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Estos autores proponen una revisión histórica de la corporación bajo la premisa de que el propósito social en el sentido de un fin "de interés público" (artículo 35 CC), ha sido el rasgo constitutivo de las corporaciones desde la antigüedad hasta el siglo XIX y que la liberalización en la constitución de sociedades anónimas supuso el fin de la corporación tal como se conoció en el mundo hasta entonces
«El advenimiento de la constitución por norma general [general incorporation] de las sociedades anónimas significó el fin del vínculo formal entre las corporaciones mercantiles y el propósito social... Podemos situar el momento histórico en el que "la corporación" rompió su relación con el propósito social en el siglo XIX. A partir de entonces, los propietarios de negocios podían constituirse libremente y disfrutar de los mismos privilegios legales de los que una iglesia o una institución benéfica habían gozado durante siglos. La liberalización del procedimiento de constitución no significaba que las corporaciones comerciales fueran intrínsecamente morales con anterioridad, ni que carecieran necesariamente de propósito social a partir de entonces. La continuidad de la responsabilidad social corporativa, así como de la filantropía corporativa y privada, ha demostrado que las corporaciones con fines de lucro siguen tomándose en serio sus responsabilidades para con los empleados y las comunidades. Sin embargo, la ausencia de una obligación explícita de cumplir con un propósito social, complementada por una ideología de maximización de beneficios y ejemplos manifiestos de excesos corporativos, ha dificultado que los ejecutivos de las empresas justifiquen sus privilegios corporativos ante el público en general».
Esta aproximación es anacrónica porque la distinción entre público y privado (entre Estado y Sociedad) es contemporánea e inaplicable a los imperios de la antigüedad o a la Edad Media. Los autores mezclan la organización – corporación – con la personalidad jurídica – patrimonio separado y dotado de capacidad de obrar – e insisten en la teoría de la concesión de “privilegios” por parte del Soberano a cambio de la persecución de un fin de interés para la Sociedad por parte de los miembros de la corporación.
Esta perspectiva lleva a no valorar la gran aportación que supuso el "invento" de la corporación por los romanos y su expansión en la Edad Media en Europa como la forma hegemónica de articular la acción colectiva cuando se trataba de coordinar a un elevado número de individuos en la persecución de fines que se independizaban de los individuos concretos que formaban parte de la corporación en cada momento. El caso de las ciudades y la cobertura de las necesidades de los vecinos es un ejemplo señero.
La liberalización de la constitución de corporaciones en el siglo XIX debe verse como la privatización de la corporación; como su transformación en una institución de Derecho Privado al servicio, pues, de la autonomía privada.
En estas leyes y, en un entorno jurídico dominado por la Codificación y la privatización del Derecho (privado), se atribuye a los particulares la libertad y la capacidad para organizarse colectivamente como prefieran y para perseguir los fines que quieran, permitiéndoles separar patrimonios y actuar como si fueran un individuo en el tráfico (adquiriendo personalidad jurídica).
Y el argumento más importante a favor de esta conclusión - y que olvidan los autores - es que en el siglo XIX no solo las actividades comerciales o empresariales en general se beneficiaron de esta liberalización y privatización de la corporación. También se reconoció a los particulares la capacidad de constituir corporaciones para fines ‘públicos’ sin la autorización o concesión estatal. Es en el siglo XIX también – incluso en el XX – cuando se “liberaliza” la constitución de asociaciones, de sindicatos, partidos políticos, cofradías, mutualidades, cooperativas, fundaciones… Esto indica que el foco no ha de ponerse en el fin perseguido por los fundadores o promotores de una corporación, sino en la libertad para constituirlas sin autorización del Estado, porque significa que la corporación deja de ser una entidad que recibe una misión del Estado para convertirse un instrumento de la autonomía privada para facilitar la cooperación social como lo es el contrato, el testamento, el matrimonio o cualquier otra institución más específica que forma parte del ámbito autónomo-privado (art. 10 CE).
Al permitir que los individuos constituyan corporaciones para cualquier fin (sea montar una fábrica de acero o crear una asociación de socorros mutuos para obreros) sin permiso del soberano, el Derecho está reconociendo que la capacidad de organizar la cooperación social a gran escala pertenece a la sociedad civil y no es una concesión graciosa del poder.
Los autores, sin embargo, ven la "privatización" como un alejamiento del bien común, cuando en realidad es la entrega a los ciudadanos de la herramienta más potente para perseguir ese bien común de forma autónoma. Si los autores hubieran analizado la proliferación de mutualidades o cooperativas en el siglo XIX bajo el mismo régimen de libertad que las sociedades anónimas, habrían tenido que admitir que la forma corporativa es neutral respecto al fin: es un "molde" que permite que un grupo de personas actúe como una unidad, independientemente de si buscan el lucro o la protección social o la curación del cáncer.
Lo interesante es que la potencia de la burguesía hizo que la liberalización de la constitución de sociedades anónimas se adelantara, en todos los países occidentales, a la libre constitución de asociaciones en sentido amplio. El ejemplo francés es notable porque solo en el siglo XX puede afirmarse que en Francia existió libertad de asociación en un sentido profundo.
Pero el error más grave de la perspectiva adoptada por los autores queda recogido en este párrafo:
«Como prueba de que la forma corporativa moderna no fue un desarrollo inevitable, podemos observar que, ante la ausencia de la posibilidad de constituir corporaciones atribuida por una ley general, los propietarios de negocios emplearon fórmulas legales alternativas a lo largo de la historia para mitigar los riesgos e incertidumbres asociados a la actividad comercial. Lo más común fue que, mediante acuerdos contractuales privados, los inversores y sus socios pudieran limitar su exposición financiera o responsabilidad, así como definir quién podía vincular al patrimonio social y separar patrimonios [entity shielding] sin necesidad de una concesión real o parlamentaria, esto es, un charter corporativo. La responsabilidad limitada, que a veces se señala como la raíz del mal corporativo porque disminuye la responsabilidad de los propietarios, no es, por tanto, exclusiva de la corporación y ha sido fácilmente replicada en acuerdos privados voluntarios que, en ocasiones, operaban como corporaciones de facto. La sofisticación de estas herramientas también puede formar parte de la explicación de por qué las partnerships y los trusts siguieron estando generalizados incluso después de que se promulgaran las leyes de constitución general».
El argumento de los autores resulta falaz. Confunde la posibilidad de imitar ciertos efectos económicos con la equivalencia de la tecnología institucional. Afirmar que la libre constitución de corporaciones no era "inevitable" porque existían alternativas contractuales es como sostener que el motor de combustión no era imprescindible porque se podían mover cargas pesadas mediante complejos sistemas de poleas y tracción animal. Si los particulares "aceptaron" la sociedad anónima es porque las alternativas disponibles para allegar capital ('bomba de capitales') eran menos eficientes. La aparición de la sociedad anónima redujo drásticamente los costes de transacción para la acción colectiva, en particular, en la acumulación de capital. De hecho, le llevó dos siglos a la sociedad anónima reducir los "costes de agencia" que generaba - y que no sufrían las partnerships - . Dos siglos en desarrollar los mecanismos de control necesarios para que los inversores confiaran su capital a gestores profesionales.
Leonardo Davoudi, Christopher McKenna and Rowena Olegario, The historical role of the corporation in society, Journal of the British Academy, 6(s1), 17–47. 2018
