Introducción
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2016 – aunque, básicamente, se limita a aplicar al caso lo decidido en sentencias anteriores del propio Tribunal Supremo sentencias de 21 de abril de 2016 (recurso 2574/2012 ) y 25 de abril de 2016 (recurso 3624/2012 ) – tiene gran interés para explicar adecuadamente el razonamiento jurídico correcto en el análisis de las restricciones nacionales a la libertad de establecimiento cuando existe una Directiva que desarrolla los artículos del Tratado que consagran las libertades de circulación y legislación nacional que incorpora esas directivas.
Los hechos
En pocas palabras, la sentencia afirma que la actividad de ITV (Inspección Técnica de Vehículos) es una actividad del sector del transporte y, por tanto, que está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios. La legitimidad de las restricciones administrativas al acceso a ese mercado y al ejercicio de la actividad no puede medirse por lo dispuesto en la Directiva. Ahora bien, eso no significa que no sean aplicables las libertades de circulación del Tratado. Hay que examinar, pues, las restricciones administrativas a la luz de estas libertades y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las han aplicado.
El resultado es que, de acuerdo con la sentencia de este último, que resolvió la cuestión prejudicial correspondiente, la actividad de ITV no entra en la Directiva pero queda sometida a las libertades de circulación porque no puede considerarse una actividad que implique el ejercicio de poderes públicos (aunque las estaciones de ITV pueden inmovilizar vehículos que supongan un peligro para la seguridad vial) y, del análisis correspondiente, se deduce que las restricciones incluidas en la regulación catalana (distancias mínimas entre dos estaciones pertenecientes al mismo grupo de empresas y límites a la cuota de mercado que puede ostentar en el territorio de la Comunidad Autónoma un mismo grupo de empresas) no superan tal escrutinio porque, aunque justificadas por un motivo imperioso de interés general (garantizar la seguridad vial) no son ni adecuadas para tal fin ya que no se ve de qué modo protegen la seguridad vial o a los consumidores ni resultan coherentes con el fin que se dice perseguir (garantizar a los consumidores de zonas con poco parque automovilístico que haya una estación próxima) ya que sólo se imponen a las estaciones de un mismo grupo de empresas.
Los pasos más relevantes de la sentencia son los siguientes:
¿Es aplicable la Directiva Bolkenstein a las ITV?
Todas las partes recurrentes han alegado en sus respectivos recursos que la sentencia impugnada es contraria a derecho al considerar aplicable en el ámbito de las ITV la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios) y la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que transpone a nuestro ordenamiento interno los principios y las disposiciones de la Directiva.
… En la tramitación de los recursos de casación, y a la vista de las alegaciones de las partes recurrentes, esta Sala decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la aplicabilidad de la Directiva 2006/123/CE a las ITV, las cuestiones de si el artículo 2.2.d ) de dicha Directiva, que se refiere a los servicios en el ámbito del transporte, excluye de su ámbito de aplicación a las actividades de ITV (cuestión primera), si -en caso de que las actividades de ITV entrasen en el ámbito de aplicación de la Directiva- podría aplicarse la causa de exclusión prevista en el artículo 2.2.i) de la Directiva (cuestión segunda), si -en caso de aplicación de la Directiva- podrían someterse las actividades de ITV a la previa autorización administrativa (cuestión tercera) y si resulta compatible con la Directiva -y en caso de que no fuera aplicable- con el artículo 43 TFUE , una normativa que supedita el número de autorizaciones de ITV al contenido de un plan territorial en el cual, como motivos para justificar la restricción cuantitativa, figuran los de garantizar la cobertura territorial adecuada, asegurar la calidad del servicio y promover la competencia entre los operadores, incluyendo a tal efecto elementos de programación económica (cuestión cuarta).
La respuesta del TJUE a las cuestiones planteadas, recogida en sentencia de 15 de octubre de 2015 (asunto C-168/14 ), es concluyente en el extremo relativo a la inaplicabilidad de la Directiva de servicios a las actividades de ITV. … de conformidad con el artículo 2.2.i) de la misma, (pero no) por el hecho de considerar que se trata de actividades ligadas al ejercicio de la autoridad pública,
pues aunque el artículo 79.1.c) del Decreto 30/2010 reconoce a los operadores de las estaciones de servicios facultades de inmovilización cuando los vehículos, en el momento de la inspección, presenten deficiencias de seguridad, la sentencia del TJUC advierte (apartado 58) que esa decisión de inmovilización solo puede adoptarse "en los casos establecidos por la normativa aplicable" y "de acuerdo con las instrucciones y protocolos aprobados por la Agencia Catalana de Seguridad Industrial", es decir, bajo la vigilancia directa del Estado a que se refiere el artículo 2 de la Directiva 2009/40/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, relativa a la inspección técnica de vehículos a motor y de sus remolques, que establece que la ITV puede ser efectuada por el Estado, por un organismo público "o por organismos o establecimientos designados por el Estado y que actúen bajo su vigilancia directa, que podrán ser organismos privados debidamente autorizados para ello."
(sino porque)… de acuerdo con el artículo 2.2.d) de la Directiva, se excluyen de su aplicación "los servicios en el ámbito del transporte", y como dicho concepto no está definido en la Directiva, el TJUE delimita su alcance, estimando que el legislador de la Unión europea, al utilizar la expresión de "servicios en el ámbito del transporte", en lugar de servicios de transporte, no restringe la exclusión a los servicios de transporte en si mismos, sino que estima que la exclusión abarca no solo la actividad física de desplazamiento de personas o mercancías, sino también cualquier servicio ligado a dicha actividad de forma inherente, y al respecto considera que la ITV es un requisito previo e imprescindible para el ejercicio de la actividad principal en que consiste el transporte, como se desprende del objetivo de seguridad vial que informa la actividad de ITV.
La aplicación de la libertad de establecimiento
"La sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2015 reconoce (apartados 64 y 65) que, ante la falta de armonización sobre las normas reguladoras del acceso a las actividades de ITV, los Estados miembros son competentes para definir los requisitos de acceso, como confirma expresamente el artículo 2 de la Directiva 2009/40 , que admite que la ITV puede ser efectuada por organismos o establecimientos privados, designados por el Estado, autorizados para ello y bajo su vigilancia, si bien añade el TJUE que el ejercicio de las competencias de los Estados miembros en este ámbito ha de respetar las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado FUE… en particular, lo dispuesto en el artículo 49 TFUE ."
El artículo 49 TFUE prohíbe las restricciones de la libertad de establecimiento que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada que cita la sentencia del TJUE que seguimos, abarcan las medidas adoptadas por un Estado miembro que afecten al acceso al mercado de las empresas de otros Estados miembros, y obstaculizan así el comercio dentro de la Unión europea.
Las restricciones a la libertad de establecimiento impugnadas
En este sentido, advierte la sentencia del TJUE (apartados 68 a 71) que las normas impugnadas en el presente recurso supeditan la expedición de una autorización administrativa a la observancia de los requisitos de que las estaciones de ITV de una misma empresa, o de un mismo grupo de empresas, respeten determinadas distancias mínimas y no excedan de una cuota de mercado superior al 50%, lo que puede constituir un obstáculo y hacer menos atractivo a los operadores de otros Estados miembros el ejercicio de sus actividades en el territorio de la Comunidad Autónoma de Catalunya, constituyendo por tanto una restricción a la libertad de establecimiento a efectos del artículo 49 TFUE
La justificación objetiva de las restricciones
De acuerdo con jurisprudencia reiterada del TJUE, recogida entre otras en las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (asunto C-55/94 - Gebhard), apartado 37 y de 22 de octubre de 2009 (asunto C-438/08 ), apartado 46, las medidas restrictivas del ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado, en este caso de la libertad de establecimiento, deben reunir las cuatro siguientes condiciones para ser compatibles con el Derecho de la Unión Europea:
(En el caso concurren)… las dos primeras condiciones en las restricciones derivadas de las distancias mínimas entre estaciones de ITV y cuota de mercado superior al 50%, pues las mismas se aplican indistintamente a todos los operadores y tiene por objeto, como se desprende de la Exposición de Motivos del Decreto 45/2010, la protección de los consumidores y garantizar la seguridad vial, que de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, tienen la consideración de razones imperiosas de interés general, que pueden justificar restricciones a la libertad de establecimiento.
En cuanto a los otros dos requisitos, la sentencia del TJUE indica que la determinación de su cumplimiento corresponde al juez nacional, como único competente para apreciar los hechos e interpretar la normativa nacional, si bien, a los efectos de facilitar una respuesta útil, el TJUE proporciona determinadas indicaciones a este Tribunal remitente, que ahora examinaremos, finalizando su respuesta a las cuestiones tercera y cuarta en el sentido de que el artículo 49 TJUE se opone a las medidas de límite de distancias y (que el grupo no supere una) cuota de mercado… (del) 50%, salvo que se demuestre la necesidad y proporcionalidad de las mismas.
Señala en concreto el TJUE en respuesta a las cuestiones tercera y cuarta (apartado 3 de la declaración final):
"El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal,
El artículo 74 del Decreto 30/2010 establece una cuota máxima de mercado, al señalar que "la cuota de mercado de cada empresa o grupo de empresas autorizadas para la prestación del servicio de inspección técnica de vehículos en Cataluña no puede ser superior a la mitad del total." El establecimiento de una cuota máxima de mercado no parece guardar relación alguna con el fomento de la seguridad vial, y en cuanto al fin de asegurar la calidad del servicio y en última instancia la protección de los consumidores, debe tenerse en cuenta, como resaltan las conclusiones del Abogado general y la sentencia del TJUE (apartados 75 y 81 respectivamente), que el contenido del procedimiento de ITV está armonizado en el ámbito de la UE, pues la Directiva 2009/40 establece las normas y métodos mínimos comunitarios para la inspección técnica, y en el ámbito estatal, el RD 2042/1994 efectúa una regulación detallada de los tipos y frecuencias de las inspecciones técnicas a que han de someterse los vehículos matriculados en España, por lo que cabe esperar un mismo nivel de calidad de las prestaciones, sin que tampoco apreciamos en este caso justificada la concurrencia del requisito de necesidad y adecuación de la medida para garantizar la realización del objetivo que persigue.
Por su parte, el artículo 75 del Decreto 30/2010 dispone (las distancias mínimas entre estaciones pertenecientes al mismo grupo de empresas) y la Exposición de Motivos del Decreto 45/2010 justifica la medida en la finalidad de evitar que "por razones puramente de rentabilidad del servicio la oferta se concentre excesivamente en una determinada zona, en detrimento de otras áreas del territorio que por tener un parque móvil más reducido queden sin cobertura con el consecuente perjuicio para las personas usuarias", si bien estimamos que la medida carece de aptitud por si misma para cumplir ese objetivo de otorgar cobertura de servicios de ITV a las zonas con parque móvil reducido, pues como advierte el TJUE (apartado 78) esas distancias mínimas no se establecen entre estaciones de ITV de empresas competidoras, sino entre instalaciones de una misma empresa o grupo de empresas.
De acuerdo con lo razonado, procede la anulación de los artículos 74 y 75 -y por conexión con ellos de la disposición transitoria 5ª- del Decreto 30/2010 , sobre cuota máxima de mercado y distancias mínimas de compatibilidad."
Consecuencias de la infracción de la libertad de establecimiento sobre la regulación y gestión de las ITV
A su vez, la sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 (casación 3624/2012 ), tiene en cuenta que las normas de convocatoria y de aprobación de las bases del concurso para acceder a la autorización de nuevas estaciones de ITV, establecidas en la Orden IUE/279/2010, de 7 de mayo, invocan y aplican los preceptos del Decreto 30/2010 anulados, pues en el Anexo de la citada Orden, la base 2ª establece: "(...) Solicitantes No pueden presentarse empresas que superen la cuota máxima de mercado prevista en el artículo 74 de este mismo Decreto 30/2010 o que, en relación con la localización de las estaciones de inspección técnica de vehículos que salen a concurso, no superen las distancias mínimas de compatibilidad previstas en el artículo 75 del mismo Decreto ."
Razona la referida sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 que quedó de manifiesto que la convocatoria contenida en la Orden IUE/279/2010, incluyó requisitos o condiciones previstos en preceptos del Decreto 30/2010 que han sido declarados nulos, de donde se deriva que la convocatoria está viciada de origen y, en consecuencia, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la indicada Orden IUE/279/2010, que ha sido impugnada indirectamente en el presente recurso. En nuestro caso, al haberse anulado la Orden IUE/279/2010 de convocatoria del concurso público para acceder a la autorización de nuevas estaciones de ITV y de aprobación de las bases del mismo, debemos anular también la resolución de 4 de octubre de 2010 del Departamento de Innovación, Universidades y Empresa, que resolvió el indicado concurso.
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