemos que la transición climática genera una oportunidad de inversión histórica. A medida que el mundo efectúa su transición hacia una economía con cero emisiones netas de carbono, BlackRock puede prestar un mejor servicio a sus clientes ayudándoles a situarse a la vanguardia de esa transición.

la integración de la sostenibilidad puede ayudar a los inversores a construir carteras más resistentes y lograr mejores rendimientos ajustados al riesgo a largo plazo.

Es decir, que, al igual que ocurre con la S y la G, Blackrock cree que “la presión política, un impulso regulatorio y avances tecnológicos para crear las bases de un mundo más sostenible” harán que las inversiones ‘sostenibles’ en E sean más rentables que las inversiones en activos o actividades ‘no sostenibles’.

Y Blackrock cree también que los riesgos ambientales han de incorporarse a la política de riesgos de todas las empresas. P. ej., una empresa hotelera que incluya riesgos a largo plazo debe diversificar el riesgo de subida del nivel del mar no concentrando sus hoteles en la zona marítimo-terrestre o en islas como las Maldivas. Tampoco es esta segunda opinión de Blackrock una opinión discutida. De hecho, los mejores expertos en la materia consideran el “cumplimiento normativo” y la “gestión de riesgos” como dos caras de la misma moneda ya que entre los riesgos que ha de gestionar un administrador se incluyen los riesgos reputacionales y los riesgos asociados a los fenómenos climáticos. Pero, obsérvese, que así como el calentamiento planetario perjudicará a muchas empresas, a otras las beneficiará (fabricantes de aire acondicionado, por ejemplo).

Hasta aquí, la ESG no debería ser discutible. Pero tampoco debería serlo que no debería imponerse a las empresas tener una política de ESG. Sencillamente porque las empresas tienen ya los incentivos para hacerla – si, como piensa Blackrock y muchos otros contribuye a aumentar la rentabilidad de la empresa – y deben disfrutar de la máxima libertad posible para elegir la forma de implementarla. Las empresas tienen incentivos para ser S y para ser G, ¿por qué no habrían de tenerlos para ser E?

Pensar mejor: contra el razonamiento de Letras

Foto: Pedro Fraile

Ayer, mis amigas C.A. y M.A.A. tuvieron que aguantarme una diatriba contra el “razonamiento de letras”. La Evolución dotó de capacidad para razonar a los humanos para que pudieran sobrevivir y reproducirse con más éxito teniendo en cuenta que lo que más contribuía a la supervivencia individual era el carácter ultrasocial de la especie. Razonamos – dicen Mercier y Sperber – “para producir y evaluar argumentos en la comunicación” y no para “mejorar nuestras habilidades cognitivas o de decisión”

Los seres humanos empezaron a razonar en el marco de la comunicación con otros seres humanos… como una forma de hacer más fiable la comunicación y, con ello, más productiva

O, en otras palabras, para convencer a los demás – persuadir – y para evitar ser explotados por los demás – no dejarse engañar –. ¿Por qué? Porque aquel que conseguía persuadir al grupo lograba, normalmente, aumentar su prestigio, mejoraba su status social y el acceso a los bienes y a las posibilidades de cooperación con otros (era preferido como ‘socio’ y como compañero sexual). Y aquel que era engañado fácilmente, acababa muriendo de hambre ya que, por definición, en un entorno de subsistencia, el engañado lo era para recibir menos cantidad de alimento o acceso a compañeros sexuales que el resto y, por tanto, a la larga, se extinguiría. Por eso dice el refrán que el último tonto se murió ayer.

El problema aparece cuando utilizamos nuestra capacidad de razonamiento, no para cooperar con otros miembros del grupo sino para descubrir la verdad

para conocer la Naturaleza y poder dominarla, para resolver problemas técnicos o científicos. En tal caso, la Evolución nos juega una mala pasada y nos lleva a “pensar mal”, esto es, a razonar como alguien de Letras o, si se quiere, a razonar como un humano. Necesitamos la disciplina del método científico, el recurso a las matemáticas y a la estadística para “pensar mejor” y mitigar las limitaciones y sesgos que la Evolución impuso a nuestra capacidad para razonar.

Cuando los problemas sobre los que se decidía mediante la deliberación colectiva en el seno del grupo social eran sencillos porque así son los que existen en un pequeño grupo que vive en condiciones de subsistencia, los sesgos y limitaciones del “razonamiento de Letras” no imponían graves costes en términos de supervivencia y florecimiento del grupo. Pero cuando, como ocurre en las Sociedades modernas, nos enfrentamos a problemas complejísimos, el coste del razonamiento de letras y el de tomar decisiones sin someternos a la disciplina del método científico es muy elevado. Nos conduce al error una y otra vez.

Recordemos que según Mercier/Sperber, esta función social del razonamiento lleva, por un lado, a que nos esforcemos para producir razones a favor de nuestra posición y a que seamos perezosos en el “control de calidad” de tales razones y, por otro, a que, cuando evaluamos las razones que nos dan otros, seamos muy exigentes en el control de su “calidad” si pretenden hacernos cambiar de opinión. 

Es probable que esta estructura de la razón humana produzca resultados “verdaderos” en la inmensa mayoría de los casos, pero debe de ‘fallar"’ mucho cuando se trata de problemas difíciles o que tienen soluciones contraintuitivas. A menudo porque la percepción de la realidad que nos proporcionan nuestros sentidos es muy limitada o está distorsionada. Baste recordar por qué los humanos creían que la tierra era plana o que el sol giraba alrededor de la tierra por no referirnos al mundo microscópico y subatómico o a la realidad a escala del universo.

El problema es especialmente grave cuando se trata de ponernos de acuerdo sobre qué soluciones de política jurídica o económica son preferibles a problemas de las grandes Sociedades actuales. No utilizar, en la discusión, aunque sea de forma primitiva y liviana aquellos elementos del ‘método científico’ que nos protegen frente a errores groseros nos conduce, miserablemente, a la solución ‘intuitiva’ porque es la solución que más fácilmente logrará el consenso de la audiencia. La solución ‘intuitiva’ actúa como ‘focal point’ y facilita la coordinación entre todos los miembros del grupo. Aquel que hable a favor de esta solución intuitiva pero errónea puede esperar más éxito en la persuasión de sus congéneres que aquel que hable en contra. Producir razones es costoso y producirlas sabiendo que no están “ya” en la cabeza de nuestro interlocutor es más costoso. Nuestro carácter gregario y conformista nos lleva fácilmente a agarrarnos a la que creemos que será la convicción o idea más fácilmente aceptable por todos los miembros del grupo. Y, en sentido contrario, nos llevará a oponernos cuando el que razona trata de ‘desalojar’ la idea o creencia de nuestro cerebro y sustituirla por otra.

Por ejemplo, 

es difícil convencer a la audiencia de que cualquier problema de comportamiento antisocial no pueda mejorarse mediante la educación 

o mediante prohibiciones. Es una idea intuitivamente atractiva porque todos hemos tenido la experiencia de recibir ‘educación’ por parte de nuestros padres y hermanos mayores, maestros… en forma de órdenes y prohibiciones y también tenemos todos la experiencia de que nuestros comportamientos antisociales son mínimos. Ergo, pasamos fácilmente de la correlación a la causalidad y concluimos que los comportamientos antisociales se evitan si se educa en tal sentido a la población en general y a los adolescentes y niños en particular.

Hay dos errores fatales en ese razonamiento. 

El primero, el de creer que los comportamientos antisociales están suficientemente extendidos como para que imponer a todos los ciudadanos de un país la obligación de recibir una determinada “educación” o “formación” esté justificada en términos de coste-beneficio aún asumiendo que dicha educación fuera eficaz para reducir los comportamientos antisociales significativamente. 

El segundo, el de creer que existe relación de causa – efecto entre la formación o educación y la reducción de los comportamientos antisociales. Estudio tras estudio se demuestra (i) que las sociedades humanas son progresivamente más pacíficas y que la delincuencia se reduce y (ii) que la educación no tiene efectos sobre la conducta de las personas que la reciben. Ni dar formación financiera mejora las decisiones de los consumidores, ni dar cursos de feminismo mejora la igualdad en el lugar de trabajo, ni acabar con la pornografía o la prostitución reduce las agresiones sexuales etc.

Pues bien, a pesar de que, a menudo, la mejor opción es no hacer nada (extraordinario o específico) respecto a determinados comportamientos antisociales, este razonamiento de Letras es invencible en la discusión pública porque (i) se considera que todas estas medidas son ‘gratis’. Es decir, se cree que, aunque se aceptara que son inútiles, tampoco hacen daño y son fáciles de implementar y (ii) como ocurría con la higiene en comparación con la anestesia, es muy difícil convencer a la audiencia de que ‘no funciona’ o de que ‘no hay un problema’ (cuando sí lo hay) o de que ‘hay un problema’ cuando el problema no se percibe fácilmente o la solución no es evidente. El caso de la posición de la extrema derecha respecto de la inmigración o de la izquierda con la violencia en la pareja son buenos ejemplos.

El coste social del razonamiento de Letras es elevadísimo. 

También por dos tipos de razones: la primera es que “haber hecho algo” conduce a dar por resuelto el problema. Aunque, obviamente, no sea el caso. Y, en el caso de que se perciba que el problema no se ha resuelto, una vez que la audiencia está persuadida de la corrección de las medidas implementadas, la solución a su ineficacia efectiva pasa por intensificarlas: hace falta más educación y más formación. Si las medidas no han funcionado – se dice – es porque se han implementado mal. Mientras tanto, dado que no se implementan las medidas que podrían mitigar el problema (casi ningún problema social se resuelve definitivamente si no es a través de una innovación tecnológica o científica como las enfermedades infecciosas a través de la vacuna), el problema, dejado a su aire, puede resolverse sólo, seguir como estaba o empeorar. Pero como no hemos atendido a las verdaderas causas del mismo, todo lo que hacemos es un despilfarro de recursos sociales.

Esta dinámica social tiene un segundo – y probablemente más grave – problema: la asignación de los recursos en esa sociedad empeora. Más y más recursos se destinan a la captura de rentas, esto es, se incrementan los incentivos de los particulares para embolsarse los recursos que la Sociedad destina a tratar de resolver el problema: igual que los galenos vivían opíparamente practicando sangrías que hacían más mal que bien pero arruinaban, a menudo, al enfermo.

Tener políticos populistas es costosísimo en términos de bienestar social. 

Porque los populistas son muy humanos. La razón populista es la razón del de Letras cuyo primer objetivo es desacreditar el razonamiento científico calificando al que lo practica de tecnócrata y pretendidamente meritocrático.

¿Cómo podemos protegernos frente a la razón populista o de Letras?

Hay dos vías. Una muy eficiente y otra más ‘sostenible'’

La eficiente consiste en elegir como representantes políticos a gente competente y honrada. Aunque nosotros sigamos razonando como uno de Letras, podemos esperar que los políticos competentes y honrados adopten las decisiones de política jurídica y económica en el sentido en el que crean que es mejor para todos nosotros (estos políticos son fiduciarios nuestros) y, naturalmente, un político sólo es un buen fiduciario cuando examina los problemas y propone soluciones que han sido escrutinizadas de acuerdo con el método científico. Pero ¡ay! cualquier sistema político – incluso los democrático-liberales – decaen, se deterioran y las repúblicas acaban en manos de líderes populistas o, directamente, autoritarios que no tienen incentivos para actuar como buenos fiduciarios en el mejor interés de toda la Sociedad.

De ahí que haya que insistir en la vía ‘sostenible’ y ‘resiliente’ frente a la degradación de la democracia liberal: mejorar la calidad de la conversación pública expulsando de ella las ‘razones de Letras’ y exigiendo al que habla que se atenga a los principios básicos del razonamiento que aceptamos como científico.

martes, 27 de junio de 2023

Leer del revés una norma y los males a los que llevan las reformas legislativas sin buena dogmática detrás

Foto: Martin Gallego


Se había consolidado una interpretación del art. 375.2 LSC que me parece equivocada. Dice el precepto que, con la apertura de la liquidación, “los liquidadores asumirán las funciones establecidas en esta ley, debiendo velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido entre los socios". Y el apartado 2 del mismo artículo dice que los liquidadores se rigen por lo dispuesto en este capítulo de la ley de sociedades de capital y, en lo que no se opongan, por las “normas establecidas para los administradores”.

Pues bien, el precepto se “lee” como si dijera: los liquidadores son los administradores de la sociedad en liquidación. La disolución y la apertura de la liquidación no cambia nada (la personalidad jurídica se conserva, dicen) y los liquidadores son los representantes de “la sociedad” igual que los administradores; su poder de representación es idéntico y sus poderes de administración, semejantes. Es decir, el art. 375 LSC se lee “del revés”. A partir del in fine del apartado 2 se distorsiona el contenido de la regla principal que está en el apartado 1.

Porque, a mi juicio, lo que dice el art. 375.1 LSC es, precisamente, que los liquidadores no son semejantes a los administradores. Los liquidadores societarios son semejantes a los liquidadores concursales o a los liquidadores de una herencia o de cualquier otro patrimonio. No son semejantes a los administradores de una sociedad o a los patronos de una fundación o a los miembros de la junta directiva de una asociación.

Por eso dice muy bien el art. 375.1 que los liquidadores no asumen las funciones de los administradores sociales, sino las establecidas en la ley de sociedades de capital para los liquidadores. Y cuando define la tarea que se les asigna, no dice el legislador que han de tratar de gestionar el patrimonio social para maximizar su valor en interés de los socios que les han elegido por mayoría, sino que dice que su función es una mucho más limitada “velar por la integridad del patrimonio social en tanto no sea liquidado y repartido”. Es decir, proceder a la liquidación y reparto y, entretanto, velar por su integridad. ¿Qué tiene que ver esta tarea con la que se asigna a los administradores sociales? Poco, muy poco. La administración se define, normalmente, como la realización de las actividades sobre el patrimonio social precisas para la consecución del fin común.

¿Cómo puede considerarse que “velar por la integridad del patrimonio social” y realizar las operaciones de liquidación y reparto sea realizar “las actividades precisas para la consecución del fin común”? ¿Cuál era el fin común de los socios? Ganar dinero vendiendo perfumes, por ejemplo. O, en general, ganar dinero desarrollando el objeto social. ¿Se está diciendo que el liquidador tiene que realizar las actividades precisas para ganar dinero empleando a tal efecto el patrimonio social?

Hay que leer correctamente el art. 375 LSC. 

  • La función de los liquidadores y su relación con los administradores sociales – como órgano de la persona jurídica – se define en su apartado primero. 
  • La remisión que se contiene en el apartado 2 a las normas sobre los administradores sociales ha de tomarse como lo que es: una remisión a una regulación supletoria para integrar la regulación específica de los liquidadores y una remisión condicionada: sólo cuando las normas sobre los administradores sean compatibles con la definición que, de los liquidadores, hacen los preceptos de los artículos 375 ss LSC. Una remisión, en definitiva, sinngemass

No es buena dogmática extraer la directiva sobre el régimen jurídico aplicable a una figura de la norma de remisión a las normas que sólo deben aplicarse para integrar lagunas del régimen jurídico primario y sólo cuando sean compatibles. Porque supone desobedecer al legislador. 

Cuando el legislador hace una remisión de este tipo está indicando con claridad que la regulación a la que se remite no es coherente con la de la figura que pretende regular y, por tanto, que no pueden utilizarse tales normas para construir conceptualmente la figura regulada prima facie en la norma de remisión. 

En nuestro caso, no puede construirse el concepto y el régimen jurídico de los liquidadores recurriendo al concepto y régimen jurídico de los administradores sociales.


Cuando las nuevas leyes empeoran la situación

La ‘cosa’ estaba mucho más clara bajo la vigencia de la ley de sociedades anónimas de 1989 lo que lleva a pensar – sobre todo si se compara la regulación de los liquidadores de ésta con la regulación que introdujo la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 – que fue la confusión doctrinal de las dos figuras lo que llevó a la falta de claridad en la regulación legal.

En la ley de 1989 – que reproduce la regulación de la disolución y liquidación de la ley de 1951 con algunos cambios menores – (arts. 266 ss) quedaba claro que “desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones, asumiendo los liquidadores las funciones a que se refiere el art. 272”. O sea, no “asumiendo los liquidadores las funciones de los administradores”, sino las funciones de liquidación del patrimonio social que se describían más adelante. Y estas funciones eran las propias de cualquier liquidador de un patrimonio: realizar el inventario y balance inicial; realizar las operaciones de liquidación (cobrar créditos, terminar contratos, pagar deudas, enajenar los bienes, exigir a los socios, en su caso, los dividendos pasivos, celebrar transacciones para liquidar relaciones pendientes...). No son los representantes de la sociedad - el contrato social ha terminado -. Con precisión, el art. 272 de la LSA 1989 decía que los liquidadores ostentaban "la representación de la sociedad para el cumplimiento de los indicados fines".

Este precepto del art. 272 LSA 1989 carece de correspondiente en la LSRL de 1995 y en el texto refundido de la LSC de 2010. En la LSRL 1995 se adopta ya la técnica de remisión para definir las funciones de los liquidadores (v., arts. 109 ss LSRL, en especial el art. 109.3  que dice que “durante el período de liquidación continuarán aplicándose a la sociedad las normas previstas en esta ley que no sean incompatibles con las establecidas en esta sección” y el 114 LSRL que decía que “serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto en esta sección”. Ahora bien, se conservaba, en el art. 112 LSRL la limitación del poder de representación de los liquidadores respecto del de los administradores. Dicho precepto decía que “la representación de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean necesarias para la liquidación de la sociedad”. No al objeto social como dice el art. 234 LSC para delimitar el poder de representación de los administradores.

De estos precedentes se deduce con claridad que la transformación de los liquidadores societarios en administradores sociales es un producto, no de la evolución de la legislación, sino de influencia de una mala doctrina académica sobre la liquidación societaria. Y esta ‘mala’ doctrina deriva, una vez más, de la bárbara especialización de los privatistas. El legislador de 1951 y de 1989 era mucho menos bárbaro que el de 1995 y el de 2010 en el sentido de Ortega y Gasset. Entendía correctamente que no había diferencias esenciales entre la liquidación de un patrimonio societario y cualquier otra liquidación de un patrimonio (la concursal, la matrimonial, la hereditaria), desde luego, en lo que se refiere a las competencias, funciones y poder de representación del liquidador.

La liquidación de un patrimonio es una institución del Derecho civil general. No es una institución del Derecho de Sociedades. El régimen jurídico de los patrimonios es parte del Derecho de Cosas entendido en sentido amplio. Pero, desgraciadamente, los mercantilistas se han ocupado de la liquidación societaria y de la liquidación concursal, esto es, de la liquidación de los patrimonios empresariales por terminación del contrato de sociedad que dio lugar a su formación o por insolvencia mientras que la liquidación de los patrimonios individuales (herencia) o de los patrimonios gananciales (matrimonio) correspondía a los civilistas. Y los mercantilistas prefirieron aplicar a los liquidadores el régimen de los administradores sociales – que era el que conocían – en lugar de aplicarle el régimen del liquidador de una herencia o de la liquidación de la “sociedad” de gananciales. ¿No les parece ahora muy razonable que el Código civil, cuando se refiere a la liquidación de las sociedades se remita a la herencia (art. 1708 CC)?

Reconstruir el régimen de la disolución y la liquidación de las sociedades, incluidas las sociedades de capital requiere, pues, interpretar los artículos 360 ss LSC como lo que son: reglas sobre la terminación del contrato de sociedad y reglas sobre la liquidación de un patrimonio formado como consecuencia de la celebración de un determinado tipo de negocio jurídico – el contrato de sociedad –. La coherencia que exige salvaguardar el carácter de “ordenamiento” del Derecho es la coherencia con las demás regulaciones de la liquidación de patrimonios. No tiene por qué haber coherencia entre la figura del que liquida un patrimonio y el que lo administra.

La sociedad ha terminado pero el patrimonio persiste


Anne Ekeland

A veces, uno no tiene razón pero cree que la tiene. A veces, sin embargo, uno se ha explicado mal. A veces, también, si uno lleva la contraria a lo que es doctrina dominante, la gente, que es adversa al riesgo, prefiere mantenerse en la doctrina tradicional. Estas son las tres razones por las que uno, que propone una comprensión novedosa de una institución jurídica, no consigue convencer a sus colegas.

Con la reactivación de las sociedades me ha ocurrido algo así. Me he explicado mal. Aunque distingo entre los casos de disolución de pleno derecho (por transcurso del plazo de duración pactado para la sociedad) del resto, cuando critican mi postura lo hacen como si esa distinción no existiera.

Quizá eso no sea lo más grave. Lo más grave es que se afirma que la reactivación no requiere el consentimiento de todos los que van a participar en la sociedad reactivada, porque el acuerdo de reactivación se adopta por mayoría mediante un quorum reforzado.

Voy a intentar explicarme mejor. Hay dos supuestos de reactivación

1. El general: la sociedad se ha disuelto por cualquier causa distinta de la disolución de pleno derecho. En tal caso, los socios pueden proceder a la reactivación eliminando la causa de disolución. Y los socios que no estén de acuerdo con la reactivación, quedan separados. Por tanto, en este caso, son socios de la sociedad reactivada exclusivamente los socios que han consentido la reactivación (art. 370.1 LSC)

2. El particular: en el caso de una sociedad disuelta de pleno derecho (por llegada del término pactado, art. 360.1 a) LSC), la reactivación no es posible (art. 370.1 in fine). En realidad, lo que quiere decir la norma es que, en tal caso, la reactivación sólo es posible con el consentimiento de todos los socios. Basta con que uno de los socios se oponga para que los demás no puedan reactivar la sociedad y deba procederse a la liquidación.

¿Cuál es pues la diferencia entre los dos casos?

En los dos casos se requiere el consentimiento de todos los socios que vayan a continuar en sociedad. Pero en el primer caso, el socio que no quiera continuar en sociedad no puede impedir que los demás continúenno puede forzar la liquidación del patrimonio social – porque el legislador sólo le ha dado como “remedio” un derecho de separación. Tiene derecho a recibir su cuota de liquidación pero no tiene derecho a forzar la liquidación del patrimonio social. En el segundo caso, sin embargo – disolución de pleno derecho –, el socio que no desea continuar en sociedad con los demás, tiene derecho a que se proceda a la liquidación real del patrimonio social.

En definitiva, la regulación de la disolución y la reactivación que se deduce de los artículos 360 y 370 LSC conduce inevitablemente a la siguiente conclusión: la disolución es al contrato de sociedad lo que la resolución es a los contratos bilaterales: el mecanismo normal de terminación del contrato. Termina el vínculo entre los socios. Pero como el contrato de sociedad da lugar a la formación de un patrimonio cuando se celebra (sociedad externa o con personalidad jurídica), la persistencia del patrimonio tras la terminación del contrato y hasta tanto no culmine su liquidación (el pago de las deudas, el cobro de los créditos, la conversión de los bienes y derechos en dinero y el reparto entre los socios) permite al legislador afirmar que la sociedad conserva su personalidad jurídica (371.2 LSC) Que “la sociedad disuelta conservará su personalidad jurídica” debe “leerse” como diciendo: “la sociedad ha terminado pero el patrimonio persiste”. El patrimonio se conserva porque los patrimonios “sobreviven” a la muerte de su titular (herencia yacente en el caso de los patrimonios individuales) y, por tanto, también, a la terminación del negocio jurídico (contrato de sociedad, negocio fundacional) que dio lugar a su formación en el caso de las personas jurídicas.

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