En este trabajo se analizan los estatutos de más de 200 sociedades del tipo LLC, un tipo de relativa reciente aparición en los Estados Unidos y sobre cuya constitución jurídica hay una intensa competencia entre los distintos Estados. El resultado de esa competencia es que los Estados permiten prácticamente cualquier cláusula en los estatutos societarios. La jurisdicción lider – Delaware – sólo impone – como regla imperativa – la de que los administradores están obligados a actuar “de buena fe y de forma equitativa” (“good faith and fair dealing”) que es un estándar de comportamiento mucho menos riguroso que el que deriva del deber de lealtad. Recuérdese que, en nuestro Derecho, el deber de lealtad de los administradores es imperativo (art. 230 LSC) y que no puede ser de otra manera porque permitir a los socios derogar tal exigencia de conducta equivaldría a dejar el cumplimiento del contrato de sociedad al arbitrio de los administradores (art. 1256 CC). El autor encuentra que, cuando a las sociedades se les permite hacer uso de la libertad contractual en su concreción de libertad de configuración estatutaria, aprovechan esta oportunidad. En la medida en que la participación en estas sociedades es voluntaria, no hay razones para limitar la libertad contractual más allá de lo que dispone el art. 1255 CC (volenti non fit iniuria). En concreto,
“dos de cada cinco LLCs reducen o eliminan la aplicación de la doctrina de las oportunidades de negocio y la prohibición de competencia; dos tercios derogan o liberan de responsabilidad a los administradores por infracción del deber de lealtad y casi la mitad hacen lo propio en relación con el deber de diligencia. El veinte por ciento reducen el deber de actuar de buena fe (que no existe en nuestro derecho como un deber independiente) y el diez por ciento priva a los accionistas del derecho a solicitar la disolución de la compañía (un derecho que no está explícitamente atribuido a la minoría en España pero que tienen, a mi juicio, cualesquiera socios minoritarios en los mismos casos en los que tendrían derecho a separarse por justo motivo), que se considera una herramienta fundamental para proteger a los minoritarios frente a mayoritarios opresores.
Además, frecuentemente, los estatutos modifican significativamente las reglas supletorias aplicables a la resolución de conflictos entre socios (arbitraje etc) y, en buena medida, imponen a los minoritarios un drag along; hay frecuentemente cláusulas de tag along en proporción inversa a la existencia de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones. También se limita el objeto social para asegurar que los fondos invertidos no se destinan a actividades distintas de las que llevaron a los socios a invertir (en el 50 % de los casos) y se impone obligatoriamente el reparto de los beneficios en forma de dividendos (más del 50 % en forma de obligatoria distribución de la caja libre de la que disponga de la sociedad pero no en forma de imposición de un dividendo mínimo). No es frecuente (menos del 20 %) que se establezca una duración limitada para la compañía, a pesar de que esa es la forma en la que se protegen, normalmente, los inversores en fondos de private equity. En cuanto al tamaño de la participación de los insiders,
En dos tercios de las LLC constituidas en Delaware y la mitad de las constituidas en Nueva York, los administradores ostentan al menos 2/3 del capital social y en el 45 % y 35 % de las LLC respectivamente, son todos insiders. Solo hay tres casos en los que los administradores no ostenten participación en el capital.
El autor se pregunta, a continuación, si tales modificaciones del derecho supletorio aplicable es producto del ejercicio de la libertad contractual – y, por tanto, “eficiente” – o, más bien denota un fallo de mercado que permite a los socios de control expropiar a los minoritarios. Para decidir sobre esa cuestión, el autor se pregunta – creemos que equivocadamente – si en compensación por la eliminación de las cláusulas estatutarias y la derogación de las protecciones legales de los minoritarios, los estatutos societarios incluyen protecciones alternativas. Pero no vemos por qué la presencia o ausencia de tales protecciones alternativas habría de reflejar que los promotores de esas sociedades ofrecen “compromisos creíbles” de que no utilizarán, en el futuro, la mayor discrecionalidad que les permiten los estatutos para expropiar a los minoritarios.
La suposición del autor no es tan burda distingue entre “socios minoritarios vulnerables” y no vulnerables, calificando como vulnerables a aquellos que “invierten poco en la LLC y es menos probable que obtengan asesoramiento jurídico antes de realizar la inversión”. Pero esta distinción resulta poco útil. Precisamente porque invierten poco, no les compensará asesorarse. Sus pérdidas son limitadas. Y, precisamente porque su inversión es pequeña, los insiders tienen menos incentivos para expropiarlos. Sólo si los insiders pueden expropiar a muchos pequeños inversores deberíamos preocuparnos y, esos casos, están cubiertos como veremos por el Derecho del Mercado de Valores porque implican, normalmente, ofertas públicas. Cuestión distinta es que, a través de las normas propias de los mercados bursátiles alternativos, en donde suelen cotizar este tipo de compañías, exijamos unos estándares mínimos de protección de los inversores en los estatutos sociales.
Dice el autor que estos promotores no ofrecen protección alternativa a las normas legales “clásicas”. El autor reconoce que los inversores pueden protegerse frente al riesgo de expropiación futura aplicando un descuento mayor a las acciones de esas sociedades, esto es, estando dispuestos a pagar un precio menor del que ofrecerían si los estatutos sociales les protegieran más. Si tal fuera el caso, los promotores – los insiders – estarían pagando el precio de esa mayor discrecionalidad y su reputación serviría de garantía implícita de que no se comportarán oportunistamente. Puede existir un problema – un fallo de mercado – semejante al del insider trading. Manne dijo que permitir a los administradores traficar con información privilegiada sería equivalente a remunerarles de esa forma y que podía ser una forma eficiente de retribución. La objeción más eficaz frente a esa propuesta es la que afirma que, como tal, permitir el insider trading es muy ineficiente porque genera una “espiral viciosa”, es decir, conduce a los administradores, en el extremo, a apoderarse de todos los activos e ingresos de la sociedad generando información que sea valiosa para ellos y con la que puedan traficar aunque no aporte ningún valor a la compañía. Que en las salidas a bolsa – o en la constitución de la sociedad cerrada – los inversores puedan protegerse ofreciendo un precio inferior al que ofrecerían en otro caso puede no resolver un problema como el que plantea la liberación absoluta de los administradores de sus deberes de lealtad. De ahí que, sabiamente, el legislador español, concretando el art. 1256 CC como hemos dicho, declare el carácter imperativo del deber de lealtad: no se puede decir en un contrato: “cumpliré las obligaciones que me incumben si me da la gana, esto es, si no me conviene, en cada caso, adoptar una decisión diferente”
Por tanto, sería relevante examinar qué tipo de insiders promueven la constitución de LLC’s (por ejemplo, la LLC se usa como vehículo de inversión al estilo de las GmbH & Co KG en Alemania y sirven a gestores de fondos de private equity para allegar fondos del público para invertir en adquisiciones y reestructuraciones de empresas). Si, por el contrario, la LLC se utiliza como simple alternativa a la constitución de una sociedad limitada, cabe barruntar que los socios incorporarán pactos parasociales que les protejan si van a adquirir o suscribir una participación minoritaria. Es más, de los propios datos aportados por el autor se deduce que, en muchos casos, no hay socios minoritarios a los que proteger – cuando los que están en el control ostentan el 100 % del capital. Y, en otros, es inexplicable que los socios minoritarios no se protejan por vía contractual cuando saben que van a ser minoritarios y que no van a participar en la gestión.
En definitiva, los casos que deben preocuparnos son aquellos en los que, para gestionar una empresa familiar o una típica empresa en la que los socios son, a la vez, trabajadores y van a participar en la gestión, se recurra a formas societarias que eliminan los deberes que nos parecen elementales en una sociedad cerrada en la que los socios pueden afectar, con su conducta, de forma significativa a los demás socios. Y, dentro de estos casos, los que más deben preocuparnos son los cambios estatutarios introducidos durante la vida de la sociedad. A menudo, tales modificaciones estatutarias podrán ser declaradas nulas por abusivas o contrarias al interés social ya que no podrán defenderse sino como una maniobra expropiatoria del socio mayoritario.
El autor reconoce que, en las primeras, la protección que ofrece el derecho del mercado de valores puede ser suficiente para compensar la pérdida de derechos derivados del Derecho de Sociedades. Y su estudio mejora los precedentes porque ¡increíble! utiliza casi trescientos estatutos societarios obtenidos de la litigación (los estudios previos utilizaban los estatutos incluidos en los expedientes depositados en la CNMV – en la SEC –). En España, si el Registro Mercantil tuviera acceso libre y gratuito, muchos más estudios podrían realizarse sobre nuestra práctica estatutaria.
Molk, Peter, How Do LLC Owners Contract Around Default Statutory Protections? (March 25, 2016). 42 Journal of Corporation Law, Forthcoming
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