El interés social como interés común de los socios vs. el interés concursal como interés común de los acreedores

La timidez de los árboles

¿En qué se diferencia la posición de los socios cuando constituyen una sociedad y la de los acreedores cuando se declara el concurso de su deudor común? Es bastante evidente que los primeros se reunieron voluntariamente para perseguir un fin común mientras que los segundos lo hacen porque lo dice la ley que les prohíbe, a partir de la declaración de concurso, tratar de ejecutar sus créditos individualmente. Es también bastante evidente que el fin común a los socios es el que ellos han determinado en el contrato social y, a falta de voluntad en contrario, el de maximizar el valor del patrimonio aportado mediante su inversión y la explotación del objeto social (normalmente la producción de bienes o servicios para ser intercambiados en el mercado), mientras que el objetivo de los acreedores individualmente es el de cobrar la mayor proporción posible de su crédito y, en común, el único interés común que tienen es el de maximizar el valor en liquidación del patrimonio del deudor común porque eso, indirectamente, maximiza la probabilidad y proporción en la que cobrarán su crédito.

¿Es sensato pensar en el concurso comenzando por preguntarse qué es lo que los acreedores como grupo habrían acordado si hubieran podido negociar entre todos antes de que se produjera la insolvencia?  (v., Ignacio Tirado, Reflexiones sobre el concepto de interés concursal, ADC, 2009 p 1078 ss: “el intento por satisfacer a los acreedores en la mayor medida posible” y Baird, Douglas G. and Casey, Anthony J. and Picker, Randal C., The Bankruptcy Partition (January 5, 2018), a este segundo trabajo nos referiremos a continuación como “los autores”).

Si el único interés común a todos los acreedores es el que acabamos de exponer, parece razonable que el Derecho Concursal y la conducta del administrador concursal (y la revisión judicial de los acuerdos adoptados por mayoría por los acreedores) reproduzcan las decisiones que habrían adoptado los acreedores de común acuerdo si hubieran previsto la quiebra de su deudor común. Los autores dicen que este planteamiento es demasiado simple y que el juez debe limitarse a examinar cuáles son los activos que tiene – la masa activa – para repartir, previa su liquidación en su caso, entre los acreedores obteniendo el máximo valor posible para esos activos, que forman un patrimonio separado (“Los jueces tienen que maximizar el valor de lo que cae a este lado de la línea de partición del concurso, la línea que separa la masa activa del resto del mundo”). La idea del patrimonio separado – la personificación jurídica – permite reducir los costes de vigilancia de los que gestionan ese patrimonio por parte de sus titulares residuales cuando se separa la titularidad y la gestión o, si se quiere, la asunción del riesgo – los propietarios – y el control – los administradores. El coste de la separación patrimonial – señalan los autores si los hemos entendido bien – es que los administradores de esos patrimonios separados han de descartar proyectos que podrían tener valor positivo para los accionistas/para los acreedores si nos fijáramos en el patrimonio completo de éstos pero que no aumentan el valor del patrimonio separado. 

La idea es bastante simple aunque parece complicada: los administradores sociales han de maximizar, no el valor del patrimonio de los socios, sino el valor de la parte del patrimonio de los socios representada por las acciones que conforman el capital social. Por tanto, no es exacto decir que los administradores han de maximizar el interés de los accionistas, sino sólo el interés de los accionistas “en cuanto tales”, esto es, en cuanto miembros de la persona jurídica (titulares mediatos del patrimonio separado que es la persona jurídica). Del mismo modo, los administradores concursales han de maximizar el valor de la masa, no los intereses (el valor del patrimonio total) de los acreedores. Y añaden que,

Los administradores de una sociedad anónima deben maximizar el valor de la empresa independientemente de las consecuencias para los diferentes inversores con respecto a otros proyectos. El juez del concurso ha de garantizar que se obtenga el mayor valor de los activos de la masa sin importar cómo afecta a los intereses de los acreedores distintos de su interés en dicha masa

O sea, que en ambos casos, lo que ha de maximizarse es el interés social entendido como “interés común” de los socios y, en el concurso, el interés del concurso entendido como el “interés común” de los acreedores (sobre el “interés del concurso” así entendido, v., Ignacio Tirado, Reflexiones sobre el concepto de interés concursal, ADC, p 1068

Como dice Tirado citando a Rivolta:

“Los órganos del concurso sólo procuran los intereses de los acreedores en cuanto (tales)…, es decir, aquellos intereses delimitados por la pretensión reconocida en el concurso”

y según la jerarquía de éstos establecida por la ley concursal y, subsidiariamente, los del deudor común. En consecuencia, cuando los administradores concursales adoptan decisiones dirigidas a maximizar el valor de la masa, no han de atender a los intereses particulares de unos u otros acreedores (los acreedores preferentes preferirán, ceteris paribus, que los administradores concursales, en esa actuación, asuman un menor riesgo que los acreedores ordinarios o los subordinados que sólo tienen posibilidad de cobrar si hay grandes ganancias y aumenta significativamente el valor del patrimonio del deudor común). Ha de perseguir sólo el interés común de los acreedores. Pero, naturalmente,  si el objetivo del concurso es predominantemente liquidatorio y de pago a los acreedores, difícilmente puede aceptarse que los administradores concursales actúen diligentemente si asumen cualquier riesgo significativo en la gestión de los activos del deudor común hasta que se proceda a su liquidación. Por tanto, mientras que, típicamente, los administradores sociales tienen el “encargo” de invertir las aportaciones de los socios para aumentar su valor, los administradores concursales no tienen el encargo de maximizar el valor del patrimonio del deudor común invirtiéndolo. Su función es conservativa. Han de minimizar la pérdida de valor de dicho patrimonio para permitir que los acreedores puedan ver satisfechos sus créditos en la mayor medida posible. Como dice Tirado,

Los administradores han de observar una administración «conservativa » del patrimonio concursal, acomodando su actividad a unos niveles de riesgo reducidos. Los administradores concursales son un órgano «transitorio», como tantos otros órganos de administración que se hacen cargo de masas patrimoniales de destino. Esa transitoriedad y, sobre todo, ese destino, hacen que su actividad de administración patrimonial esté predeterminada. No es lo mismo la administración de una masa patrimonial in bonis que la administración de un patrimonio insolvente.

Y si para liquidar el patrimonio concursal, el administrador concursal tiene dos opciones alternativas, ha de optar por la de mayor valor neto presente. Tirado pone el ejemplo de dos ofertas de compra para la empresa objeto del concurso. La primera es más baja que la segunda pero el pago del precio está mejor garantizado en la primera que en la segunda porque en la segunda hay que esperar y hay riesgo de que el objetivo perseguido por el comprador se malogre. El administrador concursal, en tal caso, ha de optar por la alternativa que tenga un mayor valor neto presente. Otra cosa es que sea posible calcular tal valor neto, lo que debe conducirnos a conceder, al respecto, una suerte de “puerto seguro” al administrador concursal que, por tanto, no incurrirá en responsabilidad frente a los acreedores si opta por cualquiera de las dos siempre que una de ellas no sea claramente disparatada (de forma semejante a la business judgment rule cuando estemos, – que será muy raro – ante decisiones de los administradores concursales que puedan ser calificadas como “decisiones estratégicas o de negocio”). En relación con el deudor común, los administradores concursales tienen la posición simétrica a la de los administradores sociales. Respecto de él, el administrador concursal sólo tiene los deberes del art. 1902 CC: como dice Tirado, “El órgano concursal ha de abstenerse de realizar todo aquello que, sin beneficiar a los acreedores, perjudique al concursado”. Y decimos simétrica porque, efectivamente, los administradores sociales sólo tienen, respecto de los acreedores, e incluso cuando la insolvencia acecha, los deberes de cualquiera. La sociedad deudora tendrá los deberes que resulten del contrato que la sociedad ha firmado con el acreedor de que se trate. Los administradores, que son terceros respecto de esos contratos, sólo responderán personalmente frente a los acreedores cuando causen daño personalmente a los acreedores con su conducta y el daño les sea imputable, es decir, cuando sea aplicable el art. 1902 CC. De argumentarlo, nos ocuparemos en otra ocasión.

Muy concreto y útil

Letra O del Jaimecedario de @thefromthetree

“Los grupos de sociedades mercantiles son conceptualmente problemáticos, al interferirse en el mismo las nociones propias del Derecho Mercantil vigente e in fieri (Anteproyecto de Código Mercantil), la de consolidación de cuentas del Derecho mercantil contable, la de grupo de empresas elaborado por la jurisprudencia laboral y la idea misma de persona jurídica. Semejante circunstancia provoca inseguridad jurídica en los agentes económicos, que se extiende al sistema de economía de mercado ya mundializado, con repercusiones nada despreciables en la sociedad global, y consecuencias perversas para el desarrollo económico y el bienestar general. Apelar a la ordenación del derecho de los grupos de sociedades mediante una rigurosa aplicación de la lógica del discurso normativo (lógica deóntica jurídica) sería valioso. Asimismo la teoría axiomática de conjuntos sería un buen comienzo pero habrá que definir los elementos que modele, que desde luego no pueden ser las normas jurídicas positivas resultantes de los sistemas voluntaristas actuales (culturales) de producción del Derecho. Pero es ni más ni menos que el resultado de una reconstrucción científica del Derecho, el gran reto del futuro para un mundo habitable y sin las violentas confrontaciones sociales permanentes que lo han caracterizado y continúan en la actualidad”

Conclusiones de un estudio sobre la “Problemática conceptual del grupo de sociedades mercantiles”.

Grupos estadísticos y deliberativos: el caso de las juntas de socios

Corresponde a Sunstein y a Hastie la distinción entre dos tipos de grupos, los que llaman estadísticos y los grupos deliberativos. Dice Jason Collins en esta entrada de su blog que en los primeros, los miembros del grupo

“realizan sus insumos o aportaciones al grupo individualmente y, a continuación, esos insumos se agregan. Piénsese en una votación – que es un método de adoptar decisiones en un grupo siempre que la mayoría tenga la razón, esto es que sea también melior pars -. Hay abundante literatura sobre la sabiduría de los grupos estadísticos. La historia de Francis Galton es especialmente famosa. Galtón pidió a la gente que participaba en una feria de Ganado que calcularan (a ojo de buen cubero) el peso de un buey. La media de las predicciones individuales de dicho peso era la correcta. En los grupos deliberativos, las aportaciones de los miembros se realizan durante las deliberaciones, esto es, durante la discusión, de forma que los insumos de cada uno puede verse influenciado por los de los demás. La gente puede cambiar de idea o de criterio. Incluso si la mayoría de los miembros de un grupo están equivocados o sostienen creencias erróneas, se puede dibujar un escenario donde la razón y la discusión permiten que emerja la respuesta correcta. Así ocurre algunas veces, pero los estudios empíricos indican que los grupos no convergen en la verdad necesariamente. En un experimento, se le pedía a la gente que respondiera a preguntas individualmente antes de responder las mismas preguntas en grupos. Si la mayoría de los miembros del grupo sabían cuál era la solución correcta de un problema individualmente, la decisión del grupo también era la correcta en el 79 % de las ocasiones. (Es impresionante, no obstante, que la respuesta incorrecta – y minoritaria – logre desviar al grupo de la verdad el 21 % de las veces). Si la mayoría de los miembros del grupo habían contestado incorrectamente a la pregunta cuando lo hacían individualmente, el grupo sólo convergía hacia la respuesta correcta el 44 % de las veces. El resultado de esta dinámica fue que la decisión media del grupo era mejor, pero sólo marginalmente mejor que la media de las respuestas individuales (66 vs. 62 % de las veces). De esto se deduce que puede ser más fácil preguntar individualmente a cada uno de los miembros y promediar las respuestas – o combinarlas de alguna otra forma – que utilizar un procedimiento más costoso como es poner a discutir a los miembros del grupo.

Un grupo estadístico, pues, puede ser una solución más eficiente… Es el método Delphi. Se pide a los miembros del grupo que recojan sus opiniones de forma anónima e independiente antes de la deliberación. Se ponen a disposición de los demás miembros las opiniones de cada uno de ellos. Es decir, equivale a una votación secreta enriquecida con las razones aportadas por los demás y proporciona una base para que emerja la información oculta sin problemas como los de las cascadas reputacionales o informativas (la gente puede saber cuál es la respuesta correcta o la que ellos creen correcta, pero votar con la mayoría o con determinados miembros del grupo para evitar incurrir en un coste reputacional o ver disminuida su posición en el seno del grupo) Se puede repetir en varias rondas este proceso hasta que el grupo converge en torno a una respuesta. Es una gran forma de resolver dudas y reducir el disenso.

Lo que queda de Marx: la incompletitud del contrato laboral

Antonio López

Es una explicación de que las relaciones entre los titulares del capital y los que aportan la fuerza de trabajo puede ser una relación expropiatoria, esto es, no una relación contractual de la que ambas partes salen necesariamente beneficiados (como de cualquier intercambio voluntario). Porque el contrato de trabajo es incompleto. Dice Bowles que Marx describió la relación laboral como el pago de un precio – salario – a cambio del tiempo del trabajador (de la fuerza de trabajo) y que ese precio no reflejaba necesariamente el esfuerzo desplegado por el trabajador, de manera que, como lo que el mercado fija son los salarios, dado el “poder” del empleador para gobernar la relación laboral – reforzado por el “ejército de reservistas” que son los parados –, el empleador tenía los incentivos y la posibilidad de extraer más del trabajador sin alterar el precio pagado:

la propiedad de los medios de producción conlleva el derecho de excluir a otros del uso de los activos de la empresa y, por lo tanto, los propietarios de las empresas tienen una poderosa amenaza para inducir a los trabajadores a desplegar el esfuerzo que no podrían garantizarse contractualmente: o rinden (más), o quedan obligados a alistarse al "ejército de reserva".

Marx no explicó por qué el contrato laboral era incompleto. Asumió que se trataba de una observación empírica incontrovertible y la usó como punto de partida para su teoría económica. En esto, se parece a Charles Darwin, quien propuso una poderosa teoría de la selección natural sin comprender el mecanismo a través del cual se producía. La herencia genética sería luego explicada por Gregor Mendel

Errar mejor

foto: edificio Caja Granada, de Campo Baeza

En este artículo, el autor – desgraciadamente fallecido en un accidente de tráfico – explica lo que significa ser científico. Comienza contando que “se hizo científico” porque operaron a su hermana del cerebro y estuvo a punto de morir y creyó que si había más gente dedicada a la Ciencia se podrían curar más enfermos. Se aplicó a ello, hizo un master en neuropsicología para convertirse en Psicólogo clínico (trabajaba en una empresa de cazatalentos) pero acabó estudiando el cerebro. Y luego explica cómo se convierte uno en un científico. La primera fase es la de “todo está bien”, es decir, si uno estudia y lee los libros adecuados, encuentra las respuestas a las preguntas y si hace los experimentos correctamente, obtiene los resultados esperados. La segunda fase es la de las dudas generadas por las discrepancias entre los científicos ¿cómo saber quién tiene razón? La tercera fase comienza cuando uno constata que “nadie sabe la verdad”; “nadie está realmente seguro de nada”.

“un artículo científico es solo una cara cortada y pulida de una piedra más grande y fea. Detrás de los bellos gráficos y los argumentos astutos hay una enmarañada masa de dudas, conjeturas y anomalías. Tirarde cualquier hilo suelto suele ser suficiente para que el estudio pierda su forma. Lo más importante que mi maestro me enseñó fue que esto no es malo”

¿Y la cuarta etapa? Mejorar tus errores

Algunos científicos tienen la suerte de pasar a través de una cuarta etapa. Esto es cuando te das cuenta de que la ciencia no se trata de encontrar la verdad en absoluto, sino de mejorar tu equivocación, de encontrar mejores formas de estar equivocado. La mejor teoría científica no es la que revela la verdad; eso es imposible. Es la que explica lo que ya sabemos sobre el mundo de la manera más simple posible, y hace predicciones útiles sobre el futuro. Cuando acepté que siempre estaría equivocado, y que mis teorías preferidas están inevitablemente destinadas a ser reemplazadas por otras teorías mejores, es cuando realmente supe que quería ser un científico.

Mejorar

Una teoría nunca puede ser perfecta: lo mejor que puede ser es mejor que la teoría anterior. Quiero llegar a mejores teorías sobre cómo funciona el cerebro. Si puedo hacer esto, alguien más puede usar mis ideas para llegar a algo aún mejor. A medida que las teorías mejoran, podemos hacer predicciones más útiles sobre cómo podrían funcionar las cosas en el mundo real, y a partir de esas predicciones podemos desarrollar mejores tratamientos. Quiero ser parte de esta progresión. Esto significa que, si tengo suerte, pasaré el resto de mi vida encontrando cosas nuevas que nunca podré explicar.

Thomas M. Schofield On my way to being a scientist, Nature 497,277-278 (2013)

Nada que objetar sobre el título de la ponencia

Quien ha tenido la suerte de conocer a Piganiol en vida, lo resucita en estos escritos. Lo ve, por ejemplo, cuando participaba en los congresos de la "Société d'histoire des droits de l'antiquité": sentado tristemente en un rincón escuchando las intervenciones más diversas; de pie dudando en aventurarse a intervenir con voz incierta inicialmente y continuando esas primeras palabras con otras apremiantes, intervenciones llenas de citas y conexiones inesperadas que a menudo avergonzaban al ponente.

No olvidaré fácilmente… ese momento en París (¿o quizá fue en Friburgo?) cuando intervino tras una ponencia que acababa de exponer un brillante y querido romanista. La desmontó minuciosamente, con refinada cortesía, pieza por pieza. Arangio-Ruiz, que había asistido como testigo lleno de admiración pero también comprensiblemente divertido, comentó en voz baja al final: "Pero sobre el título de la ponencia no ha objetado nada"

Antonio Guarino, Linee di tutti giorni

Competencia y competencia desleal del administrador: consecuencias respecto de la legitimación activa

Benjamín Palencia

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2018. Un socio demanda al administrador que ha constituido otra sociedad que hace competencia a la primera. Para pedir el cese como administrador, está legitimado. Pero para ejercer acciones de competencia desleal en nombre de la sociedad, no. Y, como no lo está, pretende que estaba ejerciendo la acción social de responsabilidad que, tras la reforma de 2014, permite su ejercicio directo por los socios minoritarios si se basa en una infracción del deber de lealtad – como sería el caso – y que, dada la ampliación de las pretensiones que pueden articularse contra los administradores (no solo la indemnizatoria) a través de la llamada “acción social” (v. art. 232 LSC), permitiría al demandante salvar su falta de legitimación para ejercer las acciones de competencia desleal (aún así esto es discutible. El socio de una sociedad limitada puede considerarse un perjudicado indirecto por el acto de competencia desleal). Debe tenerse en cuenta que los hechos enjuiciados ¡ocurrieron en 2012!

… puede darse el caso, al menos conceptualmente, de que el administrador que emprende por su cuenta actividades idénticas, análogas o complementarias a las que integran el objeto de la sociedad que administra lo haga con total pulcritud desde el punto de vista concurrencial, esto es, sin valerse de medios que la Ley de Competencia Desleal reputa ilícitos, lo que no será obstáculo para apreciar la infracción de la prohibición de competencia. Cabe también que la actividad idéntica, análoga o complementaria se desarrolle mediante esa clase de medios, en cuyo caso a las consecuencias legales de la infracción de la prohibición de competencia habría que añadir las consecuencias propias de esa ilicitud adicional. Finalmente, puede suceder que el administrador incurra en ilicitud concurrencial con la sociedad que administra pero que lo haga en el desarrollo de actividades que no sean ni idénticas, ni análogas ni complementarias respecto de las que integran el objeto de la sociedad, pues no pertenece a la esencia de los ilícitos que contempla la Ley de Competencia Desleal la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de los mismos, tal y como establece expresamente el artículo 3.2 de dicha ley.

Aclarado lo anterior, de la lectura de la demanda y del resto de la actuaciones cabe concluir que la petición declarativa contenida en el apartado primero del suplico de la demanda no es una acción de competencia desleal sino que se funda en el artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital . En esencia, lo que se pretende es que se declare que el demandado don Primitivo ha infringido la prohibición de competencia al constituir la sociedad codemandada y dedicarse al mismo objeto social y, además, lo ha hecho deslealmente desde el punto de vista competencial -lo que no es relevante para apreciar la infracción de la prohibición de competencia-. Para la acción que contemplaba en el artículo 230 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital sí estaba legitimada la actora en tanto que se atribuía a cualquier socio. El problema es que la acción que contemplaba el referido precepto era una acción de cese. La declaración de que el demandado ha infringido la prohibición de competencia es un mero presupuesto que permitía al socio solicitar y al juez acordar el cese del administrador que incumplía la prohibición pero carece de interés el ejercicio autónomo de una acción declarativa y con mayor razón cuando el demandado había cesado como administrador mancomunado el día 12 de septiembre de 2012, siendo nombrada la demandante como administradora única el día 19 de octubre siguiente, todo ello con anterioridad a la presentación de la demanda que tuvo lugar el día 12 de noviembre de 2012, por lo que debe mantenerse su desestimación aun cuando sea por otras razones. El resto de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda son consecuencia de acciones de competencia desleal para las que la actora no goza de legitimación.

La cláusula suelo como cláusula sorprendente puede ser ineficaz también en un préstamo destinado a inversión empresarial

Monasterio de Santa Clara, Nápoles

La Audiencia Provincial de Madrid (sentencia de 2 de febrero de 2018) aplica exclusivamente la Ley de Condiciones Generales. Descarta, en primer lugar, que la cláusula suelo no quedara incorporada al contrato o que se le apliquen a la prestataria las normas de protección de los consumidores

Sentado cuanto antecede, la ausencia de oferta vinculante no nos permite afirmar en este caso que no se hayan cumplido las condiciones de incorporación establecidas en los artículos 5 y 7 LCGC, en la medida en que la cláusula suelo está incorporada a la escritura cumpliendo los requisitos mínimos exigibles.

no puede acogerse el argumento en la medida en que la recurrente no solo no acredita, sino que ni siquiera alega que la finalidad predominante del préstamo fuera destinada a la propia vivienda habitual de la prestataria. Tampoco parece que así sea, pues tal y como se indica, la parte dedicada a hostal comprende ocho habitaciones.

Y luego pasa a examinar si la cláusula puede considerarse

una cláusula sorprendente

el alegato relativo a la quiebra del principio de buena fe y abuso de derecho podría tener acogida desde el punto de vista de la legislación civil general.

La Audiencia se basa en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 que había dicho que

Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general.

Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

La Audiencia aplica esta doctrina al caso y concluye que

comprobamos que en la demanda, la prestataria incidió en la idea de que es una cliente del banco sin formación específica en el sector; que sus estudios son primarios y que su labor en el negocio familiar se circunscribe a funciones puramente comerciales… hubo una omisión informativa total previa al otorgamiento de la escritura.

Por otro lado, la escritura pública objeto de autos no contiene advertencia notarial alguna sobre la existencia de la cláusula suelo ni sobre una hipotética oferta vinculante. Lo único que obra unido al documento público es un documento impreso de la entidad bancaria, no firmado por las partes, titulado "nota de condiciones préstamo hipotecario", pero no consta que la prestataria tuviera conocimiento de dicho documento con anterioridad al otorgamiento del préstamo.

En la vista, la actora confirmó todos estos datos, asegurando que no hubo información previa al otorgamiento de la escritura; que no se facilitó ningún documento aclaratorio; e incluso se menciona por la interrogada que ni siquiera estaba segura de que le fueran a otorgar el préstamo hasta el mismo día del otorgamiento de la escritura.

Por su parte, la entidad demandada renunció a la testifical que tenía propuesta, que al parecer eran empleados de la entidad.

Con estos mimbres, la Sala entiende que podemos estimar acreditado un abuso por parte de la entidad bancaria de su capacidad de imposición de condiciones generales al introducir una cláusula sorprendente para la prestataria… Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la cláusula suelo indicada, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 LCGC en relación con los artículos 1.258 , 7.2 del Código Civil y 57 del Código de Comercio . La consecuencia de dicha declaración de nulidad, tal y como señalan los artículos 1.303 y 7.2 del Código Civil , es la devolución íntegra de todas las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo, sin que tal efecto pueda ponerse en discusión cuando el prestamista ha omitido las reglas de la buena fe.

Opción de compra en el concurso: obligaciones pendientes

Sicilia

Dada la caracterización de la opción de compra como un contrato unilateral (salvo que se pacte el pago de una prima), la jurisprudencia rechaza que puede resolverse por incumplimiento de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil , que no es aplicable a la opción de compra ( sentencias de 1 de diciembre de 2011 y 8 de marzo de 2012 ), precisamente, porque no es un contrato generador de obligaciones recíprocas, o sólo puede resolverse muy excepcionalmente ( sentencia de 3 de noviembre de 2010 ).

En el supuesto de autos el contrato de opción de compra se pactó mediante el pago de un prima por lo que sí debe reconocerse su naturaleza bilateral generador de obligaciones recíprocas, para el concedente, la de mantener la oferta durante el plazo contractualmente pactado; y para el optante, el pago del precio de la opción, pero éste se abonó al tiempo de celebrarse el contrato por lo que desde ese momento sólo existían obligaciones pendientes a cargo del concedente. En consecuencia, no cabe resolver el contrato de opción de compra en interés del concurso porque no estamos ante un contrato en el que al tiempo de la declaración de concurso existieran obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. No cabe confundir las obligaciones derivadas del contrato de opción con las del ulterior contrato de compraventa. En este sentido el Tribunal Supremo ha rechazado que el contrato de arrendamiento financiero con opción de compra, sea generador de obligaciones recíprocas por el hecho de que contenga la opción de compra.

A mayor abundamiento, la resolución en interés del concurso exige, por su propia naturaleza, que el contrato que se pretende resolver se encontrara vigente al tiempo de la declaración del concurso. En el supuesto de autos, si la condición a la que se sometió la opción de compra no se cumplió por no incluirse todas las fincas como suelo urbanizable en el Plan General de Ordenación Urbanística de Jerez de la Frontera, aprobado día 16 de junio de 2009 y publicado el 2 de julio de 2009, que es lo que mantiene la parte actora, el contrato debería entenderse resuelto, si, como parece, se trata en realidad de una condición resolutoria aunque se califique en el contrato de suspensiva, dado que éste desplegó sus efectos hasta el punto de pagarse la prima convenida. Aun cuando se considerase que se trata de una condición suspensiva, igual conclusión se alcanzaría a los efectos que aquí interesan. Incumplida la condición el contrato no llegó a desplegar efectos, por lo que no cabe solicitar su resolución. Por el contrario, si como mantiene la demandada, aquí apelante, la condición se cumplió porque todas las fincas se incluyeron en el referido Plan General como suelo urbanizable, el optante debería haber ejercitado la opción de compra en el plazo de los treinta días siguientes a la publicación de la aprobación y al no haberlo hecho así el derecho de opción se habría extinguido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de enero de 2018

Sin palabras

Mosaico, Sicilia, @juancla

No obstante debemos advertir que en el concurso de persona natural, acordada la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso, debe procederse conforme a lo dispuesto en el número cuatro del artículo 176 bis LC a fin de continuar con la liquidación de los bienes. El juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa siguiendo el orden del apartado 2 del citado precepto. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis.

Auto AP Madrid 5 de febrero de 2018

La sociedad que se allana debe ser condenada en costas por haber obligado al socio a pleitear

Es la SAP Madrid de 9 de febrero de 2018

… habiéndose allanado el demandado íntegramente a la demanda en la que se pedía la condena en costas, éstas debieron imponerse al demandado como consecuencia de su allanamiento total…

la pretensión ejercitada en el proceso es la de la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en una junta general de accionistas, entre otros motivos, por vulneración del derecho de información, infracción que fue denunciada de forma expresa al comienzo de la junta con ocasión de su constitución (documento nº 3 de la demanda), a pesar de lo cual ésta se celebró obligando a la parte actora a su impugnación judicial, resulta patente que debe apreciarse mala fe en la conducta de la demandada cualesquiera que sean los motivos subjetivos que han llevado a la misma a allanarse a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta, además, que es una conducta reiterada por la sociedad que obliga a la parte actora a impugnar acuerdos pese a advertir de los vicios al tiempo de la celebración de la junta (véase sentencia de esta sección de fecha 6 de octubre de 2017 ). En consecuencia, debe revocarse la sentencia impugnada en el particular relativo a la no imposición de costas, al apreciarse mala fe, todo ello en aplicación del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Barcelona 3, Sporting 1 (el Barça se apiadó y no recurrió en casación la sentencia de la Audiencia)

Letra “N” del Jaimecedario de @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018

Los hechos

El 11 de junio de 2010 el Futbol Club Barcelona y Real Sporting de Gijón, SAD, formalizaron un contrato en documento privado por medio del cual el primer club traspasó gratuita y definitivamente al segundo los derechos federativos del jugador don Marco Antonio , que prestó su consentimiento en el mismo documento. El Sporting de Gijón otorgó gratuitamente al FC Barcelona una opción exclusiva y excluyente de recompra del jugador al finalizar cada una de las siguientes tres temporadas (la última, la temporada 2012/2013), y para las temporadas siguientes un derecho económico de participación del 30% sobre el rendimiento económico que el Sporting de Gijón obtuviera de cualquier futura transmisión del jugador a un tercer club, así como un derecho de tanteo sobre la misma. A principios de agosto de 2012 el Sporting de Gijón comunicó al FC Barcelona que iba a proceder a traspasar al jugador. Pese a que el FC Barcelona se opuso al traspaso y recordó al Sporting de Gijón que su derecho de recompra era ejecutable hasta el 15 de junio de 2013, el Sporting de Gijón traspasó el jugador al Sevilla Fútbol Club SAD, por el precio de 2.500.000 € pocos días después

El FC Barcelona solicitó en su demanda que se condenara al Sporting de Gijón a pagarle los 2.500.000 € del precio del traspaso al Sevilla Fútbol Club SAD, por incumplimiento del pacto tercero del contrato de 11 de junio de 2010, mientras que el Sporting de Gijón negó dicho incumplimiento y solicitó la desestimación de la demanda. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda condenando al Sporting de Gijón a pagar al FC Barcelona 750.000 €, correspondientes al 30% del precio obtenido por aquél del traspaso del jugador al Sevilla FC. Ambas partes apelaron y la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14.ª) dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2015 por la que estimó parcialmente el recurso interpuesto por FC Barcelona y desestimó el deducido por Sporting de Gijón SAD, revocando la sentencia de primera instancia y condenado a la entidad demandada a satisfacer a FC Barcelona la cantidad de 1.250.000 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

La duración mínima de un arrendamiento de un local analizada como cláusula penal

Remedios Varo, Bordando el manto

En un contrato de arrendamiento de un local por 30 años se incluyó una cláusula según la cual el arrendatario se comprometía a mantenerse como tal por 10 años y, en caso de terminación anticipada por su parte respecto de dicha duración, a pagar las rentas que se hubieran devengado si el contrato hubiera durado 10 años.

El Supremo, en Sentencia de 3 de abril de 2018 discute si estamos ante una cláusula penal.

La discusión tiene sentido porque el pago de esas cantidades es independiente de los daños sufridos por el arrendador (podría alquilar de nuevo el local inmediatamente después de su abandono por parte del anterior arrendatario) y, en la medida en que son superiores a los previsibles en el momento de contratar (lo cual es muy discutible), y aplicando la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre las cláusulas penales, cabría pensar que estamos ante una cláusula penal desproporcionadamente onerosa que puede reducirse por los tribunales. El Supremo revoca la sentencia de instancia con razón.

La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación es la de si, en atención a las circunstancias, procede el cumplimiento de lo pactado o si debe moderarse la cantidad que resulta de lo previsto en el contrato para el caso de que el arrendatario desistiera del mismo.

La sentencia recurrida consideró procedente la moderación en atención a las siguientes consideraciones: que lo pactado fue una cláusula penal que establecía la obligación de «indemnizar» a cargo del arrendador si incumplía el plazo obligatorio y que el arrendador volvió a poner el local en alquiler, por lo que la falta de moderación daría lugar a un enriquecimiento injusto. Todos los motivos del recurso se dirigen a impugnar este pronunciamiento, por lo que se abordan de modo conjunto para resolver el recurso que, por las razones que se exponen a continuación, debe ser estimado.

1.ª) En el caso, el contrato fue negociado por dos empresas, dedicada al alquiler de bienes inmuebles la arrendadora y a la distribución de mercancías la arrendataria (que, en virtud de la cesión del contrato, fue sustituida en el contrato por la demandada, después absorbida por la ahora recurrida).

2.ª) En los arrendamientos de negocio rige la libertad de pactos ( art. 4.3 LAU y art. 1255 CC ), lo que incluye la libertad de introducir en el contrato un pacto por el que se atribuya a una de las partes la facultad de poner fin a la relación contractual, así como la posibilidad de pactar la cantidad que deberá pagarse por el ejercicio de esta facultad.

3.ª) Las sentencias de esta sala sobre moderación de la cantidad pactada en caso de desistimiento en contratos de arrendamiento de local de negocio han alcanzado soluciones distintas en función de las circunstancias del caso.

Pago de lo indebido: no lo hay cuando tiene base contractual y se produce una modificación del contrato

Ocre, @lecheconhiel

La Comunidad de Propietarios del edificio X de Palma de Mallorca interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción restitutoria de cobro de lo indebido basada en el artículo 1895 del Código Civil , en la que suplicaba al Juzgado que declarase que la Empresa Municipal D'Aigües i Clavegueram S.A. (EMAYA) había cobrado indebidamente a la comunidad por servicio de suministro de agua, al haber facturado en exceso por la parte fija de la cuota y, en consecuencia, que la condenase a restituir la suma de 205.551'55.-€ y a pagar las costas procesales. Afirmaba que en el año 1999 se produjo una agrupación de locales en el edificio, por razón de la ocupación de gran parte de estos por la Consejería de Educación, pasando de 73 a 25 -reducción de 48 locales- y, en la medida en que las cuotas fijas de los servicios tienen en cuenta esa cifra, adujo que se habría estado facturando en exceso, por «error», hasta el año 2012, fecha en que se comunicó esta circunstancia y en que la demandada rectificó los criterios de facturación. La demandada contestó oponiéndose a dicha pretensión y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia núm. 22 de Palma de Mallorca dictó sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 por la que desestimó la demanda, sin imposición de costas. La parte demandante recurrió en apelación, siendo estimado el recurso al apreciar la sentencia que hubo error en el pago y condenó a la demanda a la devolución de las cantidades cobradas en exceso en los últimos cinco años. Contra dicha sentencia han interpuesto recurso ambas partes: la demandada por infracción procesal (cuatro motivos) y en casación, y la demandante únicamente en casación…

Pues bien, incluso aceptando la posibilidad de que -en algún caso excepcional- pudiera darse la figura del cuasicontrato de cobro de lo indebido en supuestos regidos por reglas contractuales, es lo cierto que no cabe considerarlo así en el caso presente. Se trata aquí de la retribución por unos servicios que se vinieron prestando en igual forma en momento anterior a la consideración del pago en exceso y posteriormente, siendo así que por ello el pago de la cantidad que se considera excesiva no está carente de causa ni supone enriquecimiento de carácter injusto para quien lo recibe.

Constituye un supuesto similar a aquél en que quien ha de pagar deja de hacer uso -por su propia falta de diligencia- de una deducción que le podía corresponder y que lógicamente no tenía por qué ser conocida por el «accipiens»". Incluso la naturaleza del servicio retribuido implica que no pueda considerarse que existe enriquecimiento de carácter injusto por la parte demandada, que vino realizando la misma prestación; siendo así que el enriquecimiento de carácter injusto es requisito imprescindible para apreciar la figura del cobro de lo indebido en el seno de una relación contractual. Por ello procede la estimación del motivo y del recurso, casando la sentencia recurrida y confirmando la dictada en primera instancia.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018

El caso tiene interés. El Supremo parece no tener razón si se pasa por alto el hecho de que se pide la restitución de la parte fija del precio del suministro de agua, esto es, una cantidad de dinero que se cobra con independencia de la cantidad de agua que se consuma. El criterio para tener que pagarlo es que el suministrado sea un “local” independiente. Por tanto, no hubo cobro de lo indebido porque un montón de locales independientes se agregaran. La compañía de aguas atendió la solicitud cuando recibió la comunicación de la comunidad de que el número de locales había disminuido. Aún así, objetivamente la compañía de aguas no tenía derecho a cobrar esas cantidades desde que se produjo la agrupación de locales ¿por qué ha de ser relevante la comunicación por parte de la comunidad de propietarios? Cuestión distinta es que no proceda la aplicación del art. 1895 CC y sí la aplicación de las normas sobre cumplimiento de los contratos.

El Supremo aplica el art. 313 del Código de Comercio

Shibam, Yemen @wrathofgnon

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018

Los hechos

... Entre septiembre y octubre de 2008… Burismar, S.L. concedió dos préstamos de 50.000 euros cada uno, a Desiderio , que en ese momento era socio y administrador solidario de la compañía. El préstamo no se documentó por escrito y no consta que se hubiera señalado un determinado plazo para su devolución. La junta de socios de Burismar fue convocada para el día 20 de agosto de 2012. Desiderio fue convocado por un burofax, que contenía el orden del día, en cuyo punto segundo se podía leer lo siguiente: «información y reclamación de las deudas de los socios». En la junta, a la que no asistió Desiderio , se constató que la única deuda existente era la de Desiderio , por la devolución de los dos préstamos, que con los intereses en ese momento ascendía a 108.111,67 euros. En esa misma junta se le cesó como administrador de la sociedad.

Un año después, el 4 de septiembre de 2013, la sociedad presentó una demanda contra Desiderio , en la que reclamaba la restitución del préstamo, que con los intereses en ese momento ascendía a 119.371,92 euros.

Interpretación del art. 313 C de c

La sentencia recurrida considera que este préstamo era mercantil, conforme al art. 311 Ccom, en atención a que la prestamista tenía la condición de sociedad mercantil, y esta calificación no ha sido cuestionada.

El Código de comercio cuando regula el contrato de préstamo mercantil contiene una previsión especial respecto de los préstamos concedidos sin plazo de devolución, en el art. 313 : «En los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento, no podrá exigirse al deudor el pago sino pasados treinta días, a contar desde la fecha del requerimiento notarial que se le hubiere hecho».

Esta norma especial, en un caso en que tampoco consta acreditado que, por la naturaleza y circunstancias, se hubiera querido fijar un plazo de vencimiento, excluye la aplicación del art. 1128 CC , razón por la cual se desestima el motivo segundo, y permite centrar la cuestión en si se cumplieron las exigencias contenidas en ese art. 313 Ccom .

La ratio de la norma es garantizar al prestatario de préstamos mercantiles en que no se ha acordado un plazo de devolución, que no serán exigibles sino un mes desde que hubiere sido requerido de forma fehaciente. Con ello se le concede al prestatario un plazo de un mes desde que el prestamista le requiera de pago. Como ya hizo la sala en su sentencia de 5 de octubre de 1957, debe interpretarse la exigencia del «requerimiento notarial» en un sentido amplio y admitirse cualquier otra forma de requerimiento que permita acreditar su existencia y el momento en que se realizó, para que a partir de entonces comience a computarse el plazo de gracia de 30 días para cumplir con la obligación de devolución del préstamo.

Los consumidores pueden transigir. Y si en la transacción se utilizan cláusulas predispuestas, hay control de transparencia

"Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual"

No podemos estar más de acuerdo con esta Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018

Los contratos de adhesión son contratos “normales” en lo que a los elementos esenciales se refiere

Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : «incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

El control de transparencia es control del consentimiento

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento».

Los consumidores pueden transigir y si realizan un contrato de transacción, este contrato es válido y vinculante

… la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia,

La modificación de los estatutos por mayoría con efectos retroactivos supone incumplimiento del contrato social

Fantin Latour

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018 se ocupa del teléfono de la esperanza, una asociación bien conocida por prestar asistencia psicológica a distancia mediante un número de teléfono. Hay bronca interna que concluye con el nombramiento desde la junta directiva nacional del director de la sección local de Murcia. Los asociados de Murcia protestan, la Audiencia les da la razón y el Supremo confirma la sentencia de la Audiencia. En esta entrada he explicado que, a mi juicio, imponer a las asociaciones marcadas ideológicamente el deber de organizarse y funcionar democráticamente es inconstitucional por no respetar el contenido esencial del derecho de asociación. En la parte final de esta entrada, reseñaremos la STC de 26 de abril de 2006. Afortunadamente para el Supremo, en el caso, no hay dificultad alguna con esta cuestión. Estamos, en realidad, ante un problema estricto de cumplimiento de los estatutos por los órganos sociales. La mayoría, que controla la Junta Directiva y la asamblea nacional pretende disciplinar a una minoría local díscola y lo hace saltándose los estatutos o modificándolos retroactivamente a la vista de unos resultados en las elecciones internas locales que no le gustan. Por tanto, un problema que tiene poco que ver con la Constitución y el derecho de asociación y mucho con el cumplimiento de los contratos y los remedios por incumplimiento en el caso de los contratos asociativos (impugnación de los acuerdos sociales). Desde esta perspectiva, la sentencia contribuye a la construcción del Derecho de Sociedades como el Derecho de las organizaciones privadas, esto es, de las agrupaciones de personas para la persecución de fines comunes que constituye – esto sí – la justificación más evidente de por qué la Constitución reconoce el derecho de asociación: desarrollar la libre personalidad de cada uno “en compañía” y en cooperación con otros.

Nulla dies sine linea

Apelles, el gran pintor griego que vivió en el siglo IV a. C. entre Éfeso  y Coo, era muy diligente en practicar diariamente para no perder destreza y seguridad de la mano. De él dice Plinio el Viejo (Nat. Hist. 35.84) que no dejó nunca, cualesquiera que fueran sus otras ocupaciones, de dibujar al menos una línea cada día ("Apelli fuit ... perpetua consuetudo, nunquam tam occupatum" diem agendi, ut non lineam ducendo exerceret artem »). Esta forma de comportarse, agrega, se convirtió en proverbial. Y el proverbio que se formó en los siglos siguientes (podemos agregar hoy) fue: «nulla dies sine linea», ningún día sin practicar tu profesión.

Antonio Guarino, Linee di tutti giorni

Caso a caso. No necesitamos más

Foto: Badalona (Barcelona)

Que las autoridades resuelvan los asuntos “caso por caso” no es un defecto del sistema que haya que corregir. Es un rasgo del sistema de enforcement del Derecho antimonopolio

without a greater degree of consensus about how to analyze competition in digital platform markets, including methodologies for empirical assessment, it will be impossible for the relevant authorities or courts to do anything other than feel their way along on a case by case basis

Diane Coyle ha publicado un breve trabajo sobre los problemas que plantean a las autoridades de competencia las plataformas. La conclusión es bastante desoladora. Los economistas no se ponen de acuerdo acerca de cómo determinar si Google o Amazon o Apple o Facebook tienen poder de mercado o si lo tiene Uber o AirBnb porque todo es muy complicado y las categorías tradicionales no se traspasan bien a las plataformas y a la Economía digital.

Como he explicado en otras ocasiones, los economistas se preocupan demasiado. La ventaja del Derecho antitrust es que su objetivo no es asegurar que los mercados son competitivos. Es mucho más modesto. Es sancionar casos egregios de conductas dañinas para la competencia. Básicamente cárteles y algunos de abuso de posición dominante. Las autoridades de competencia, como los jueces, no tienen que disponer de una explicación general y generalmente aceptada acerca de la estructura del mercado, de las variables que influyen en la competencia, de los efectos sobre ésta de la conducta de cada operador o del riesgo de que se dañe a los consumidores. Sólo han de probar que se celebró un acuerdo de fijación conjunta de precios o reparto de mercados o que una empresa enorme y que obtiene enormes beneficios y cuya presencia es ubicua en los mercados, definámoslos como los definamos, ha realizado una conducta (ha “metido” unas cláusulas en sus contratos con proveedores o clientes o ha diseñado su producto) que sólo se explica porque sus contrapartes han de aceptarla si quieren seguir manteniendo relaciones contractuales con ella. Da igual si Google tiene posición dominante o no en el mercado de la compra a través de internet. Es obvio que, en Europa, el 90 % de las búsquedas se realizan a través de Google y que Google se reparte con Facebook el 90 % de los ingresos por publicidad on-line. Es obvio que AirBnb tiene una presencia brutalmente amplia en el mercado de alquiler por particulares de casas por tiempos cortos y que Uber es la número uno del mundo en alquiler de coches con conductor. Las autoridades de competencia no necesitan afinar mucho más para entrar a examinar el comportamiento de estas empresas y, cuando lo hacen, pueden descartar los “grises” y concentrarse en los comportamientos “negros” que, en este ámbito, son aquellos que generan barreras de entrada a los mercados donde estas empresas tienen una presencia apabullante. Si el 85 % de los móviles tienen Android ¿no debemos preocuparnos de que Google limite lo que los fabricantes de móviles pueden hacer con ese programa? ¿no debemos preocuparnos de que Google incluya otras aplicaciones “de serie” en todos los móviles que usan Android? Mantener los mercados abiertos es lo único que debería preocupar a las autoridades de competencia que tienen función de vigilancia – que no de regulación – .

Las autoridades de competencia son jueces. No reguladores ni legisladores. Han de resolver caso por caso sobre la base de sus méritos y sabiendo que su decisión será revisada a través del sistema de recursos. Por el contrario, si “un entrante con una tecnología superior o un servicio mejor podría superar las barreras de entrada a una escala mínima viable” o no, es algo que sólo Dios sabe. Desde luego no un funcionario en Bruselas o en Washington que ha de aplicar el art. 102 TFUE o la section 2 de la Sherman Act. ¿Qué nos importa si Facebook o Amazon gastan mucho o poco en I+D para sancionarlos por abusar de su posición de dominio?

El control de concentraciones es otra cosa. Sí que nos importa cuántas empresas han comprado cada uno de ellos cuando tenemos que aplicar el Reglamento de Control de Concentraciones. Y, siendo prudentes, ser más rigurosos con estos gigantes cuando realizan una adquisición aunque la empresa comprada carezca de facturación. El criterio, aquí, es muy distinto. No se trata de sancionar, sino de prevenir y, por tanto, está justificada una posición mucho más estricta por parte de las autoridades de competencia. El daño que pueden hacer las autoridades al prohibir una adquisición es pequeño – impedir a Facebook que se hiciera con wassap no hubiera afectado al bienestar general - y, a lo mejor, la prohibición intensifica la competencia entre redes sociales o mejora los incentivos de las empresas para competir también en la mejor protección de la intimidad de los clientes.

Por tanto, que las autoridades resuelvan los asuntos “on a case by case basis” no es un defecto del sistema. Es un rasgo del sistema de enforcement del Derecho antimonopolio.

Pero hay más. Este es un sistema austero. No es hacedero que el análisis económico nos permita – de manera útil para las autoridades de competencia – definir con precisión lo que es una “plataforma digital” y “en qué se diferencian de otros modelos de negocios” o las “dinámicas competitivas de los mercados tecnológicos”. Si estos mercados son tan dinámicos y tan innovadores y tan rupturistas, ¿cómo podemos esperar que su análisis por funcionarios públicos esté actualizado? La realidad es que el Derecho casi nunca se ve afectado por las innovaciones tecnológicas. El Derecho está basado en lo que hemos aprendido de la conducta humana en Sociedad desde hace miles de años y las reglas jurídicas – y su aplicación – responden a valoraciones que no se ven afectadas por la tecnología utilizada para relacionar a unos individuos con otros. En el siglo XXI seguimos utilizando básicamente las mismas instituciones jurídicas que se empleaban en Roma hace 2000 años. Las plataformas son mercados (lugares donde se intercambia y en los que coinciden oferta y demanda) y si los economistas no son capaces de entender cómo funcionan los mercados, apaga y vámonos.

Diane Coyle, Practical competition policy implications of digital platforms March 2018

La vida extraterrestre es, probablemente, sapiosexual

Foto: @thefromthetree

“We can expect that extraterrestrial intelligence is most likely to emerge among life-forms that are sexually reproducing , choosy about their mates, and a bit obsessed with each other’s mental fitness indicators—in a word, <<sapiosexual>>”

La tesis del trabajo es que si los procesos utilizados por los organismos para obtener alimento en un entorno físico determinado se utilizaron por la evolución para lidiar con las relaciones sociales (en organismos que viven en grupos y se reproducen sexualmente) y con los procesos cognitivos,

¿por qué habrían de ser diferentes las cosas en otros planetas del universo en los que pudiera haber vida?

Si el universo es mínimamente homogéneo, la vida en otros planetas debería haber evolucionado de acuerdo con las mismas reglas más básicas de la evolución en la tierra.

A mí me ha resultado interesante, no tanto lo que uno pueda aprender de la vida extraterrestre, sino los razonamientos de los autores respecto de los senderos a través de los cuales la Evolución ha extendido las adaptaciones que nos permitieron lidiar con el entorno físico – y sobrevivir a patógenos y depredadores aprovechando los recursos alimenticios – al entorno social – maximizando la reproducción y la supervivencia del grupo e indirectamente la del individuo – y, sobre todo, al entorno cognitivo. Porque en entender cómo se ha producido esta trayectoria nos va entender la conducta humana, mucho más que en tratar de descubrir nuevos sesgos o desviaciones respecto del modelo teórico de la elección racional y el homo oeconomicus. Lo bueno de esta aproximación – frente a la Psicología Económica – es que es “desprejuiciada” o “agnóstica” respecto de su racionalidad o irracionalidad pero, precisamente porque los humanos han sobrevivido, florecido y dominado la naturaleza, ha de haber sido suficientemente “buena” como para haber logrado esos resultados. Entender los sesgos irracionales de la conducta humana de esta manera, esto es, como rasgos y no como defectos, permite avanzar más rápidamente en explicar por qué se han desarrollado y por qué no han sido eliminados por la Evolución. A menudo, porque el entorno social – cultural - los ha hecho irrelevantes para la supervivencia de los individuos, de manera que la selección natural no los ha eliminado. Y, a menudo, porque la selección natural no ha encontrado, con los materiales a su disposición, una solución mejor.

Por ejemplo, alguna de las explicaciones de este tipo permiten entender por qué incurrimos en falacias lógicas o – como dicen los autores – por qué nos ha costado tanto – como Sociedad – encontrar una regulación adecuada de la “propiedad intelectual” debido a nuestro empeño en trasladar las reglas acerca de cómo minimizar los conflictos respecto a los recursos naturales, que presentan rivalidad en el consumo, a unos recursos – las ideas, la información, la expresión, las invenciones – respecto de los cuales no hay rivalidad en el consumo. Gente muy inteligente cae irremisiblemente en la falacia de considerar que la regulación de la segunda debería aproximarse lo más posible a la regulación de la primera. Lo propio podría decirse de extender a los conjuntos patrimoniales – las personas jurídicas – las normas, algunas de ellas también ancestrales, creadas culturalmente para lidiar con las relaciones entre individuos humanos que ha dado lugar a una discusión bastante absurda sobre si los robots deberían tener personalidad jurídica. Los ejemplos que proporcionan los autores son muchos. Las relaciones espaciales son conmutativas (si el objeto A está cerca de B, el objeto B está cerca de A) pero las relaciones sociales y cognitivas, no (si a X le gusta Y, eso no significa que a Y le guste X).

Análisis jurídico de la parábola de los talentos

foto: @thefromthetree

En la parábola, un hombre noble, poderoso y muy rico se va de viaje y confía a varios sirvientes (se discute si son esclavos o algún tipo de empleados) una cantidad importante de dinero (un talento representaba – dice Bainbridge – “26 kg de plata y valía en torno a 6000 denarios. La paga anual de un legionario romano era 225 denarios” y, según cuenta Guarino, la dote de las hijas de Escipión el Africano era de 50 talentos cada una) sin, al parecer, decirles lo que tenían que hacer con él. Cuando vuelve del viaje y pide que le rindan cuentas, ya saben, alaba al que se arriesgó y reprocha al averso al riesgo haber escondido el dinero y devolvérselo intacto pero sin ganancia alguna.

Estos datos han llevado a algunos juristas a considerar que la parábola es de mucha utilidad en el examen de los deberes fiduciarios. El señor estaba pidiendo a los sirvientes que “jugaran por él” en relación con esas monedas de oro que les entregó y dejó a su discrecional juicio qué hacer con el dinero. O sea, los convirtió en fiduciarios suyos porque éstos, al aceptar el “encargo” estaban prometiendo utilizar su juicio de buena fe en el mejor interés de su señor en lo que al manejo de esos fondos se refiere decidiendo discrecionalmente cuál era el mejor empleo posible y evitando incurrir en conflictos de interés y, mucho menos, apropiarse de los bienes cuya administración en beneficio del señor se le habían entregado. Dice Bainbridge que la parábola de los talentos es un buen “caso” para distinguir entre el contenido proscriptivo y el contenido prescriptivo de los deberes fiduciarios.

La conducta del tercer siervo no suponía una infracción de las prohibiciones que pesan sobre el que soporta un deber fiduciario

El siervo se abstuvo de entrar en conflictos entre su interés personal y el deber hacia el señor que le había encargado el manejo de ese patrimonio (no conflict). Y el sirviente no se apropió en absoluto (no profit) de dicho patrimonio. Así que muchos dirían que no fue desleal.

Pero, aunque no fuera desleal, estamos seguros de que incumplió el encargo de su señor. Porque el encargo incluía un deber de actuar a cargo del sirviente. Si el señor les había dado ese dinero era para que “lo pusieran a trabajar”, esto es, para que lo invirtieran diligentemente, de manera que, como con los administradores sociales, el sirviente tenía obligación de “moverse” y “mover” el dinero y hacerlo – como todo – diligentemente, esto es, con la habilidad de una persona experimentada en la gestión de patrimonios o más bien, dadas las circunstancias del caso, con una diligencia quam in suis.

“Los miembros del consejo de administración serán personas naturales”

It is said—and appeal is made to long experience—that men are more conscientious when they are doing acts in their own names than when they are using the name of a corporation.

Frederic Maitland

Letra (i) del Jaimecedario de @thefromthetree

El título de esta entrada es como reza el art, 141 b de la Delaware General Corporation Law (DGCL) y así se entiende también la Model Business Corporation Act y en la legislación australiana, neozelandesa, China etc. Es curioso que, en este punto, los ordenamientos continentales, que permiten que personas jurídicas sean administradores, sean más “liberales” que los ordenamientos de common law. Es cierto que, tras la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital puede ponerse en duda que, en Derecho Español, las personas jurídicas puedan ser administradoras dada la equiparación de la posición de éstas y las de los individuos personas-físicas-representantes-de-la-persona-jurídica en términos de obligación de inscripción, deberes y responsabilidad. Bainbridge y Henderson han promovido, no ya que se permita que existan administradores personas-jurídicas en los EE.UU., sino que se creen empresas cuyo objeto social sea la de proporcionar servicios de gobierno corporativo actuando como administradores. De la crítica de esa propuesta nos hemos ocupado en otra entrada.

Bainbridge analiza en este trabajo el caso inglés donde, hasta 2006, podía haber personas jurídicas administradoras aunque su uso era muy reducido y ninguna sociedad cotizada los tenía porque las reglas bursátiles exigen que los consejeros de una sociedad cotizada sean individuos. La reforma de 2006 obligó a que al menos uno de los consejeros sea una persona física y en 2015 se prohibió designar administrador a personas jurídicas aunque se ha permitido que continúen en el cargo las personas jurídicas administradoras nombradas antes de dicha fecha.

Bainbridge considera que permitir a las sociedades tener administradores que sean personas jurídicas tiene ventajas si se tienen en cuenta las funciones típicas que un consejo de administración ha de realizar por sí mismo (las funciones de supervisión y asesoramiento de los ejecutivos). Considera Bainbridge que esas funciones pueden desempeñarse más eficazmente por un grupo que por un individuo, equiparando así a la persona jurídica con una organización que dispone de medios para apoyar a su representante en el consejo de administración en el desempeño de sus funciones. La crítica de esta pretendida ventaja es fácil de hacer: puede lograrse el mismo resultado, con menos riesgo a través de los consejeros dominicales. La persona jurídica que, razonablemente, dispondrá de los medios organizativos para apoyar al individuo-consejero será, normalmente, un accionista significativo de la compañía o cualquier otro stakeholder en la compañía y podrá apoyar el trabajo del nominee director que haya sido designado a su instancia mediante la ejecución de lo que Paz-Ares ha denominado el “mandato natural” existente entre estos consejeros y sus sponsors. Por tanto, no es necesario interponer una persona jurídica cuya creación, las más de las veces, no tiene otro objeto que servir como consejera. Lo mismo en el caso de los grupos de sociedades. Que la matriz quiera designarse ella misma como consejera de las filiales no supone ganancia alguna respecto a la designación de empleados suyos como consejeros de las filiales.

La segunda ventaja que alega Bainbridge es la de que “un consejero que sea una sociedad y que tenga muchos empleados y, a su vez, consejeros, cada uno de los cuales tendrá su propia red de contactos será mucho más eficaz construyendo una red de recursos que podrán beneficiar a la sociedad de la que esa persona jurídica sea consejera”.

De nuevo, un nominee director puede suplir con ventaja al nombramiento de una persona jurídica como consejero. Las conexiones y las relaciones del accionista significativo pueden ponerse así al servicio de la sociedad de la que el consejero dominical es administrador.

Si acaso, permitir las personas jurídicas como administradores facilita la profesionalización de la actividad de consejero dominical (eso es lo que parece indicar el ejemplo de Hong-Kong que pone Bainbridge donde han surgido empresas especializadas en prestar estos servicios para inversores extranjeros en compañías chinas) pero, como no hay comidas gratis, lo hace a costa de introducir un escalón más en los costes de agencia.

¿Por qué prohíben los ordenamientos del common law que las personas jurídicas puedan ser designadas administradores?

El gobierno británico dijo que se trataba de mejorar la “transparencia y la rendición de cuentas respecto de los individuos que tienen influencia sobre la compañía”, o sea, en la línea – reflejada en las normas antiblanqueo – de asegurar que se conoce qué individuos concretos son los titulares últimos de las sociedades. Designar a personas jurídicas como administradores facilita la ocultación de los titulares reales de las acciones de las sociedades. Se entienden así las estrictas normas españolas de Derecho de Sociedades (especialmente, la que obliga a inscribir en el registro mercantil a la persona física representante de la persona jurídica) que se añaden a las normas sobre prevención del blanqueo de capitales que obligan a identificar al titular último del control societario. Ya se puede imaginar que reglas tan estrictas no rigen en la mayoría de las jurisdicciones que permiten designar personas jurídicas como administradores. Y, a falta de tal inscripción, determinar quién es el que controla una compañía resulta harto difícil sin tener en cuenta que, a menudo, personas físicas en esas jurisdicciones, sabedores de que están fuera del alcance de las autoridades de otros países se avienen a figurar como testaferros/administradores.

La conclusión es que, probablemente, el Derecho español es eficiente: permitir limitadamente (en cuanto a los efectos) nombrar a personas jurídicas como administradores. Constructivamente, sin embargo, y tras los cambios legales en 2014 en la Ley de Sociedades de Capital, quizá ha llegado el momento de aproximar el régimen jurídico de la persona física representante de la persona jurídica administradora al aplicable al consejero dominical. Este régimen jurídico lo ha dibujado Paz-Ares en el trabajo sobre el consejero dominical publicado en el Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco y, seguramente con unos pocos ajustes, se adapta al régimen legal de la persona física representante del administrador persona jurídica, con seguridad en lo que a las relaciones “internas” se refiere (no es un mandato “natural” sino un mandato en sentido jurídico pero, a la vez, el hecho de que la ley imponga responsabilidad y el cumplimiento de los deberes de administrador a la persona física obliga a dejar de aplicar bastantes normas del mandato si queremos proteger los intereses legítimos de la persona física) y al “balance” entre los “deberes” de la persona física hacia la sociedad en cuyo consejo de administración participa y los deberes hacia su dominus.

Bainbridge, Stephen M., Corporate Directors in the United Kingdom (March 17, 2017)