La regulación de las plataformas

foto Martínez Cledera

En otra entrada, resumí un trabajo que, a mi juicio, explicaba muy bien el futuro de la regulación; en muchas otras, he criticado regulaciones de Derecho Privado que se han promulgado en España y parte de sus comunidades autónomas y, en muchas otras me he ocupado de la llamada economía colaborativa.

En estos días, ha saltado la idea de que AirBnB podría ser tan perjudicial para el bienestar social como Uber – si se acepta que Uber puede ser perjudicial para el bienestar social. Por aclarar: Uber es una empresa innovadora cuyo software mejora la vida de los consumidores y, por tal razón, debe descartarse cualquier regulación que impida poner ese software a disposición de los ciudadanos que quieren ir de un sitio a otro rápida y cómodamente y hacerlo a precios más bajos que los que actualmente pagan. Mis objeciones van dirigidas a las distorsiones que el modelo de empresa de los dueños de Uber puede generar sobre los empresarios existentes en el mercado y el tipo de trabajadores y relaciones contractuales que su objetivo de ser una empresa integrada verticalmente puede provocar.

Las plataformas no son mercados donde solo hay consumidores en el lado de la oferta y en el de la demanda

Las críticas a AirBnb provienen del hecho de que, como no podía ser de otra manera, lo que empezó siendo un mercado consumer-to-consumer C2C (donde en el lado de la oferta hay particulares que alquilan su casa que no usan y en el lado de la demanda hay particulares que quieren alquilar por unos pocos días una casa que no quieren usar más allá) se está convirtiendo en un mercado business-to-consumer B2C (donde en el lado de la oferta hay empresarios o profesionales que ofertan el producto que, a través de la plataforma, adquieren los consumidores). Eso mismo pasó con eBay, está pasando con Amazon y pasa con todas las plataformas que ponen en contacto oferta y demanda creando nuevos mercados y reduciendo los costes de transacción. Si los particulares son oferentes poco eficientes, vendrá alguien – profesional – que lo hará mejor. ¿Cómo? Aprovechando las economías de escala y de división del trabajo.

Pongamos un ejemplo inventado*. Las primeras casas que se ofrecían en Granada en la plataforma AirBnb las ofrecían particulares que vivían en Granada pero tenían una segunda vivienda de la que no obtenían renta alguna. O una renta muy baja porque la alquilaban por años y conforme a la LAU. Surge la oportunidad de negocio como surgió la de las casas rurales hace 20 o 30 años. Empiezan a usar AirBnb para alquilar la casa. Al cabo de algunas experiencias, se dan cuenta de que es una pesadez ocuparse de la gestión del alquiler; que hay que estar atenta al anuncio, contestar a las peticiones de información, asegurarse de la limpieza y buen estado de la vivienda, entregar y recoger las llaves etc y que, a veces, las cosas salen mal. Aparece entonces un agente de la propiedad (API) emprendedor que sugiere a estos propietarios que él podría encargarse de la gestión en AirBnb a cambio de una parte de los ingresos. El API se encarga de todo. A él le cuesta mucho menos porque, de todas formas, está todo el día enganchado a internet, contestando correos electrónicos, gestionando visitas a inmuebles y tiene personas a las que puede encargar la limpieza y el mantenimiento de las viviendas. Animado por el éxito, el API empieza a buscar activamente pisos que pudieran alquilarse “bien” en AirBnb. Y, de nuevo, tiene ventajas competitivas porque “ve” decenas de pisos todos los días. 

El resultado es que, al poco o mucho tiempo, los APIs se han hecho con la mayor parte de la oferta disponible en Granada para alquileres vía AirBnb. No han comprado los pisos, obviamente,

pero lo que se suponía que era una plataforma para desintermediar se ha convertido en la fuente de ingresos para un nuevo intermediario.

Los intermediarios, que tan mala fama tienen en la España anticapitalista, son una bendición porque son “armas de destrucción masiva” de ineficiencias, de costes de transacción. Las zanahorias que no compre un intermediario, se quedan sin recoger. Y si el agricultor no las vende directamente al consumidor es porque hay costes de transacción que se lo impiden. AirBnb, naturalmente, tiene que “querer” a esos API porque le permiten aumentar enormemente la oferta disponible para los consumidores que entran en su plataforma y reducen, seguramente, el número de consumidores insatisfechos.

Comparen el modelo de negocio de AirBnb con el de Idealista. En Idealista, sobre todo, se compran y venden pisos entre particulares. El modelo de Idealista no ha derivado a uno donde sólo se anuncian profesionales de la intermediación en la venta de viviendas porque no hay ni las economías de escala ni las ventajas de la especialización que hay en los alquileres de corta duración. Poner el anuncio no es tan costoso y el volumen de la transacción (y de la comisión del intermediario) es significativo, de modo que compensa al vendedor-particular, asumir los costes que, por otro lado, no requieren de especialización alguna. Todos sabemos vender nuestra casa. En el de Milanuncios o en el de Wallapop, puede que nunca se profesionalice la oferta, precisamente, porque los costes de poner el anuncio son bajos, se utiliza muy de cuando en cuando el “mercado” para vender “el resto de los acopios” que los humanos hacemos para nuestro consumo (art. 326.4 Código de Comercio) y, sobre todo, porque un intermediario no reduce los costes de transacción suficientemente. Pero, sin duda, si Wallapop tiene decenas o centenares de millones de potenciales clientes, vendedores profesionales de objetos de segunda mano aparecerán y se harán con la mayoría de esos clientes.

La conclusión es que los mercados entre particulares no son sostenibles si hay costes de transacción significativos en el lado de la oferta o en el lado de la demanda.

Lo natural es que esos mercados se llenen de profesionales en el lado de la oferta y lo que eran transacciones C2C se conviertan en transacciones B2C. Se reducen así los costes de transacción y aumenta el volumen de los intercambios.

Y ahí es donde está el problema que parece preocupar tanto a algunos alcaldes en el caso de AirBnb. Que el volumen de los intercambios aumenta y las ciudades más turísticas se convierten en grandes establecimientos de hostelería o parques temáticos donde no vive nadie que no viva de servir al turista. A lo mejor, hay que dar por perdida la batalla (Venecia) y no preocuparse tanto porque Amsterdam se convierta en un Disneyland-Paris 2. Estoy seguro de que los americanos lo viven con menor ansiedad que los europeos.

No pasa nada porque “nadie viva ya en Barcelona” o en el casco antiguo de Granada. Gracias al turismo vive buena parte de la población, se mantienen los monumentos y, sobre todo, se aviva la vida cultural y los espectáculos porque algo más que la Sagrada Familia hay que ofrecer al turista que pasa una semana en una ciudad. Y los que viven en los barrios no turísticos tienen un gran parque temático en perfecto estado de revista al lado de casa. Lo que es ridículo es quejarse porque el precio de las viviendas suba. De eso se trata ¿no? No hay una ciudad en el mundo en la que se paguen buenos sueldos y en la que el precio de la vivienda no sea más alto que en las otras ciudades del mismo país. Que se lo digan a uno de Badajoz o Cádiz cuando viene a Madrid.

Se han propuesto muchas medidas para

regular la actividad de estas plataformas

Mi intuición me dice que hay que distinguir claramente las que intercambian bienes de las que intercambian servicios. La evolución que hemos explicado en relación con las plataformas en las que se intercambian bienes se produce, casi desde el comienzo, en las que se intercambian servicios por dinero. Salvo casos excepcionales, la profesionalización por parte de los oferentes es inevitable por las mismas economías de escala, de especialización a las que hemos hecho referencia. Alguien puede empezar a llevar a otros en su coche a cambio de un precio para sacarse unos euros, pero, si le va mal, dejará de hacerlo y si le va bien acabará por dedicarse profesionalmente a ello. Lo mismo cuando se hacen “chapuzas” en casas o cuando se prestan servicios más profesionales.

La segunda distinción importante a efectos de la regulación es la de los mercados C2C y los mercados B2C. Las plataformas que conocemos incluyen ambos por la evolución que hemos descrito hasta aquí. Y ambos pueden convivir durante mucho tiempo en una misma plataforma.

A nuestro juicio, una regulación inteligente – y fácil de hacer cumplir porque basta regular a las plataformas – debe pasar por liberalizar absolutamente los mercados C2C y regular ordinariamente los mercados B2C.

Liberalizar absolutamente los mercados C2C no significa – lo dejamos claro – que la plataforma carezca de responsabilidad alguna frente a los que demandan los bienes y servicios que otros particulares ofrecen a través de su plataforma. Pero esa es una cuestión de la que nos ocuparemos en otro lugar si nos apetece. Mi impresión al respecto es que nihil novum sub sole y que las categorías generales y tradicionales del Derecho Privado dan respuesta adecuada a los problemas de incumplimiento o a los daños que puedan sufrir los que se proveen de bienes o servicios a través de estas plataformas.

Liberalizar absolutamente los mercados C2C

significa que dejemos que se apliquen las normas generales (las del Código Civil – ni siquiera las del Código de Comercio – ) a esas transacciones y que no impongamos trabas administrativas o fiscales a los intercambios entre particulares. Por tanto, ningún requisito sobre la “calidad” del inmueble ofrecido, sobre cláusulas del contrato de alquiler, sobre la forma de ejecutarlo, sobre las garantías, sobre nada de nada. Si el inquilino monta una juerga que daña a los vecinos (inmisiones), el dueño responderá de acuerdo con la ley de propiedad horizontal y con las reglas sobre inmisiones y responsabilidad extracontractual. Si el inquilino destroza el ascensor, lo propio. Y si los vecinos no quieren que se alquilen por días los pisos del inmueble, que lo establezcan así en los estatutos de la comunidad antes de que ningún vecino empiece a hacerlo. Esos covenants son los que permitieron a los norteamericanos en los años sesenta a impedir que los negros pudieran irse a vivir a barrios blancos hasta que se declararon inconstitucionales por el Tribunal Supremo, pero, habrán adivinado que no hay problema alguno de constitucionalidad porque pongamos en los estatutos de la comunidad que en ella no se pueden desarrollar determinadas actividades, entre ellas, la de alquiler por días o semanas.

Y si hay demasiados particulares que alquilan habitaciones o pisos, pues nada, a fastidiarse. El artículo 10 CE nos garantiza a todos, Señora Colau, el derecho al libre desarrollo de la personalidad que, en relación con el art. 33, significa en este aspecto que Vd no puede impedirme alquilar una habitación de mi casa porque a Vd se le desbarate el control sobre el número de turistas que hay en Barcelona. Es más, antes de prohibirme hacerlo, debería Vd prohibir que atraquen cruceros en el puerto de Barcelona. Ahí no hay ningún derecho fundamental en juego y, en el alquiler de habitaciones por particulares, sí.

Sirva este párrafo de advertencia a los nuevos izquierdistas que comparten con los antiguos su anticapitalismo pero que se diferencian de éstos en que están dispuestos a organizarnos la vida a los ciudadanos hasta en cuestiones tan nimias como a quién dejamos dormir en nuestra casa.

En fin, cuando digo liberalizar absolutamente me refiero a que Hacienda no debería exigir a estos particulares ni darse de alta en el IVA ni emitir facturas ni nada de nada. Si quiere llevarse una parte de los ingresos de estos particulares, lo que tiene que hacer Hacienda es imputar una renta presunta a cualquier inmueble que no esté ocupado exclusivamente por el titular. Aumentar los impuestos sobre la propiedad de inmuebles en España, dicen los expertos, no es una mala idea. Y los Ayuntamientos, estoy seguro, estarían encantados. Este impuesto induciría a los propietarios de casas vacías a ponerlos en alquiler por días, semanas o años. En este sentido, se revela de nuevo la contradicción en  la que incurren estos nuevos izquierdistas: no quieren que haya pisos vacíos pero tampoco quieren que la gente los alquile como pueda.

En relación con las plataformas B2C, han de

regularse ordinariamente

lo que significa que cualquier profesional que ofrezca bienes o servicios a través de una plataforma ha de cumplir con las normas administrativas, fiscales, laborales etc que ordenan su actividad. Que utilice una plataforma para vender sus servicios no altera en absoluto el juicio. De nuevo, las reglas generales del Derecho privado son suficientes para explicar la eventual responsabilidad de la plataforma intermediaria.

Aquí la diferencia está – en lo que a la regulación se refiere – en si la plataforma es un mero intermediario entre profesionales o empresarios y consumidores o la plataforma es el oferente profesional de esos bienes o servicios a los consumidores. De los oferentes de bienes – Amazon – no nos ocuparemos más. De los oferentes de servicios, es lo que distingue a Uber de otras plataformas: aunque en Uber convivan conductores amateurs y profesionales, la existencia de los primeros no justifica que libremos a Uber de cumplir con toda la regulación aplicable a la prestación de esos servicios cuando los conductores no sean amateurs. Y si los conductores trabajan con ajenidad y dependencia para Uber, considerarlos como trabajadores por cuenta de Uber y aplicar la regulación laboral. Naturalmente, no tendrá que aplicarse tal regulación respecto de los conductores que sean verdaderos autónomos – porque no haya ajenidad o dependencia – o respecto de los amateurs que, de nuevo, deberían quedar liberados de cualquier regulación significativa, es decir, deberían quedar sometidos a la misma regulación que los que ofrecen la posibilidad de compartir los gastos en un viaje y se ponen en contacto a través de una plataforma. Ya sé que los dos casos no son iguales pero, si se tiene en cuenta que estos amateurs acabarán abandonando la actividad o convirtiéndose en profesionales, no perdemos nada porque actúen “desreguladamente” durante un período de tiempo. Como hacen los británicos con los autónomos: hasta que no facturan un determinado volumen, no tienen que emitir facturas ni cobrar IVA etc. Llámenlo vacaciones regulatorias anticipadas.

Y si en la regulación hay concesiones administrativas o monopolios, lo que habrá que pensarse es en liberalizar el sector. No en dar un permiso excepcional a Uber que no sería sino un privilegio.

Contra lo que podría parecer, esta regulación es hacedera y puede aplicarse a bajo coste gracias, precisamente, a que las plataformas tendrían incentivos para desarrollar el software que permita distinguir entre profesionales y consumidores (y cargar a los primeros y no a los segundos), de modo que pueda identificarse fácilmente a quién hay que regular y a quién hay que dejarlo en paz. Los casos de fraude (empresarios que se disfrazan de consumidores) pueden detectarse fácilmente con el procesamiento de big data. Y, la profesionalización, reducirá los problemas de incumplimientos y facilitará la vigilancia por parte de las autoridades locales en relación con la “paz social” en un determinado barrio. Es decir, una regulación liviana de las plataformas puede ser suficiente.

Conclusiones

1. Si queremos ser consecuentes con el art. 10 CE que considera “fundamento del orden político y de la paz social” “el libre desarrollo de la personalidad” de los individuos (no el desarrollo de Barcelona), los mercados entre consumidores deben liberalizarse absolutamente y no someterse al cumplimiento de requisito alguno de carácter administrativo, fiscal o regulatorio en general. La aplicación de las normas civiles generales es suficiente.

2. Las plataformas tienen que poder distinguir entre oferentes-consumidores y oferentes-profesionales.

3. Los mercados de bienes con forma de plataforma no necesitan de especial regulación.

4. Los mercados de servicios profesionales con forma de plataforma tampoco necesitan especial regulación, pero la plataforma puede tener que convertirse en empleador, en el sentido del Estatuto de los Trabajadores, si los oferentes de los servicios trabajan con “ajenidad y dependencia” para la plataforma.

5. No se pueden poner puertas al campo. Las ciudades turísticas serán ciudades turísticas. Y con mil millones de futuros turistas chinos, mejor relajarse y disfrutar.