Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016.
Cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días,
tal estipulación aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.
El Tribunal discute que fuera un uso. la verdad es que sería irrelevante, porque se trataría de un uso contra legem. Pero es que, además, y a los efectos de los artículos 2 y 50 C de c, no pueden considerarse usos normativos – equivalentes a una norma de derecho supletorio legal – los elaborados y aplicados sólo por una de las partes de una relación contractual.
Pero, en materia bancaria, lo de los usos es muy peculiar. El Tribunal explica la “historia” remitiéndose a las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (el único negociado del Banco de España al que los bancos privados toman por el pito de un sereno)
Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un “uso bancario”, establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que “la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario”. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.
La Audiencia asemeja esta cláusula a las de redondeo al alza que ya han sido consideradas abusivas.
Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011,
Pero, es que además, son contrarias a las normas reglamentarias sobre transparencia
Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que "los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no".
La conclusión
Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de 5 transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula.
Cláusula que prohíbe al prestatario hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista
Las partes alegaron
Alega la parte apelante que tal prohibición es claramente una limitación al principio de propiedad, que es una restricción a la libertad de propiedad que no tiene razón de ser pues la hipoteca es un derecho real con eficacia erga omnes, por lo que no resulta afectado por la posible transmisión del bien. Y que lo mismo ocurre con las hipotecas posteriores, pues su ejecución no elimina o extingue la hipoteca anterior. También, conforme al art. 13 LAU, la ejecución hipotecaria provocará la extinción del arrendamiento. Cita en su favor la STS de 16 diciembre 2009. La parte apelada estima que tal cláusula no es contraria ni al art. 33 CE ni al art. 348 CC, y sin embargo tiene un sólido fundamento en el art. 219 RH, y en los arts. 1129 CC y 693.2 LEC, en cuanto la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, como es la disminución del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Por otro lado señala que el art. 13.1 LAU, garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada los primeros cinco años del contrato en el caso de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria, por lo que el acreedor hipotecario se ve perjudicado al reducirse posibles licitadores ante un arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. Minusvaloración de la vivienda que disminuye, generalmente, la garantía de la hipoteca. También sostiene que el art. 219.2º RH recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 LH.
El Tribunal considera
Debemos diferenciar la prohibición de arrendar sin consentimiento del acreedor, del resto de negocios que caen bajo la misma prohibición, hipotecar, gravar, vender o cualquier otro negocio que transmita la posesión a terceros de la finca hipotecada. Tal diferenciación obedece a que sobre el arrendamiento existen normas que justifican, en determinadas circunstancias, la validez y razonabilidad de dicha cláusula.
Efectivamente, en una interpretación sistemática del art. 1129 CC en relación con el art. 219 RH, se pone en evidencia que el valor de la finca puede verse disminuido por un arrendamiento (que según la STS 16 diciembre 2009 debe limitarse a los arrendamientos de vivienda) en ocasión o circunstancias que revelen como finalidad primordial del arrendamiento causar la disminución de su valor, y establece a tal efecto una presunción que admite prueba en contrario…
Pero la que es sometida a consideración del tribunal es la que consta, sin ninguna limitación, en la cláusula 5.2.2.5 de la misma escritura, junto a la prohibición, también genérica y sin limitación o concreción alguna, de la prohibición al prestatario de hipotecar, gravar, vender o arrendar el inmueble sin el consentimiento del prestamista.
Ante esta generalidad y falta de limitación alguna, no sirven los argumentos esgrimidos por la parte apelada que sólo podían justificar su procedencia de una limitación a la facultad de arrendar en los términos expuestos, pero no de una forma total y absoluta. Esa prohibición o limitación a cualquier negocio que implique la transmisión de la posesión, incluyendo ahora también el arrendamiento en cualquier circunstancia, así como la facultad de hipotecar, gravar o enajenar, es tan genérica y absoluta, e implica una cercenación tan relevante de las facultades que integran el dominio que provoca, en beneficio exclusivo de la prestamista y en perjuicio exclusivo del prestatario, un claro desequilibrio en los derechos del prestatario. Este ve limitadas las facultades fundamentales de su derecho de propiedad, que además le impide prácticamente cualquier explotación económica la misma durante, nada más y nada menos, que casi 38 años. Y ello a fin de salvaguardar el valor económico del bien en beneficio de la prestamista para el caso de que hubiera que proceder a la realización de la hipoteca, cuando en realidad no resultaría prácticamente afectada pues cualquier gravamen o carga, incluyendo el arrendamiento tras la reforma del art. 13.1 LAU por la Ley 4/2013, de 4 de junio, se extinguiría con la realización de la dicha hipoteca.
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