martes, 2 de abril de 2019

Prohibición de compensación ex art. 58 LC y liquidación de relaciones contractuales



Entre Bruesa Construcción, S.A. (en adelante, Bruesa) y La Reserva de Marbella, S.L. (en adelante, La Reserva) mediaban dos relaciones contractuales de ejecución de obra con suministro de materiales, en las que Bruesa era la contratista y La Reserva la comitente de la obra. De una parte, el contrato de 12 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Galeón (ahora, Hydros); y, de otra, el contrato de 14 de junio de 2006, para la construcción del Hotel Polynesia.


En noviembre de 2009, Bruesa presentó una demanda contra La Reserva en la que reclamaba, en lo que ahora interesa, un crédito de 13.498.330,25 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Polynesia; y otro crédito de 2.979.319,53 euros proveniente de la ejecución de obras del Hotel Hydros.
La Reserva no sólo se opuso a la demanda, sino que además planteó una reconvención. En relación con las cantidades provenientes del contrato de obra del Hotel Polynesia, La Reserva, después de aplicar las deducciones, penalizaciones por retraso e indemnizaciones por vicios y defectos en la construcción, entendía que no sólo no debía nada, sino que tenía un crédito frente a Bruesa de 4.011.568,42 euros. Y por lo que se refiere del crédito proveniente de las obras del Hotel Hydros, La Reserva entendía que había que aplicar penalizaciones por retraso y reducciones por indemnización de vicios y defectos, que reducían dicho crédito a 1.381.039,54 euros. Consiguientemente, en su reconvención, La Reserva pedía la compensación de un crédito con otro, y que la demandada reconvenida, Bruesa, fuera condenada a pagarle 2.630.528,88 euros.
Mientras estaba el pleito pendiente de su resolución en primera instancia, Bruesa fue declarada en concurso de acreedores por auto de 8 de febrero de 2011.


La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de septiembre de 2012 , resolvió lo siguiente: en relación con el contrato de obra de Hotel Polynesia, después de estimar en parte la demanda y la reconvención, cifró el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.888.764,30 euros; y por lo que se refiere al contrato de obra del Hotel Hydros, el juzgado estimó la reclamación de Bruesa (2.646.363,9 euros) y rechazó las pretensiones de La Reserva de reducir el crédito. En consecuencia con los anterior, el Juzgado condenó a La Reserva a pagar a Bruesa la suma de 9.535.128,2 euros.


La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por La Reserva y Bruesa aprovechó el recurso para impugnar la sentencia. Fue en esta impugnación en la que Bruesa adujo que, al estar en concurso de acreedores, no podían compensarse los créditos de una y otra parte, en aplicación del art. 58 Ley Concursal (en adelante, LC). La Audiencia estima en parte el recurso de apelación de La Reserva y desestima la impugnación de Bruesa. En concreto, cifra el crédito de Bruesa frente a La Reserva en 6.029.013,47 euros, menos la reducción que corresponda al coste de la reparación de las deficiencias en la construcción del Hotel Polynesia consistentes en humedades bajo la cubierta invertida e inundación de la entrada, cuya cuantificación se dejaba para ejecución de sentencia. También reconoce un crédito de La Reserva frente a Bruesa de 3.504.024 euros (1.364.024 euros, por defectos, omisiones y excesos; y 2.140.000 euros, de penalidad por retraso en la terminación). Pero rechaza la compensación entre el crédito reconocido a Bruesa y el reconocido a La Reserva.
Y el Supremo estima el recurso de La Reserva con una argumentación sorprendente:
La sentencia de apelación aprecia que, frente al crédito reclamado por la contratista correspondiente a las obras del Hotel Polynesia, existían partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas, que cifra en un importe total de 1.364.024 euros. Con ello estima una de las pretensiones ejercitadas por la demandada en su contestación, que objetó, entre otras excepciones, que del crédito reclamado por la contratista por la ejecución de esas obras debía reducirse el importe correspondiente a esas partidas no ejecutadas y a las facturas duplicadas o erróneas. Pero, como denuncia la demandada ahora la recurrente (La Reserva), apreciar esta objeción no podía conllevar el reconocimiento de un crédito por ese importe, que no había sido reclamado, sino la reducción del crédito de la contratista por la ejecución de esas obras, en cuanto que la excepción fue que el crédito que le correspondía a la contratista era inferior al reclamado por la existencia de partidas no ejecutadas y facturas duplicadas o erróneas. La estimación de esta objeción no podía dar lugar a otra cosa que a la reducción del crédito de la contratista demandante. Si en vez de ello se le reconoce a la demandada un crédito por el importe de lo que debía ser aminorado del crédito de la contratista demandante, al margen de que pudiera considerarse improcedente, es cuando menos una extralimitación del objeto litigioso, pues la demandada no lo había pedido. Razón por la cual cabe apreciar una incongruencia extra petitum…
Y en cuanto a la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC
En primer lugar, y como consecuencia de la estimación del motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal, hemos de centrar este motivo en la procedencia de la compensación del crédito de penalización por retraso que se reconoce a la propietaria de la obra (2.140.000 euros). La Audiencia niega la procedencia de esta compensación por la prohibición del art. 58 LC . Pero, como se afirma en el recurso, esta prohibición de compensación no opera en supuestos, como el presente, de liquidación de una relación contractual. Así, esta sala expresamente ha excluido del régimen de prohibición de compensacióndel art. 58 LC los casos en que la compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes ( sentencia 428/2014, de 24 de julio ). En realidad, más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto ( sentencia 188/2014, de 15 de abril ). Eso sí, como también explica el recurrente, la liquidación operaría en el seno de cada uno de los dos contratos de obra. En concreto, en el contrato de obra del Hotel Polynesia, en el que frente al crédito de la contratista, que tras la estimación de los motivos primero y cuarto del recurso infracción procesal había quedado reducido a 2.772.132 euros, la propietaria de la obra puede deducir el importe correspondiente a las penalizaciones por retraso en la terminación de la obra, que se había cifrado en 2.140.000 euros. De tal forma que el crédito que resulta a favor de la contratista es de 632.132 euros. Lógicamente, a esta suma habría que añadir el crédito que la contratista tiene por las obras del Hotel Hydros de 1.892.452,73 euros, lo que arroja un saldo final de 2.524.584,73 euros…

Ahora, como consecuencia de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación, el crédito por las obras del Hotel Polynesia ha quedado reducido a 632.132 euros, y se mantiene el crédito de 1.892.452,73 euros por las obras del Hotel Hydros. La naturaleza de los dos créditos reclamados, esencialmente el precio adeudado por las obras realizadas por el contratista, junto con las objeciones formuladas por la demandada en su contestación y reconvención, que guardan relación con la improcedencia de algunas partidas y facturas reclamadas, además de la procedencia de descontar y compensar penalizaciones e indemnizaciones por una defectuosa ejecución de los trabajos, y, sobre todo, que la sentencia estima sustancialmente las pretensiones de la demandada y reduce el importe del crédito del contratista a un 15%, aproximadamente, respecto de lo solicitado en la demanda, ponen en evidencia la razonabilidad de que la cantidad objeto de condena no devengue intereses desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia de apelación conforme a lo previsto en el art. 576.2 LEC . Es en esta sentencia en la que sustancialmente se determinó el crédito de la demandante, sin perjuicio de que, como consecuencia de la aplicación de la prohibición de compensación del art. 58 LC , no se procediera a la compensación judicial de los créditos que reconocía a una y otra parte.


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Cláusula claim made



La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al presente caso determina que el motivo, y por tanto el recurso, deba ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Conforme a la definición de siniestro contenida en el artículo preliminar, y según también los apartados 2.1 y 2.2 del artículo 1 de las condiciones generales de la póliza, el seguro de responsabilidad civil contratado por el arquitecto con Asemas en noviembre de 1995, que con sus prórrogas se mantuvo en vigor hasta el 31 de diciembre de 2009, cubría las reclamaciones judiciales efectuadas al asegurado durante la vigencia de la póliza "sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad, y ello aunque el contrato sea prorrogado".

2.ª) Aunque la sentencia recurrida considere "discutible" (párrafo segundo del fundamento de derecho tercero) que dicha cláusula limitativa respete los requisitos del art. 3 LCS , lo hace como una mera hipótesis que no integra su razón decisoria, única que puede ser objeto de impugnación en casación (en este sentido, sentencia 874/2010, de 29 de diciembre , y las que en ella se citan, y sentencia 134/2018, de 8 de marzo ). Por tanto, ha de entenderse que la sentencia recurrida considera que la cláusula limitativa sí se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito, extremos que por demás quedan también comprobados por esta sala.

3.ª) Como en recurso resuelto por la sentencia de pleno 252/2018 , también aquí la cláusula controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara "durante el periodo de vigencia de la póliza" se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación ("sin perjuicio de la fecha en que hubiera tenido lugar el hecho que motive su presunta responsabilidad"); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de nacimiento de la obligación, por más que la redacción de esta retroactividad temporalmente ilimitada fuese manifiestamente mejorable si se hubiera sustituído la fórmula "sin perjuicio" por una expresión más precisa.

4.ª) En consecuencia la sentencia recurrida, al considerar nula la cláusula en cuestión por no cumplir un requisito (que la limitación temporal no excluyera las reclamaciones hechas en el año posterior a la vigencia de la póliza) que en realidad no era exigible para esa concreta modalidad por serlo únicamente para las de futuro, se opone a la doctrina jurisprudencial fijada al respecto por esta sala.

5.ª) No es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida que considera una cuestión nueva, introducida por vez primera en su recurso de apelación, la de la cobertura retroactiva ilimitada del seguro, que según dicha parte no fue alegada por la aseguradora al contestar a la demanda: primero, porque la decisión sobre la validez de una cláusula de delimitación temporal necesariamente exige una interpretación conjunta y sistemática de todo el contenido del contrato de seguro relativo a esa cuestión, conforme al art. 1285 CC , que tiene al juez por principal destinatario; y segundo, porque la falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación no fue realmente una cuestión nueva planteada por vez primera en apelación, pues en su contestación a la demanda la ahora recurrente ya aludió expresamente a una sentencia ( SAP Madrid, de 24 de marzo de 2010 ) sobre un caso similar al presente por versar sobre una cláusula de naturaleza retroactiva cuya validez, según dicha sentencia y lo alegado con mayor o menor precisión por la aseguradora, dependía (a diferencia de las de futuro) de que el plazo de extensión retroactiva de la cobertura respecto de hechos generadores ocurridos antes de la vigencia de la póliza tuviera la duración mínima de un año.

6.ª) Por último, tampoco es óbice a la estimación del motivo el argumento de la parte recurrida sobre la restricción consistente en exigir que la reclamación fuese "judicial" cuando resulta que el art. 73 LCS se refiere únicamente a "reclamación" sin más, ya que dicha parte, que demandó como perjudicada tras reclamar judicialmente después de que expirase la vigencia de la póliza, no presentó ninguna reclamación no judicial durante su vigencia y, por tanto,carece de un interés legítimo para suscitar esta cuestión.

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Sentencia Blablacar de la Audiencia Provincial de Madrid: Blablacar no es Cabify


Agnes Varda

Blablacar se defendió de la demanda por competencia desleal de una asociación de transportistas diciendo que el servicio que prestaba era el de poner en contacto entre sí a particulares que viajan en su propio coche y que tienen plazas libres y particulares que quieren viajar y no tienen coche y están dispuestos a compartir los gastos con el dueño del coche. Blablacar sí es un ejemplo exquisito de “economía colaborativa” consumer-to-consumer donde la plataforma – Blablacar – no se transforma en un prestador de servicios que utiliza a los particulares como falsos trabajadores:
Por lo que respecta al fondo, señala la contestación a la demanda que la actividad de COMUTO es la de prestador de servicios de la sociedad de la información en el sentido de la Directiva 2000/31/CE que no tiene que ser previamente autorizada ni puede someterse en España a mayores restricciones que las que tiene en Francia, de acuerdo con el principio de control de origen. Dichos servicios también son servicios de la sociedad de la información según la LSSI y no están sometidos a autorización previa. En lo que afecta al objeto de la controversia, señala la contestación a la demanda que "BlaBlaCar" no realiza actividad de transporte público de viajeros ni intermedia a tal efecto. La LOTT solo regula la intermediación para el transporte de mercancías. La intermediación en el transporte de personas se regirá por la legislación de turismo - artículo 22 LOTT - y aunque se desarrollase una actividad de agencia de viajes tampoco sería necesaria ninguna licencia administrativa, de acuerdo con la Directiva 2000/31/CE , con la LSSI y con la Ley 17/2009 de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Tampoco es necesaria ninguna licencia administrativa en la Comunidad de Madrid tras la modificación de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación de Turismo de la Comunidad de Madrid operada por la Ley 8/2009, de 21 de diciembre, de medidas liberalizadoras y de apoyo a la empresa madrileña. Tampoco la actividad que se presta a través de "BlaBlaCar" es de transporte público puesto que no se trata de un transporte retribuido. Dicha actividad es de transporte privado particular. Los usuarios no prestan servicio alguno. Sus desplazamientos atienden a necesidades personales y no están remunerados por lo que quedan comprendidos en los artículos 101 LOTT y 156 ROTT.
La Audiencia desestima completamente los argumentos de la asociación de transportistas y acoge los de Blablacar. De interés es lo que dice la Audiencia respecto de la calificación que merece la actividad de Blablacar: Blablacar no es un transportista ni presta servicios de transporte. Pero eso no empece para que pueda ayudar a las partes a hacer más segura la transacción actuando como agente de pagos (recibiendo la participación en gastos del viajero – con lo que asegura al dueño del coche que cobrará – y entregándola, una vez deducida la comisión de la plataforma – al dueño del vehículo cuando se ha comprobado que se ha prestado el servicio)
El recurso hace supuesto de la cuestión, pues parte de que los acompañantes contratan un servicio de transporte con el conductor para llegar a la conclusión de que este "servicio" es controlado por COMUTO. Sin embargo, no se acredita la existencia de precio alguno. Lo que perciben los usuarios que disponen de su vehículo es una participación en los gastos del viaje que desean realizar en su propio interés. No se presta ningún servicio de transporte público discrecional por el conductor. Por otra parte la gestión de los gastos compartidos del viaje no convierte a COMUTO en empresario de transporte cuando no hay tal servicio y cuando se trata de una actividad que, en realidad, sirve a sus fines de explotación de la plataforma, generando confianza en los usuarios, que realizan el viaje compartido en su propio interés. El hecho de que se asegure el propósito serio de los usuarios de compartir el viaje no supone que se realice una actividad de prestación de servicios de transporte o que COMUTO se convierta en empresario de transporte. 
En concreto, por lo que se refiere a las modalidades de pagos, cobertura de seguro u otros servicios la Comunicación de la Comisión "Una Agenda Europea para la economía colaborativa", de 2 de junio de 2016, destacaba que estos aspectos no constituyen por sí mismos una prueba de influencia y control del titular de la plataforma sobre el servicio subyacente (que aquí no es tal servicio de transporte público discrecional remunerado sino un viaje compartido entre usuarios): En cambio, las plataformas colaborativas pueden estar solamente asistiendo al prestador de los servicios subyacentes al ofrecer la posibilidad de realizar determinadas actividades que son auxiliares con respecto a los servicios principales de la sociedad de la información ofrecidos por la plataforma como intermediaria entre el prestador de los servicios subyacentes y sus usuarios (p. ej., modalidades de pago, cobertura de seguro, servicios postventa, etc.). Esto no constituye por sí mismo una prueba de influencia y control por lo que respecta al servicio subyacente. COMUTO no controla los aspectos esenciales de la actividad desarrollada por los usuarios de la Plataforma "BlaBlaCar". El seguro de viaje AXA: garantía de llegada a destino. Se trata de un seguro contratado por COMUTO IBERIA para cubrir a conductores y pasajeros y con garantías adicionales a las del seguro obligatorio del conductor. Tampoco este hecho transforma el viaje compartido en un servicio de transporte discrecional. Por otra parte, el que se contrate un seguro del que resulten beneficiarios los usuarios no supone otra cosa que ofrecer incentivos para el uso de la plataforma, que es el interés de COMUTO. Nos remitimos a lo indicado en el apartado anterior… la recomendación de lugares de encuentro entre usuarios no es más que una actividad auxiliar que carece de trascendencia alguna
En fin, en cuanto a la fijación de la aportación del viajero a los gastos del viaje,
En efecto, COMUTO pone en contacto usuarios interesados en realizar un viaje establecido por éstos a su conveniencia, y son los usuarios quienes deciden si comparten o no el viaje y con quién lo comparten. Tampoco se percibe ninguna remuneración pues, como se desprende del informe RB acompañado a la contestación de COMUTO, la aportación por kilómetro que se considera adecuada no va más allá de satisfacer el coste medio del viaje. Y, por último, tampoco COMUTO fija la aportación sino que la fijan los usuarios. Es más, el establecimiento de unos límites máximo y mínimo no tiene por objeto ejercer ninguna influencia decisiva en las condiciones del viaje - en cuanto no fija la aportación concreta - sino que su objeto es evitar que la aplicación sea utilizada precisamente para realizar una actividad remunerada ajena a la finalidad de dicha plataforma, que es poner en contacto a los usuarios interesados en compartir un viaje. Se trata por lo tanto de una previsión directamente relacionada con el uso de la plataforma, evitando su uso fraudulento, no encaminada a controlar la actividad fuera de la red. Y, finalmente, lo que percibe COMUTO es una remuneración por el uso de su plataforma, no por la prestación de servicios de transporte.

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El consejero dominical de una administración pública


This is a detail from the Serie del Corpus Christi, a series of 17th century paintings depicting Corpus Christi celebrations in colonial Cusco, Peru)

Paz-Ares, en su trabajo sobre “Identidad y diferencia del consejero dominical” (en Estudios Homenaje a Gaudencio Esteban y Rodríguez Artigas, 2017, II, pp 39 a 191, pp 72-73) llama la atención sobre el conflicto que soportan los consejeros que han sido designados por una administración pública que ostenta una participación en el capital de una sociedad anónima o limitada cuando tienen que adoptar un acuerdo en el seno del consejo en el que el interés social y el interés de la administración pública que lo ha designado entran o pueden estar en conflicto. Dice Paz-Ares que “con frecuencia se sienten plenamente legitimados para hacer valer los intereses públicos de las administraciones que han procurado su acceso al consejo, con resultados no siempre coincidentes con el interés social”. Y recoge una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 12 de enero de 2007 en la que
El consejo de una sociedad gestora de un aparcamiento municipal se había reunido para valorar si aceptaba un incremento del canon concesional propuesto por el Ayuntamiento. Los “consejeros dominicales” designados por el municipio, que naturalmente sentían como obligación defender la propuesta municipal, lograron sacar adelante el acuerdo, que luego sería impugnado por los socios privados por entender que aquéllos no debieron haber participado en la deliberación por hallarse en una situación de conflicto de interés. La Audiencia de Málaga desestimó la demanda de impugnación mostrando cierta deferencia por los consejeros que defendían el “interés público”, aun cuando éste poco tenía que ver con el “interés social”, al que naturalmente convenía no aumentar sus costes operativos. 
En Alemania, por ejemplo, hasta hace no mucho tiempo existían múltiples ordenanzas municipales y leyes presupuestarias de los Länder que expresamente preveían que las corporaciones territoriales tenían derechos de instrucción imperativa sobre los consejeros que hubieran designado en las sociedades mercantiles, anónimas o limitadas, participadas por ellas. Es cierto que, al final, la disputa se ha saldado reconociendo la primacía del derecho federal y, en concreto, de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece la independencia del miembro del consejo de vigilancia y su no sujeción a instrucciones, pero la propia discusión ilustra la asimetría de expectativas.
La sentencia de la Audiencia es errónea. El carácter público del interés del Ayuntamiento es irrelevante a efectos de determinar si el acuerdo, adoptado con el voto decisivo del consejero dominical del Ayuntamiento es contrario al interés social y, del mismo modo, si el consejero debió abstenerse de participar en la votación porque sufría un conflicto de interés por cuenta ajena. En este sentido, el caso es idéntico al de Central Lechera Asturiana.

Este conflicto se plantea en todas las sociedades participadas por el Estado o por una Comunidad Autónoma o un Ayuntamiento. En el caso de las del Estado, la legislación aplicable a las sociedades mercantiles estatales (SME, aquellas controladas por el Estado en el sentido de que el Estado tiene más del 50 % del capital, como es el caso de Aena a través de Enaire o porque el sector público es “dominante” en el sentido de las normas sobre grupos de sociedades) es muy completa y regula específicamente la posibilidad de que el Ministerio que “tutela” a la sociedad imparta instrucciones a la sociedad y, para todas las sociedades participadas por el Estado – aunque no controladas por éste como ocurre, por ejemplo, con Red Eléctrica Española donde la participación del Estado es minoritaria – se prevé la legitimidad del Ministro para dictar instrucciones a los consejeros designados por el Estado como accionista significativo. Por tanto, con mayor razón, el Ministro puede dar instrucciones a los consejeros de una SME.

Pues bien, el art. 228 d) LSC, como es sabido, deriva del deber de lealtad de los administradores el de “desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros”. El Artículo 173.2 de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece que “El Ministerio de Hacienda, por medio de (la) Dirección General (de Patrimonio), podrá dar a los representantes del capital estatal en los consejos de administración de dichas empresas las instrucciones que considere oportunas para el adecuado ejercicio de los derechos inherentes a la titularidad de las acciones. De modo que se está ante un caso en el que la regulación legal de las participaciones públicas en sociedades de capital permite la derogación de una norma de la Ley de Sociedades de Capital para todos los consejeros dominicales de la administración pública. Y el art. 115 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público añade – ¡para las SME! – que si el Estado designa como consejero a un “empleado público”, éste quedará exento de responsabilidad como administrador – frente a la sociedad y, quizá, también frente a terceros – porque la responsabilidad recae sobre “la Administración General del Estado que lo designó” y que, si ha concurrido “dolo o culpa o negligencia grave” en la actuación del empleado público en su desempeño como administrador, la Administración podrá exigirle la responsabilidad correspondiente por los daños y perjuicios. 

Además, los artículos 178 y 179 de esa misma Ley 33/2003 prevén que el Ministerio pueda dar instrucciones, no ya a los consejeros, sino a la sociedad de capital misma, pero, se aclara, sólo pueden darse tales instrucciones en casos excepcionales, debidamente justificados y sólo respecto de sociedades controladas íntegramente por el Estado, esto es, no respecto de cualesquiera sociedades mercantiles estatales (SME). 

Así, el art. 178 dice que
1. En casos excepcionales, debidamente justificados, el Ministro al que corresponda su tutela podrá dar instrucciones a las sociedades previstas en el artículo 166.2 (las "sociedades mercantiles estatales con forma de sociedad anónima cuyo capital sea en su totalidad de titularidad directa o indirecta de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos"), para que realicen determinadas actividades, cuando resulte de interés público su ejecución”
2. Cuando las instrucciones que imparta el ministerio de tutela impliquen una variación de los Presupuestos de Explotación y Capital de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, el órgano de administración no podrá iniciar la cumplimentación de la instrucción sin contar con la autorización del órgano competente para efectuar la modificación correspondiente.
Como se deduce de su simple lectura, la emisión de instrucciones vinculantes por parte del Ministro
  • se dirige a la SME íntegramente participada, no a los consejeros dominicales de la SME
  • sólo son aparentemente legítimas en casos excepcionales y han de contar con una justificación expresa
  • no se trata de indicar el sentido de la votación de un acuerdo en un órgano social con un determinado contenido sino de "encargar” a la SME la realización de “determinadas actividades” cuya ejecución se considera de interés público.
Por lo tanto, el precepto parece que no se relaciona tanto con el art. 228 d) LSC como con la imposición de de medidas por el socio mayoritario de una sociedad a ésta que perjudican al “interés social”. De ahí que el gasto correspondiente deba estar previsto en los presupuestos de explotación y capital que han de elaborar las SME y se requiera de autorización administrativa en caso contrario.

Lógicamente, el art. 179 de la Ley 33/2003 libera de responsabilidad a los administradores de las SME que actúen en cumplimiento de las instrucciones recibidas. El precepto se refiere, expresamente, a la responsabilidad de los administradores ex LSC (se remite al antiguo art. 133 LSA que regulaba la responsabilidad de los administradores en términos semejantes al actual art. 236 LSC).
Los administradores de las sociedades a las que se hayan impartido instrucciones en los términos previstos en el artículo anterior actuarán diligentemente para su ejecución, y quedarán exonerados de la responsabilidad prevista en el artículo 133 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas si del cumplimiento de dichas instrucciones se derivaren consecuencias lesivas.
Ahora bien, como ha señalado Paz-Ares en el trabajo citado más arriba (pp 52-53) dado que se trata de sociedades mercantiles estatales íntegramente participadas por el Estado, estamos ante una sociedad de socio único - un grupo plano en la terminología de Paz-Ares - por tanto, y a pesar de las limitaciones recogidas en el artículo 178 de la Ley 33/2003, nada impide al Estado dar instrucciones con cualquier contenido a los administradores de estas sociedades íntegramente participadas. Como dice Paz-Ares
"Dado que su aplicación está limitada a sociedades completamente participadas por el Estado - sólo estas están comprendidas en el art. 166.2 LPAP - nada hay de exorbitante ni en la autorización al Ministro del ramo para dictar instrucciones imperativas ni en la exoneración de responsabilidad de los administradores. De hecho, una vez reconocida expresamente la obligatoriedad de las instrucciones colectivas por el art. 161 LSC, las reglas previstas en los citados preceptos deben considerarse de aplicación general a las instrucciones omnilaterales, con independencia, por tanto, de que se dicten en el seno de una empresa pública o privada, en circunstancias excepcionales o normales... (salvo que)... al marcon constitucional (estatutario)... se hayan incorporado o deban incorporarse interesses de otros stakeholders"
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lunes, 1 de abril de 2019

Los primeros bancos de Pensilvania



Por lo visto, hacia finales del siglo XVIII, existía en Pensilvania un único banco: el Banco de Norteamérica. Tan rentable que los comerciantes – cuáqueros mayormente – que se sentían excluidos del gobierno y de los préstamos del mismo, promovieron la constitución de uno nuevo: el Banco de Pensilvania. Ya pueden suponerse cómo sentó la cosa a los accionistas del Banco de Norteamérica. Dice Schwartz que no sólo porque aparecía alguien con quien habrían de repartir las rentas monopolísticas de las que estaban disfrutando, sino porque temían que se produjera una huida descontrolada de sus depósitos hacia el nuevo banco. En efecto, el capital del Banco de Pensilvania podía desembolsarse por los suscriptores de sus acciones, bien “en una moneda de circulación general” (lo que equivalía a dólares de plata española) “bien en pagarés del Banco de Norteamérica”.

Como puede suponerse, la mayor parte de los suscriptores de las acciones del Banco de Pensilvania eligieron la segunda opción, lo que significaba que “cuando esos pagarés se presentaran al cobro en las oficinas del Banco de Norteamérica, éste se quedaría sin reservas de oro o plata”
William Seton, el cajero del proyectado Banco de Nueva York, que estaba de visita en Filadelfia, escribió a Alexander Hamilton el 27 de marzo: "Se ha retirado oro y plata en tales cantidades que ha habido que suspender las operaciones de descuentos durante quince días…. de manera que, por el bien de todos, fue absolutamente imprescindible abandonar la idea de un nuevo banco, y unirnos en torno al viejo banco para ayudarle a superar el golpe recibido".
El problema parecía ser, pues, que no había suficiente capital para varios bancos, aunque en realidad, hay que suponer que esos pagarés los habían emitido contra los depósitos, no contra el capital del Banco de Norteamérica, de manera que, como dice la autora, nada impedía que, con dos bancos en funcionamiento, los particulares confiaran las monedas de oro y plata guardadas en cajas fuerte a las dos instituciones. Al parecer, el oro y la plata escaseaban en los EEUU por el déficit comercial que mantenían con Gran Bretaña en esos años – hacia 1780/90 -, déficit que se tornó superávit en pocos años. El Banco de Norteamérica siguió repartiendo grandes dividendos durante la década hasta que se dieron cuenta de que no les convenía ser tan generoso con sus accionistas:
"Otra consecuencia probable de dos altos dividendos sucesivos había de tomarse en consideración; ¿no sería probable que indujera a otros a entrar en un negocio que rendía tan pingües beneficios, y si esos otros hacían una oferta ventajosa a los legisladores, ¿no sería probable que el Estado de Pensilvania acabara dando una autorización para abrir otro banco?
Recuérdese que estamos en la época en que las corporaciones, como “criaturas del Estado” necesitaban de una autorización singular emitida por el Rey o por el Parlamento para quedar constituidas como personas jurídicas. Pero, obsérvese que, en EE.UU. el otorgamiento de un charter ya no va asociado a privilegios monopolísticos.

El Estado de Pensilvania tuvo, en 1792 un superávit y, además, no tenía deuda porque había vendido tierras públicas. De modo que quiso invertir en el Banco de Norteamérica una suma notable (en parte, exigiendo al Banco que le diera un préstamo para suscribir las acciones del propio banco ¡negocio prohibido mucho después, claro!). No llegaron a un acuerdo y el gobierno de Pensilvania
El estado llegó a un acuerdo con la nueva institución, el Banco de Pensilvania, al que otorgó una autorización para operar por veinte años…  y utilizó posteriormente como su agente fiscal. El gobernador suscribió un millón de dólares en nombre del estado, pagando parte con deuda pública del gobierno federal de propiedad del estado al valor fijado por el parlamento; parte en especie; y el resto con los fondos de un préstamo de 250.000 dólares del propio banco.
El caso es que la competencia no sentó mal al Banco de Norteamérica. Parece que la demanda de servicios y préstamos bancarios crecía tanto que había negocio para los dos.

Y entonces aparece el Banco de Filadelfia. Primero, como una “non incorporated association”, lo que quiere decir que funcionaban como si fueran una sociedad anónima pero sin el reconocimiento de su personalidad jurídica porque carecían del charter o autorización estatal. El grupo de promotores eran comerciantes de menor envergadura y, para atraer a este tipo de inversor, las acciones tenían un nominal más pequeño pero la demanda de sus acciones fue espectacular entre septiembre y diciembre de 1803, se había desembolsado un total de 1 millón de dólares de capital a base de acciones de 100 dólares de valor nominal. El nuevo banco tuvo éxito y se comportó de forma cooperativa con los preexistentes en la ciudad y con los creados en otros lugares, por ejemplo, aceptando los pagarés emitidos por el Banco de Norteamérica y el Banco de Pensilvania. Pero éstos, especialmente el segundo, no correspondieron lo que llevó al Banco de Filadelfia a “retaliar” sacando sus fondos en oro y plata del Banco de Pensilvania y presentando inmediatamente al cobro en oro o plata cualquier pagaré emitido por el Banco de Pensilvania. Además, solicitó al Estado de Pensilvania una autorización para operar como banco “incorporado”. Con tal solicitud, el conflicto de interés en el que se encontraba el Estado quedaba de manifiesto: otro banco significaba más competencia para los preexistentes y menos rentabilidad para los accionistas de éstos y el Estado de Pensilvania era un accionista principal del banco de igual nombre. Todo el mundo era consciente de cuál era la cuestión. Dice la autora que se leyó en la cámara parlamentaria el siguiente texto
Dado que que la íntima conexión y unión de intereses pecuniarios entre un gobierno y las grandes instituciones monetarias tiende a crear una influencia, favorable a las segundas y altamente perjudicial para el primero. Siendo el deber del gobierno consultar al público y actuar en bien de todos, con frecuencia el cumplimiento de este deber se ve dificultado si los intereses del gobierno se vinculan a los de las instituciones que disfrutan de un privilegio monopolístico y cuya prosperidad depende de que se excluya la existencia y se supriman instituciones similares. En tales casos, el gobierno se identifica con estas instituciones, y los instrumentos que favorecen y extienden el comercio, las manufacturas y la agricultura por igual en todo el estado en aras del bien común se malogran con demasiada frecuencia por esta peligrosa y antinatural unión.
Aunque la cámara aprobó la autorización del nuevo banco (a cambio de una sustanciosa cantidad de dinero para el Estado y una participación en el propio capital), los del Banco de Pensilvania reaccionaron y consiguieron que se suspendiera la autorización hasta que la cámara hubiera oído el memorial correspondiente que estaban preparando, memorial que llamaba la atención sobre el perjuicio para el valor de las acciones del Estado en el Banco de Pensilvania que suponía la intensificación de la competencia. Lo que siguió fue una auténtica subasta entre los promotores del Banco de Filadelfia y los del Banco de Pensilvania para conseguir la autorización o su denegación. Las ofertas consistían en atribuciones a fondo perdido al Estado, préstamos gratuitos y participación en el capital social mediante la suscripción de acciones a un tipo ventajoso para el Estado. El Banco de Filadelfia ganó la partida.

Dice la autora que la resistencia a la incorporación de nuevos bancos desapareció prácticamente una vez que ya había 3 en la ciudad, señal de que, con tres, el mercado era lo suficientemente competitivo como para que un nuevo entrante no tuviera tantos incentivos para entrar en el mercado ni los incumbentes tanto temor a ver reducida significativamente la rentabilidad de su negocio. El cuarto banco incorporado fue el Banco de los granjeros y mecánicos (Farmers’ and Mechanics’ Bank). No hubo tanta oposición pero
La oferta de incentivos monetarios a cambio del otorgamiento de una autorización, que empezó siendo una iniciativa voluntaria, pasó a ser considerada como un complemento necesario de cualquier solicitud de autorización. El comité de la cámara decidió que, dado que los peticionarios buscaban una autorización con fines de lucro, el Estado tenía derecho a exigir el pago de una cantidad por los privilegios que confería.

Anna J. Schwartz, The Beginning of Competitive Banking in Philadelphia, 1782-1809, 1987

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viernes, 29 de marzo de 2019

Los negocios jurídicos por los que una sociedad limitada adquiere sus propias participaciones no son nulos en todo caso


En la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 se ha desestimado el recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que había rechazado anular un negocio jurídico por el cual dos de los cinco socios de una sociedad limitada entregaban a ésta sus participaciones en la misma a cambio de recibir participaciones – propiedad de la sociedad limitada – en otra sociedad. La sociedad limitada, a su vez, transmitió inmediatamente las participaciones adquiridas a otros socios. Esta operación sirvió para ejecutar el acuerdo alcanzado entre todos los miembros de una familia para distribuirse los bienes que habían recibido de su padre.

El ponente justifica así que no se declare la nulidad del negocio jurídico y, por tanto, que no se obligue a la restitución recíproca de las prestaciones: El art. 40.1 de (la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995, aplicable al caso ratione temporis)
restringía la posibilidad de que la sociedad de responsabilidad limitada pudiera adquirir de forma derivativa sus propias participaciones a tres supuestos:… Fuera de estos casos, aunque no lo dispusiera expresamente la Ley, se entendía que la transmisión era nula de pleno derecho, por aplicación del art. 6.3 CC.
En realidad, lo que es nulo es el contrato que articula la transmisión a la sociedad de sus propias participaciones. pero la sentencia se limita a reproducir lo que dice la ley.
Este efecto es el que prevé ahora expresamente la norma que ha sucedido al reseñado art. 40 LSRL, en concreto, el apartado 2 del art. 140 delTexto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Si analizáramos aisladamente la permuta instrumentada en una de las escrituras de 2 de julio de 2007, por la que Dolores, Enriqueta y Asunción transmitieron a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio del 100% del capital social de Cerrada Biel, S.L., deberíamos concluir que se trataba de una adquisición derivativa por parte de Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, que no estaba incluida en ninguno de las excepciones del art. 40.1 LSRL. Por lo que podría declararse nula. 
Pero, en el presente caso, este negocio de trasmisión (la permuta de participaciones), no puede analizarse aisladamente, sino en el conjunto del entramado negocial. En la misma notaría y el mismo día (2 de julio de 2007), los componentes de la familia (la madre y los seis hermanos) y las sociedades familiares, llevaron a cabo una redistribución de sus derechos sobre el patrimonio familiar, proveniente principalmente de la herencia del padre. Para redistribuirse las participaciones sobre las sociedades familiares (Barues Zaragoza, S.L., Cerrada Biel, S.L. y Barues Vivienda, S.L.), el mismo día se firmaron cuatro escrituras públicas, que forman un entramado contractual, que responde a esa causa. Una de ellas era la permuta por la que Dolores, Enriqueta y Asunción transmitían a Barues Zaragoza, S.L. sus participaciones sociales en esta sociedad, a cambio de todas las participaciones de Cerrada Biel, S.L., que hasta ese momento eran titularidad de Barues Zaragoza, S.L. Esta permuta, que suponía la adquisición derivativa por Barues Zaragoza, S.L. de sus propias participaciones, era un paso intermedio e instrumental para transmitir estas mismas participaciones a otros miembros de la familia por un precio equivalente al valor de lo permutado. Esta (segunda) transmisión se documentó en otra escritura otorgada a continuación, ese mismo día, por la que Barues Zaragoza, S.L. vendía dichas participaciones propias (2.400) a Soledad, Teresa y Wenceslao (800 a cada uno de ellos), por un precio 2.400.000 euros. De tal forma que, como subraya la sentencia recurrida, la sociedad apenas llegó a ostentar la titularidad de sus propias participaciones, pues las trasmitió inmediatamente, en cumplimiento del acuerdo de redistribución de participaciones sociales entre los miembros de la familia. 
Esto impidió que se llegara a generar el riesgo que se pretende evitar con la prohibición, que es la merma de la integridad del capital social. La ratio de la norma (art. 40.1 LSRL) responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales, que no se ha visto afectada en un caso como el presente, en que la adquisición fue meramente instrumental y la tenencia tan fugaz que duró lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor. La tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia.
Esta sentencia es importante porque es de sobra conocido que la prohibición del art. 140 LSC es una salvajada jurídica que sólo se entiende porque algún miembro de la comisión general de codificación decidió que había que fastidiar a los que constituyesen una sociedad limitada – ya que no tenían que pagar a un experto independiente para valorar las aportaciones no dinerarias – prohibiendo a ésta adquirir sus propias participaciones. Pantaleón y otros hemos propuesto una interpretatio abrogans del precepto del art. 140 LSC que es, probablemente inconstitucional en cuanto ordena la nulidad de negocios jurídicos perfectamente legítimos que no tienen ningún efecto perjudicial para nadie. Por tanto, la sentencia debe ser bienvenida y leerse en el sentido de que cuando un negocio sobre las propias participaciones no genere ni riesgos para la integridad del capital social ni riesgos para la posición de los socios en el gobierno de la sociedad, no podrá pretenderse la nulidad del negocio si el objetivo perseguido por las partes con el mismo es legítimo.
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Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho, Jónsi & Alex - Boy 1904

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jueves, 28 de marzo de 2019

La ampliación del lapso de memoria: la mutación que nos hizo definitivamente humanos


Foto: Exploring Africa

Resumo el pequeño trabajo que se cita más abajo ¿Cuántas sílabas se pueden reproducir correctamente tras haberlas oído una sóla vez? Siete, dijo Hermann Ebinghaus en 1885. Y este resultado se ha reproducido posteriormente: la memoria inmediata es capaz de reproducir siete elementos. Siete es el número “mágico” de Miller. Aunque tendemos a mejorar en las pruebas que miden la inteligencia general, esta cifra no cambia. Tampoco en lo que se refiere a los sexos. Y, curiosamente, en otros primates – chimpancés – las pruebas realizadas indican que pueden retener 5 elementos y otros simios 4. Los delfines, entre 4 y 5, las ratas 4 y las palomas 4.

En 2005 algunos autores sugirieron que en la especie humana se produjo una mutación que aumentaba la duración de la memoria inmediata y que se produjo en un pasado relativamente reciente. Una forma de refutar la hipótesis pasaría por realizar estudios experimentales con los pueblos de cazadores-recolectores que subsisten en la actualidad, como los Hadza de Tanzania. La idea es que si estos seres humanos viven hoy como lo hicieron nuestros antepasados hace decenas de miles de años, “su capacidad de memoria podría ser similar” a la que tenían nuestros antepasados. “Además, no conocen la lectura ni la escritura ni los números y no viven en sociedades basadas en la información” de manera que su cultura no habría podido influir – recuérdese la coevolución de cultura y genética – en el rendimiento y funcionamiento de su cerebro.

Otra cuestión es por qué la memoria inmediata es tan limitada. Algunos autores explican que puede ser el “precio” que se paga a cambio de tener un mecanismo de recuperación de la información almacenada en la memoria a largo plazo más eficiente.

Según Coolidge y Wynn (2005) “una mutación genética afectó a las redes neuronales hace aproximadamente entre 60.000 a 130.000 años y aumentó la capacidad de memoria operativa general o almacenamiento fonológico”. Tal mutación – dicen – “afectaría en última instancia la capacidad general de memoria operativa y el lenguaje"… “este desarrollo fue la pieza final en la evolución de la capacidad de razonamiento, el lenguaje y la cultura”. Porque tal mayor capacidad de retención inmediata debe ser “una condición necesaria para el pensamiento simbólico” de manera que “presiones selectivas contribuyeron al crecimiento de la misma” y, con ella, de la “introspección, la autorreflexión y la conciencia”. Un indicio de que así podrían haber ocurrido las cosas es que se produjo una “explosión cultural” hace aproximadamente 50 mil años.

Majid Manoochehri, The evolution of memory span: a review of the existing evidence

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miércoles, 27 de marzo de 2019

Apoderamientos otorgados por administradores mancomunados


San José, siglo VIII. Fragmento de mosaico de la antigua basílica De San Pedro. Museo Pushkin, Moscú

Esta Dirección General ha admitido la inscripción de las facultades que, por vía de poder, los administradores mancomunados otorguen en favor de sí mismos para actuar solidariamente… al establecer los estatutos un sistema de representación por el que los administradores deben proceder mancomunadamente, es necesario, salvo excepción tasada, el concurso de ambos para la plena validez de los actos (cfr. artículos 156, 237 y 1694 del Código Civil y 129 y 130 del Código de Comercio), por lo que la falta de consentimiento de alguno de ellos impide su válida formación; pero sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento eficaz en derecho.

Esta afirmación de la DGRN parece no distinguir entre poder y mandato. Si se trata de determinar la forma en la que dos administradores mancomunados han de ejercer el poder que les confiere su posición de administrador (representación orgánica), la concurrencia de ambos sólo es necesaria para la realización de actos con contenido representativo, esto es, para la celebración de contratos y otros negocios jurídicos con terceros que vayan a desplegar sus efectos sobre el patrimonio de la sociedad – sobre la persona jurídica de la que son representantes –. Es un exceso decir que la “falta de consentimiento de alguno de ellos impide “la plena validez de los actos” sin explicar qué tipo de “actos” es del que se trata. Por ejemplo, ad intra, en relación con la gestión de la empresa social, cualquiera de los administradores puede dar órdenes a los empleados o tomar cualquier decisión perfectamente valida si entra dentro de las competencias de gestión de los administradores. Y lo propio cabe decir, probablemente, en relación con la convocatoria de la junta o cualquier otro acto de “ejecución” del contrato social tal como la ejecución de acuerdos sociales, mientras se permanezca en la esfera interna de la sociedad. Sin perjuicio de considerar que los dos administradores mancomunados tienen el deber de actuar coordinadamente también en la esfera interna – una concreción de su deber de diligencia – no se entendería que si uno de los dos administradores hace dejación de sus deberes y no coopera con el otro para convocar la junta, por ejemplo, o para pagar los dividendos a los socios o para reclamar a un socio los dividendos pasivos o el cumplimiento de la prestación accesoria, la actuación unilateral de uno de los dos administradores mancomunados “no valga”. Aún más cuando se trata de conductas obligadas para la sociedad (como la convocatoria de una junta para reducir el capital o disolver la sociedad en caso de pérdidas o formular las cuentas etc). Continúa la DGRN

De conformidad con este razonamiento, en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que el poderdante tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el propio apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación de uno de los administradores conjuntos al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada -a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe- (cfr. artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores). Las mismas conclusiones son aplicables en relación con la posibilidad de modificación del poder o con la exigencia de responsabilidad frente al otro, casos en que cada administrador podrá ejercitar sus facultades específicas frente al otro.

Este Centro Directivo ha puesto de relieve la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en vía de principios, que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado. Tal conclusión de principio se matiza por esta Dirección General con argumentos de tipo práctico, atendiendo a las dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo).

Lo que este Centro Directivo ha rechazado es que puedan los administradores mancomunados, como tales, otorgarse poder para seguir actuando conjuntamente, en su cualidad de apoderados, con base en una representación voluntaria, y con las mismas facultades que ya podían ejercitar como representantes orgánicos (vid. Resoluciones de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2012, para el caso de administrador único que se otorga poder a sí mismo; y de 10 de junio de 2016, para el supuesto de administradores mancomunados). Así, carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación -conjunta- (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil). De otro lado, la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya exadministrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados.

Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación.
En el supuesto del presente recurso es determinante el hecho de que las facultades mancomunadas que se atribuyen al administrador apoderado don B. B. se le confieran para su ejercicio de forma conjunta con cualquier otra persona que tenga las mismas facultades pero excluyendo en todo caso al otro administrador mancomunado, don A. E. C., de modo que deberá ejercitarlas conjuntamente con cualquier otro apoderado que tenga la misma facultad conferida. Por todo ello, la calificación impugnada, en los términos en que ha sido expresada, no puede ser mantenida. Cuestión distinta es la que se plantearía en caso de que don A. E. C. dejara ser administrador mancomunado, pero se trata de una cuestión que no ha sido planteada en dicha calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)
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Operación acordeón aprobada por mayoría: no se inscribe si no va acompañada de verificación del balance por el auditor


Respecto de la protección de acreedores esta Dirección General ha entendido que para que pueda acceder al Registro la reducción de capital por pérdidas sin que el balance aprobado haya sido objeto de verificación y por tanto sin que se haya verificado la concurrencia de los datos de hecho que lo justifiquen, es imprescindible que, al menos, la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial… En el caso concreto de este expediente, y aunque el acuerdo se ha adoptado únicamente por la socia cuyas participaciones representan el setenta y cinco por ciento del capital social, se produce la neutralidad requerida en beneficio de terceros pues el capital final resultante es superior al inicial.

Por lo que se refiere a las repercusiones de la referida operación para los socios, aun cuando en estos supuestos de la llamadas «operaciones acordeón» se refuerza el derecho a la asunción preferente de las nuevas participaciones, que habrá de respetarse «en todo caso» y permite a los socios, a través de su ejercicio, mantener esta condición y su misma cuota de participación preexistente tanto en el aspecto patrimonial como en el corporativo, no puede evitar que se produzcan determinadas consecuencias, que pueden llegar en el caso de que la reducción sea a cero, según admite el artículo 343 de la Ley, a su exclusión como socio. Y si bien este resultado no es objetable, en cuanto la propia junta general podría acordar ante la situación patrimonial de la sociedad su disolución definitiva, sí debe hacerse sin mengua del derecho del socio a su cuota en el haber social, por lo que en cuanto pretenda disminuirse o suprimirse el capital social por razón de pérdidas, habrán  de resultar justificadas contablemente con las señaladas garantías previstas por el legislador, so pena de quedar en otro caso aquella exclusión al arbitrio de la mayoría.

Por ello, en principio, las pérdidas deberán ser acreditadas en su existencia y cuantía mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente  anteriores al acuerdo y aprobado por la junta general, previa verificación de aquél por los auditores de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si no lo estuviere, por el auditor que al efecto designen los administradores, el cual habrá de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la existencia de «cualquier clase de reservas» en el balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción de capital a cero, conforme a la prohibición establecida en el artículo 322.1 de la Ley… pues la circunstancia de haber sido adoptados por mayorías más o menos amplias y no por unanimidad obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, en su caso, pierdan su posición en la sociedad mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada)… De esta doctrina resulta que en el presente caso no puede prescindirse de la verificación del balance, toda vez que el acuerdo ha sido aprobado únicamente por la socia que ostenta la titularidad de participaciones que representan el 75% del capital


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