En esta entrada, publicada en el blog de la Law School de Columbia, Coffee (ya saben uno de nuestros favoritos) analiza el caso Volkswagen y nos cuenta algunas cosas que no sabíamos: que Volkswagen es reincidente. Que hubo un caso de manipulación de los motores el pasado siglo en los Estados Unidos que afectó a Ford y otras compañías y también, a Volkswagen y que estos casos se saldaron con unas multas que no tenían nada de disuasorias. Ergo, lo raro es – se pregunta Coffee – que cuando Volkswagen adoptó la decisión de volver a manipular los motores de sus vehículos diesel para cumplir con los severos requisitos de la legislación californiana, no acabara decidiendo que valía la pena incumplir la ley porque, incluso si los pillaban, la multa sería inferior al coste de cumplir con la ley.
A continuación, se pregunta por qué esas multas no son disuasorias y recuerda los límites a su elevación dado que, al final, quienes las pagan no son los que cometen materialmente la infracción, sino los accionistas dispersos de las grandes empresas, accionistas que son, en última instancia, los ahorradores para su pensión u otros inversores institucionales. Estos, que están diversificados, tienen pocos incentivos para vigilar de cerca el comportamiento moral y conforme a la ley de los que dirigen y gestionan las empresas. Además, las multimillonarias multas que han caído sobre los grandes bancos norteamericanos aumentan el riesgo de que el contribuyente tenga que rescatar más bancos y, en último extremo, si hay responsabilidad limitada por las deudas sociales, una compañía sobreendeudada no se verá disuadida de cometer ilegalidades puesto que no se puede caer más bajo que en la quiebra y liquidación de la compañía.
Hacer responsables personalmente a los directivos es muy costoso. Coffee da una razón que nos ha parecido especialmente interesante: para sancionar a un individuo (a diferencia de los acuerdos con las autoridades a las que nos tienen tan acostumbrados los norteamericanos) requiere probar el dolo o la culpa personal del directivo y, a menudo, eso no es tan fácil. Además, las posibilidades de derivar la responsabilidad indemnizatoria o pecuniaria del directivo sobre la compañía – o la compañía de seguros de D & O – son amplias.
De ahí que Coffeee proponga utilizar la retribución de los administradores para elevar los incentivos de éstos a asegurar el cumplimiento en el seno de la organización que dirigen. Y echa mano de una institución medieval: la responsabilidad colectiva o del grupo para inducir el comportamiento correcto por parte de los miembros del grupo. En la Edad Media, a menudo, las “naciones” de comerciantes eran responsables de los incumplimientos de sus miembros en relación con un comerciante local de la ciudad o país donde la “nación” tuviera su corporación. Y había represalias, esto es, si un comerciante genovés no pagaba una deuda en Amberes, los demás comerciantes genoveses podían verse obligados a pagar por él pero, si un comerciante flamenco hacía lo propio en Génova, sus paisanos podían verse igualmente obligados a pagar por él. La responsabilidad colectiva tiene el mismo sentido que la atribución de responsabilidad a cualquier tercero distinto del causante del daño o del contratante incumplidor. Las compañías de seguro, por ejemplo, actúan como garantes del cumplimiento del asegurado porque tienen incentivos para vigilar la conducta de éste y elevar la prima si observan que ha aumentado el riesgo y, en sentido contrario, rebajar la prima cuando el asegurado da señales de que se ha convertido en un riesgo “mejor” porque la probabilidad de incumplimientos se ha reducido.
Coffee propone que
“el Derecho podría imponer una sanción colectiva a todos los directivos de la compañía con independencia de que sean o no culpables personalmente de la infracción… siempre que la infracción supere un cierto umbral de gravedad. Por ejemplo, se podrían suspender automáticamente todos los bonus, los programas de opciones sobre acciones o la entrega de acciones y los incentivos retributivos semejantes durante un plazo de algunos años. Esta amenaza de responsabilidad colectiva disuadiría a los ejecutivos de todos los niveles y les incentivaría para asegurarse de que la compañía cumple con las normas.
Añade Coffee algo que tiene especial interés y es que la sanción que recibiría el directivo incumplidor sería más elevada: se ganaría el desprecio y la animadversión de sus compañeros a los que habría hecho incurrir en una pérdida económica significativa.
Al leer esto me acordé de lo que me contó un directivo para explicarme por qué se cambió de empresa. Uno de sus clientes – de los clientes asignados al grupo que dirigía este directivo – dejó de pagar a la compañía alegando dificultades financieras. Los máximos ejecutivos no querían ser duros con ese cliente porque se trataba de una empresa muy bien conectada políticamente y muy bien conectada en los “salotto buono” de la capital de España. ¿Con qué cara iban a jugar al golf los miembros del consejo de administración con la familia dueña de esa empresa después de haberle embargado sus propiedades y haber ejecutado las garantías? De manera que los máximos ejecutivos decidieron asumir la pérdida. Naturalmente, la pérdida la soportaron también los miembros del equipo de ese directivo que se quedaron sin bonus ese año porque éste dependía de que se cobrase efectivamente a ese cliente. El directivo, tras levantar la voz en el Consejo de Dirección, se cambió de empresa no antes sin decir a sus jefes que lo más intolerable de su decisión es que sus subordinados – los del directivo – se iban a quedar sin bonus ese año a pesar de que habían trabajado duramente para conseguir los objetivos marcados. Y, por tanto, que le habían dejado a él a los pies de los caballos. Les dijo otras cosas, por ejemplo, que si en vez de ser quien era el cliente hubiera sido otro, sin tantos contactos, no habrían tomado la misma decisión. La presión de tus iguales es la más efectiva para hacerte cumplir las reglas.
La propuesta de Coffee tendría una ventaja añadida, derivada también de la peer pressure: los más proclives al riesgo serían controlados por los que están en mejores condiciones de hacerlo. Si mi bonus depende sólo de lo que yo gane (¡en el corto plazo!) mis incentivos para saltarme las reglas son muy superiores a si mi bonus depende, negativamente, de que ninguno de mis colegas se salte las reglas.
Coffee propone una segunda medida – mucho más compleja de articular – para reforzar la protección de los delatores (whistleblowers) en el seno de las compañías. Como es sabido, el 20 % de las denuncias provienen de empleados de la compañía. Coffee propone crear una suerte de fundación – un trust – a la que las empresas que llegan a un acuerdo con las autoridades después de haber sido pilladas cometiendo una infracción grave de las normas aplicables, aportaran un porcentaje de la multa. Los patronos de esa fundación deberían destinar los fondos a pagar el premio a delatores que aportaran información relevante y que, tras su análisis por expertos, se trasladaría a la agencia pública encargada del enforcement de las normas infringidas en el mismo sector de la empresa infractora que hubiera “aportado” al fondo. Coffee cree que la existencia de esta fundación reduciría los costes de los whistleblowers de denunciar a la vez que reduce el trabajo de la agencia estatal encargada de hacer cumplir las normas.
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