Más sobre la repetición de lo entregado por el fiduciante en la fiducia cum amico

Palacio del Instituto de Ingeniería de España, Madrid

Francisco Redondo ha publicado un artículo en la Revista Crítica de Derecho inmobiliario en el que comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2016 en la que se reconoce a quien había puesto unas acciones a nombre de otro para ponerlas al abrigo de sus acreeores el derecho a reclamar su restitución a pesar del tenor del art. 1306 CC. Redondo considera correcta la sentencia y expone la doctrina sobre el particular. Redondo dice que los arts. 1305 y 1306 CC constituyen una excepción a la regla general de restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad que expresa el art. 1303 CC. Continúa el autor explicando que la aplicación del art. 1306 CC en los casos de contratos con causa ilícita tiene dos excepciones jurisprudenciales: los supuestos de simulación contractual y los negocios en los que una sola de las partes efectúa prestaciones (STS 30-X-1985 y 14-XI-2008).

“En realidad, más que ante un negocio fiduciario cum amico, nos encontramos ante supuestos de intestación conocidos como negocios de puesta a nombre de otro” (STS 5-VII-1989)… Por ello, como afirma la SAP Madrid 20-V-2013… no existe verdadera transmisión  de la propiedad entre las partes del negocio fiduciario cum amico ni en el de intestación consistente en la puesta a nombre de otro”

con la consecuencia de que si el fiduciario vende a un tercero, éste no adquiere la propiedad.

Y, en relación con la STS de 10 de junio de 2016, afirma que

“nos encontramos realmente ante una tercera excepción a la aplicabilidad del art. 1306 CC… el de los supuestos de prestaciones no definitivas o que el accipiens no recibía para su propio patrimonio, tal como las denomina Delgado Echevarria… razonándolas del siguiente tenor: el código civil alemán excepciona de la exclusión de repetición de la prestación torpe el caso en que la prestación consistiere en contraer una obligación… Con mayor razón debe mantenerse esta misma doctrina para el Derecho español en que no se reconoce el negocio obligacional abstracto.

La aceptación de letra de cambio o la firma de pagaré no es todavía pago (v. art. 1170.2 CC) y es conforme con la idea de los artículos 1305 y 1306 impedir su cumplimiento para evitar con él una atribución patrimonial reprobable.

Generalizando este criterio restrictivo, se ha dicho que no ha de excluirse la repetición de las atribuciones no definitivas, esto es, aquellas que el atributario no ha de retener para siempre según el acuerdo y las que no recibe para su propio patrimonio. Así por ejemplo, las prestaciones en garantía (constitución de prenda o hipoteca, cesión de crédito en garantía etc) serían repetibles aun cuando la obligación garantizada fuera nula por ilicitud de la causa. Lo mismo las cantidades entregadas para ejecución de un mandato ilícito (mientras este no ha sido ejecutado) o las atribuciones fiduciarias: de otro modo, la aplicación de los artículos 1305 y 1306 llevaría a desplazamientos patrimoniales que ni siquiera el contrato habría producido de ser válido…

interpretando restrictivamente el art. 1306… lo que se hubiera dado a virtud del contrato… se hace notar que en contratos como el préstamo o el arrendamiento, lo dado en virtud de él no es el dinero o la cosa, sino la utilización de ellos durante cierto tiempo; en consecuencia, la irrepetibilidad sólo operaría en el tiempo contractualmente previsto para la duración de la prestación.

El supuesto principal es el del préstamo usurario y explica por qué la Ley de Usura no niega al usurero el derecho a que se le restituya el capital. Solo le priva de los intereses (y le obliga a esperar el plazo pactado de vencimiento de la obligación de devolver el capital). Dice Redondo que

“considerando que esta solución legal no es sino concreción para un caso de la regla del art. 1306 podríamos tratar con los mismos instrumentos problemas como el del arrendamiento de prostíbulo sin necesidad de reconocer… el ejercicio de la reivindicatoria al arrendador durante el plazo del arriendo”

En conclusión: en los casos de causa ilícita debida a que se persigue un objetivo de evasión fiscal o un fraude de acreedores, hay derecho a la restitución de lo dado a virtud del contrato

“cuando fue solo el fiduciante el que efectuó entregas, cuando se trate de un negocio simulado, o bien, en realidad, cuando la atribución no haya supuesto una transferencia dominical, como ocurre en el caso… de los negocios… de puesta a nombre de otro. Lo contrario supondría un enriquecimiento injusto para el fiduciario cooperador en el negocio fraudulento”

solución – concluye Redondo – que beneficia a los acreedores del fiduciante (a los que se pretendía defraudar) que podrán atacar así los bienes puestos a nombre de otro.

Francisco Redondo Trigo, Fiducia cum amico, compraventa de acciones e inaplicabilidad del art. 1306 CC

Los efectos de largo plazo del tráfico de esclavos

Amazonas de Dahomey,

Esta columna de Voxeu resume los estudios realizados por economistas e historiadores de la Economía sobre los efectos de largo plazo del tráfico de esclavos africanos. Tras recordarnos que no sólo existió el comercio trasatlántico – aunque fue el más importante – sino que también existió el realizado por los árabes con destino al norte de África y un comercio hacia Oriente – Asia, explica Nunn  los estudios – y cómo se han realizado – que llevan a conclusiones que encogen el corazón.

En apretado resumen: los territorios africanos de donde se extrajeron más individuos (sobre todo varones, otro inconveniente de no ser mujer: tenías más probabilidad de que te capturaran para venderte en América) durante la vigencia de la esclavitud son hoy los más pobres de África. Y, lo que es peor, fue la especial intensidad de la captura de sus habitantes como esclavos lo que produjo la mayor pobreza actual porque esos territorios eran los más ricos de África en su época. Hasta el punto de que, si no hubiera sido por la esclavitud, la renta per cápita en África hoy sería semejante a la de América Latina o Asia.

La reducción de la población y la mayor pobreza subsiguiente no fue la única consecuencia. Otras reforzaron el estancamiento económico: incremento de los conflictos civiles, deterioro de las instituciones políticas y, en particular, una mayor fragmentación étnica, lo que, a su vez, aumenta la probabilidad de conflictos civiles y de tener estructuras políticas subdesarrolladas. Además, el tráfico de esclavos redujo la confianza interpersonal (a menudo era un paisano de tu tribu o pariente el que te entregaba a los traficantes – un 20 % de los casos –) y la confianza general (en cualquier paisano del mismo territorio) que, como sabemos por la literatura sobre el capital social, parece correlacionar muy bien con el nivel de desarrollo económico.

Otras consecuencias culturales importantes de la esclavitud son la extensión de la poligamia. Como – en el tráfico atlántico de esclavos se capturaban varones, quedaban en África más mujeres por varón que en otras zonas lo que hacía racional que un hombre tuviera varias mujeres (no así en el Este de África porque en el tráfico de esclavos hacia Asia, los traficantes no hacían tanto distingo entre varones y mujeres dadas las tareas para las que los empleaban). Hoy, la poligamia está más extendida en África Occidental que en África Oriental. Y, peor todavía, la extensión del SIDA que se vé favorecida por la poligamia se explica igualmente por el tráfico de esclavos. Otras consecuencias menos terribles se reflejan en la foto de esta entrada: las mujeres tuvieron que ocuparse de las tareas que hacían tradicionalmente los hombres, incluida la de ir a la guerra y gobernar.

Moraleja: estos estudios son importantes más allá de permitirnos conocer mejor el pasado. Cuando se discute, por ejemplo, si tiene sentido compensar a los descendientes actuales de los que sufrieron hace centenares de años un trato tan espeluznante como el de la esclavitud, estos estudios nos recuerdan que los habitantes actuales de África están sufriendo las consecuencias de los pecados cometidos contra ellos por los portugueses, europeos en general y árabes contra sus antecesores. Y, probablemente, nosotros nos estamos aprovechando hoy de las ventajas obtenidas en términos de vivir en sociedades más ricas, más pacíficas y mejor gobernadas de la conducta de nuestros antecesores, a costa del sufrimiento de 20 millones de personas de origen africano.

Nathan Nunn, Understanding the long-run effects of Africa’s slave trades, 2017

Más sobre accionistas comunes y efectos anticompetitivos

Dibujo de OCRE @lecheconhiel

De los efectos negativos de la existencia de accionistas comunes a los oligopolistas (ej., Warren Buffet tiene un 5 % de cada una de las cuatro líneas aéreas estadounidenses) nos hemos ocupado con cierta frecuencia en el blog (en esta entrada se citan las otras entradas y en esta nos “elevamos” y utilizamos el argumento para comentar las tesis de Turchin y Pseudoerasmus sobre si, históricamente, las élites compiten o cooperan entre sí). Como Levine, éramos escépticos respecto de que se pudieran seguir instrucciones útiles para las autoridades de competencia y para el legislador en general que reduzcan eficientemente los riesgos de colusión tácita entre las compañías que comparten accionistas significativos. Ahora cae en mis manos este trabajo que se titula: “sabemos poco al respecto”. Su conclusión es que

“aunque las correlaciones (entre presencia de accionistas comunes y reducción de la competencia y aumento de los precios a los consumidores) identificadas en estos trabajos parecen sugerir que un aumento exógeno de las participaciones comunes tiene efectos anticompetitivos, nuestro análisis muestra que esta no es una inferencia válida”

De modo que no puede concluirse

“científicamente que un incremento en el volumen de participaciones significativas comunes provoque un aumento de los precios en el sector industrial examinado”

El fundamento de tal afirmación lo encuentran los autores en que

“Las variables en las regresiones (en los trabajos que han pretendido demostrar los efectos anticompetitivos) están mal especificadas… y conducen a una correlación entre el precio y la participación de los accionistas comunes incluso aunque ésta no tenga efectos causales sobre los precios…

En particular, utilizar el grado de concentración de un mercado medido con el índice HH induce a error porque este índice se calcula teniendo en cuenta las cuotas de mercado, es decir, “depende de los mismos factores subyacentes que elevan los precios” (si se acepta que, ceteris paribus, los mercados más concentrados (menos operadores con más cuota de mercado individual) presentan precios más altos que mercados menos concentrados (en el extremo, los precios son más altos en un mercado servido por una sola empresa, es decir, un mercado que tenga la forma de monopolio).

“En términos econométricos, las cuotas de mercado y la MHHI son endógenas. Debido a que las cuotas de mercado y la MHHI están probablemente relacionadas con factores que afectan al precio que no se incluyen como variables explicativas en las ecuaciones de regresión, las estimaciones de regresión de las especificaciones empleadas probablemente proporcionarán una relación entre el MHHI y el precio. En condiciones plausibles y por razones no relacionadas con la propiedad común, esta relación es positiva. Es decir, una estimación de esta relación podría sugerir erróneamente una relación positiva entre precio y propiedad común cuando no existe”

Además,

el MHHI puede subir o bajar con un aumento en la propiedad común que se afirma afecta al precio. Por lo tanto, una relación positiva entre el MHHI y el precio no implica necesariamente una relación positiva entre el volumen de accionistas comunes y los precios

Y, además, los estudios criticados asumen que hay una relación de proporcionalidad entre participación en el capital e influencia en el gobierno de la compañías cuando esta influencia depende de la participación que ostenten otros accionistas significativos no comunes y de muchos otros factores. De manera que, lo más que puede decirse es que “algún nivel de propiedad común afecta al precio, pero no implicaría necesariamente que la relación estimada se mantenga en niveles específicos de propiedad”

Otro problema se identifica como de casualidad inversa: puede ser que sean los precios altos los que atraigan a los inversores comunes a las compañías de un sector y no al revés. Si un mercado es oligopolista y presenta precios altos, quizá sea porque las compañías presentes en el mismo con una cuota de mercado importante están rodeadas de un “buen foso” que las protege de la competencia potencial. De forma que el hecho de que los inversores institucionales adquieran acciones de esas y de todas esas compañías no provoca el efecto de aumento de precio sino que, simplemente, los precios altos atraen a estos inversores.

En fin, los incentivos de los administradores de estas compañías vienen marcados, de forma sobresaliente, por su retribución, de forma que la forma en que se determine ésta (anudada a los beneficios de la propia empresa o anudada en alguna medida significativa a los beneficios de todo el sector) afecta sobremanera a los efectos sobre el comportamiento colusivo de las compañías afectadas. Pero, al respecto, dicen los autores que una cosa es que si los beneficios de toda la industria aumentan, aumente la retribución del administrador y otra que el mero hecho de que parte de su retribución esté ligada a los beneficios de toda la industria vaya a inducir al administrador a disminuir los beneficios de la propia compañía. Pero esta objeción no da en el claro porque el administrador puede comprender perfectamente que, coludiendo tácitamente, se aumentan los beneficios de toda la industria sin reducir los de la propia compañía. En todo caso, los autores citan un trabajo de Kown que no ha podido reproducir los resultados criticados y ha obtenido más bien los contrarios, esto es que

“la presencia de accionistas comunes incrementa la sensibilidad de la retribución de los administradores a los beneficios de la propia empresa en relación con los beneficios de toda la industria por lo que los mercados correspondientes serían más competitivos”.

Tal ocurre cuando la retribución del administrador depende, en parte y por ejemplo, no de los beneficios absolutos de Iberdrola, sino de cuánto hayan aumentado los beneficios de Iberdrola en relación con los de Unión Fenosa o los de Endesa. Estos criterios se usan cada vez más para evitar retribuir por la suerte en lugar de por el éxito. Si toda la industria ha visto aumentados sus beneficios, los mayores beneficios de una empresa concreta no se deben a la pericia, habilidad y genio del administrador sino a la suerte y que la presencia de inversores institucionales en el accionariado presiona en la dirección correcta (“executives receive more rewards for outperforming peer firms if common ownership concentration increases”).

Este resultado es intuitivo en un doble sentido. Por una parte, y como hemos visto, una retribución así diseñada genera los incentivos correctos en los administradores y, por otra, es notorio que los inversores institucionales no influyen en la gestión ordinaria de la compañía pero que usan su influencia, entre otros ámbitos, en el de la retribución de los administradores. Si los inversores institucionales no actúan “dolosamente” (lo que nadie ni siquiera se atreve a sugerir aunque la cosa puede cambiar una vez que Warren Buffet se suma a la estrategia de adquirir participaciones significativas en todos los oligopolistas de un sector industrial), no es probable que apoyen políticas retributivas de los administradores que favorezcan la colusión tácita.

O'Brien, Daniel P. and Waehrer, Keith, The Competitive Effects of Common Ownership: We Know Less than We Think (February 23, 2017).  Available at SSRN:

Congreso de la Asociación Española de Derecho y Economía 2017

The Conference invites those interested in submitting a paper (in English or Spanish) to submit electronically a short abstract (200 words) in English (and Spanish if the author so wishes) plus either a copy of the final paper (if already available) or an outline of a minimum of 2 pages to aede2017@uc3m.es by 31th March 2017. On the date indicated below, the Conference will announce the papers selected among the original works received on all topics related to Law and Economics. 

We are pleased to announce that the keynote speaker at the AEDE 2017 Annual 

Meeting is Colin Mayer, from Oxford University. Colin Mayer is the Peter Moores Professor of Management Studies at Saïd Business School. He is an expert on all aspects of corporate finance, governance and taxation, the regulation of financial institutions and the role of the corporation in contemporary society. El programa puede bajarse aquí

GENERAL SESSIONS

Subjects of special interest for the Conference, with particular emphasis on Spanish or European systems and institutions, are the following: Antitrust and Regulation - Bankruptcy Law - Behavioural Law and Economics – Contracts and Commercial Law – Securities and Financial Regulation- Comparative Law and Economics - Corporate Law and Corporate Governance - Tort Law and Compensation Systems- Criminal Law -Environmental Law - Experimental Law and Economics - Family Law, Gender, and Discrimination - Health Law –Property Law, including Intellectual Property and Innovation -International Law and Trade- Labour, Employment and Immigration - Litigation, Dispute Resolution and the Legal Process - Political economy of the Law - Public and Administrative Law -Taxation and Social Welfare. A selection of the papers presented at the Conference will be published in InDret (www.indret.com) following a regular submission and evaluation process.

For further information

• please contact aede2017@uc3m.es and visit: http://www.car3fin.es/aedeconference/
• Web page: http://www.aede-laweconomics.org/
• Twitter: https://twitter.com/AEDE_lawecon
• LinkedIN: https://www.linkedin.com/in/aede-laweconomics-8b311750

Important dates

• Proposal's submission deadline: March 31, 2017.
• Communication of Acceptance: May 5, 2017
• Final papers due by: June 1, 2017

Los conflictos de interés desde las Ciencias Sociales

El estudio de los conflictos de interés parecería, a primera vista, un cortijo reservado a los juristas. Obvia y afortunadamente no es así. En las últimas décadas, prácticamente todas las ciencias sociales los analizan, lo que ha contribuido a ayudar a los juristas a mejorar su tratamiento en las normas, en los contratos y organizaciones y en las decisiones de los tribunales aunque, lamentablemente, los juristas no se dejan ayudar fácilmente. En esta página se recoge el trabajo de los científicos sociales al respecto. Y en el blog hemos recogido muchas de las aportaciones de los demás científicos sociales a aspectos muy diferentes como la toma de decisiones, a la validez de los testamentos,  

Cuando un empleado de un banco ha de aconsejar a sus clientes la compra de participaciones de un determinado fondo de inversión o de unas acciones o le indica qué tipo de préstamo es el que más le conviene, el ordenamiento le exige – deber de lealtad – que no se comporte como un vendedor – caveat emptor – sino que lo haga como un fiduciario, es decir, como alguien que toma su decisión – da su consejo – en el mejor interés de la persona que lo recibe (altruistamente). La gente no quiere información, quiere buenos consejos, nos hemos hartado de repetir. Buena parte de los daños causados por la crisis financiera se han debido a los conflictos de interés que padecían los empleados de empresas financieras que asesoraban a los clientes anteponiendo el interés de su entidad sobre el interés del cliente. Cendoj está lleno de sentencias en los que los tribunales han reprochado, una y otra vez, a las entidades financieras (es mucho más difícil que nos aconsejen mal respecto de los productos de consumo ordinario, simplemente porque somos expertos y no necesitamos del consejo de nadie y sospechamos, automáticamente, del vendedor) haber “vendido” a sus clientes productos inadecuados para el perfil de riesgo del consumidor o simplemente, “malos” productos que el dueño de un supermercado no osaría jamás poner en sus estantes. Y, cuando lo hacen, no es porque sean malvados. Es porque sufren conflictos de interés.

Los conflictos descritos aparecen en el ámbito de las actividades de asesoramiento o consejo. El otro gran ámbito donde el adecuado tratamiento de los conflictos de interés es crucial es en el Derecho de las organizaciones, en el Derecho de Sociedades. En este ámbito, los conflictos de interés son el núcleo de la regulación de los deberes de los administradores sociales (y, cuantitativa y cualitativamente de menor importancia, en la regulación de los deberes de los socios). El administrador siente la “llamada de la naturaleza” para hacer prevalecer su propio interés sobre el de aquellos cuyo patrimonio maneja.

El Derecho de sociedades le lleva ventaja al Derecho de los contratos en esta materia. Porque es de la esencia del contrato de sociedad que unos se pongan “en manos” de otros o que unos digan a otros “juega por mí”, de manera que no es posible entender el Derecho de sociedades sin entender y saber cómo se tratan los conflictos de interés. En el ámbito de los contratos, sin embargo, el tratamiento de los conflictos de interés se ha hecho esperar mucho porque, en un mercado competitivo, no hay problemas de conflictos de interés. Cada contratante vela por el suyo y el Derecho recuerda a todos que esa es la regla de conducta: caveat emptor, Augen auf, Kauf ist Kauf, ius est vigilantibus.

Es obvio por qué son tan difíciles de erradicar los conflictos de interés: el que toma decisiones que afectan al patrimonio de otros (los administradores, los gestores) tiene la tentación de enriquecerse a costa de esos patrimonios y está en condiciones de hacerlo porque los titulares de esos patrimonios no tienen la información y, a menudo, la posibilidad de vigilar perfectamente lo que hacen o, lo que es lo mismo, la vigilancia es muy costosa.

Señalan los autores de la página de la que nos hacemos eco que es un problema difícil el de dar un tratamiento adecuado a a los conflictos de interés. Las razones de esta dificultad, nos dicen, estriban en que 

gran parte del problema de los conflictos de interés no es la malicia de los afectados, sino el sesgo no intencional. La existencia de sesgos en la toma de decisiones está generalizada y es un problema incluso para profesionales bien intencionados (Cain & Detsky de 2008 ; Moore, Tanlu, y Bazerman de 2010 ). El razonamiento humano se pone fácilmente al servicio de los propios intereses. Por ejemplo, y como cuestión general, siempre que una persona puede obtener una recompensa por recomendar un curso de acción particular, es más probable que recomiende tal acción, aunque crea honesta pero incorrectamente que ha actuado de manera objetiva.

Y añaden que estos sesgos explican por qué revelar su existencia al beneficiario de nuestra gestión no resuelve el problema:

… los estudios al respecto indican que revelar la existencia de conflictos de interés sirve de muy poco. Años de investigación sobre el " sesgo de anclaje " ( Tversky y Kahneman, 1974 ) sugieren que una vez que se da un mal consejo, es difícil evitar que influya sobre la decisión. Es más, revelar la existencia del conflicto de interés puede ser incluso contraproducente y empeorar las cosas. Por ejemplo, revelar la existencia del conflicto puede hacer que los asesores se sientan liberados para dar peores consejos o recomendaciones (es decir, para sesgar aún más su opinión) porque pueden contentarse con señalar que advirtieron del conflicto al asesorado ( Caín, Loewenstein, y Moore, 2011 ).

Además, la transparencia puede incrementar los incentivos del asesor para perseguir descarnadamente su propio interés una vez que éste ha devenido de común conocimiento con el beneficiario del asesoramiento ( Sah, Loewenstein, y Cain, 2013 ).

En el ámbito financiero, la probabilidad de estas conductas por parte de los asesores es todavía mayor por la asimetría informativa que padecen los clientes en relación con los productos financieros y, en particular, porque los individuos no tienen preferencias idiosincráticas en relación con esos productos ni forma de comprobar de forma inmediata si el producto se corresponde con sus preferencias, lo que hace que no puedan tomar con facilidad las decisiones que maximizan su utilidad, decisiones que son fáciles en el caso de la adquisición de productos de consumo. De ahí que los mercados no funcionen bien en relación con esos productos y que sea muy relevante el asesoramiento. La gente no quiere información, quiere buenos consejos para poder tomar buenas decisiones.

Se preguntan los autores por la popularidad de estas medidas de información ante tan magros resultados.

Nuestra impresión es que, por un lado, las medidas legales de transparencia y de producción de información son, a menudo, producto de una captura del regulador por parte de los que están en el lado de la oferta. El “trato” al que llegan con los políticos es que se les permita vender su mercancía peligrosa porque revelan que es peligrosa cuando, a menudo, lo mejor que se puede hacer con las mercancías peligrosas es, simplemente, prohibir su producción y distribución. En otro lugar hemos explicado, por ejemplo, que los beneficios sociales del crédito al consumo – fuera de la financiación de adquisiciones de bienes de consumo duraderos o de la vivienda habitual – son muy escasos en comparación con los enormes costes sociales del sobreendeudamiento de los consumidores. Y en otro, hemos explicado las enormes externalidades que genera la comercialización – la introducción en el mercado – de determinados bienes como los órganos humanos o la gestación subrogada. Estos riesgos, en ambos casos, deberían conducir a restringir severamente la utilización de los mecanismos de mercado en esos ámbitos.

Por otro, que las herramientas del legislador frente a los conflictos de interés van mucho más allá de la imposición de deberes de información. Así, no se recurre a la revelación del conflicto de interés y a normas de transparencia para resolver los conflictos de interés más agudos, esto es, los que padecen los que ocupan una posición fiduciaria  y soportan, por tanto, un deber de lealtad. Los fiduciarios que sufran un conflicto de interés no sólo han de revelarlo, sino que han de abstenerse de actuar salvo dispensa concreta e informada por parte del principal. De ahí que las legislaciones más modernas no sólo obliguen a revelar los conflictos de interés sino que prohíben al que lo sufre simplemente recomendar el producto al cliente (test de idoneidad y conveniencia en el caso de productos financieros).

En definitiva, una vez más, se observa cómo el Derecho dispone de un instrumentario amplio y adaptado a la riqueza de las relaciones sociales para enfrentar las peculiaridades del comportamiento humano. No sólo la presunción de racionalidad.

Patel v Mirza o cuán limpias ha de tener las manos el que demanda restitución

Foto: Robinsona Crusoe

“Los tribunales no ayudarán a nadie que funde su pretensión en un acto ilegal o inmoral”.

Así empieza la Sentencia del Tribunal Supremo británico en el caso Patel v Mirza sobre un caso que ha ocupado también al nuestro. La idea se expresa en el brocardo latino turpitudinem suam allegans non audiatur y está recogida en los artículos 1305 y 1306 del Código civil que se ocupan de la causa ilícita unilateral o bilateral en los contratos y corre el peligro de considerarse tan arraigada en cualquier Derecho civilizado que su ámbito de aplicación se desdibuje.

El Tribunal Supremo británico comienza explicando que esta doctrina se aplica en todo el Derecho privado (responsabilidad extracontractual, contratos, restitución en el caso de transmisión de la propiedad…) y que los precedentes ingleses son confusos porque los hay en los que se ha desestimado la pretensión del demandante que conocía que su prestación iba a ser utilizada para fines ilícitos (el cochero que alquila su carruaje a un prostituta) pero se ha estimado cuando, por ejemplo, se venden mercancías (la reclamación del precio) a alguien que se sabe que las va a introducir de contrabando en el país. En otras ocasiones se hace referencia a la intención de las partes – dolo – o a distinguir entre contratos con objeto ilegal y contratos en los que ha habido incumplimiento de normas que regulan alguna de las actuaciones de las partes en la ejecución de los mismos (porque hay tanta regulación que incurrir en la ilegalidad en los tratos y contratos no es infrecuente incluso entre personas decentes)

Los hechos del caso son los siguientes: El Sr. Patel entregó al Sr Mirza 620,000 libras para que éste comprara acciones del Royal Bank of Scotland, una sociedad cotizada, porque el Sr. Mirza le había dicho que tenía información privilegiada (en adelante, tráfico de iniciados) respecto de una decisión del gobierno que afectaría al precio de las acciones. El caso es que tal decisión del gobierno no se produjo y la operación bursátil, tampoco pero el Sr. Mirza no devolvió el dinero y el Sr. Patel lo demandó fundando su pretensión en el contrato y en enriquecimiento injusto. El Supremo califica el acuerdo entre Patel y Mirza como un delito de insider trading en grado de tentativa y la calificación como enriquecimiento injusto en la condictio causa data, causa non secuta, que hoy no sería aplicable en nuestro Derecho dado que ha quedado superada por la aplicación de las normas sobre la liquidación de los contratos como consecuencia de la nulidad o de la resolución (restitución de las prestaciones). En primera instancia, gana Mirza. Había causa torpe común a ambas partes y, por tanto, no se puede reclamar nada con base en ese contrato. La segunda instancia, sin embargo, da la razón a Patel y ordena a Mirza que devuelva el dinero. Argumenta, irónicamente, que nadie sabe cómo aplicar la doctrina de la causa ilícita en el Reino Unido pero que, en el caso, la “operación” no se había llegado a realizar. El Tribunal de Apelación justifica su fallo diciendo algo que Canaris encontraría muy apropiado: hay que atender a la ratio o finalidad de la norma infringida y asegurarnos de preservar su integridad. Si esa integridad de la norma imperativa infringida se ve degradada (stultified) si se estima la demanda, debe aplicarse la doctrina de la causa torpe. Si no es el caso, no hay por qué no atender a la demanda de restitución. Por tanto, hay que mirar a la policy o política legislativa. ¿Se sigue de la ratio de la norma prohibitiva e infringida que no deba permitirse u ordenarse la restitución? El Supremo británico resume el razonamiento del tribunal de apelación diciendo que al analizar los factores pertinentes para tomar la decisión, el tribunal de apelación incluyó la intensidad de la conexión entre la conducta ilícita y la pretensión del demandante y la desproporción en la consecuencia jurídica en relación con la ilegalidad de la conducta. La ratio de la prohibición del tráfico de iniciados es garantizar la integridad del mercado de valores, pero si la negociación de las acciones – la compra o la venta – no tuvo lugar, es difícil argumentar de qué forma se había lesionado la integridad de la norma infringida porque se ordenara devolver el dinero. Al fin y al cabo, el Sr. Patel – el que entregó el dinero – no pretendía beneficiarse de una infracción cuando reclamaba que le devolviesen sus 620.000 libras.

El Supremo, tras 90 páginas de sentencia, concluye confirmando la de apelación. Explica que si la operación programada se hubiera ejecutado (se hubieran comprado o vendido las acciones sobre la base de información privilegiada), los contratos con los terceros de compra o venta de acciones y con los intermediarios para ejecutarlos serían perfectamente válidos pero Patel y Mirza no podrían reclamarse nada entre sí. Pero, como la transacción no se había ejecutado, no hay razones para denegar a Patel la devolución de su dinero:

“La razón es, simplemente, que aunque el Sr. Patel tendría que basarse en el carácter ilegal de la transacción para demostrar que no había base jurídica alguna para el pago (para la entrega del dinero a Mirza), cuando reclama la restitución de lo entregado no está ejecutando ningún acto ilegal ni ejercitando ningún derecho que tenga su fundamento en un acto ilegal. La restitución, simplemente, coloca a las partes en la situación previa, al status quo que no debieron modificar. La única razón por la que podría ser censurable la restitución es que se dijera que un tribunal no puede mancharse las manos con tratos reprobables pero tal fundamento no se ha considerado, desde hace muchos años, como suficiente justificación de esta doctrina… creo que la distinción que hizo (el tribunal de apelación)… entre la pretensión de exigir el cumplimiento o reclamar un derecho derivado de un acto ilícito y la pretensión de deshacer la transacción mediante la restitución de lo entregado, es sólida.

A la espera de la entrada de Fernando Pantaleón sobre esta sentencia y la interpretación correcta de los artículos 1305-1306 CC.

Por qué es imperativo el deber de lealtad

La calificación de las relaciones jurídicas – hemos dicho en otra entrada – es de la mayor importancia, no sólo para seleccionar las reglas aplicables a la relación (el derecho supletorio de la compraventa no es el mismo que el del arrendamiento o el mandato) sino también para determinar qué normas no pueden ser derogadas por las partes. Por ejemplo, si el que usa un inmueble ajeno no paga renta, estaremos ante un precario. Si el que compra una cosa pacta que no tiene que pagar el precio, o estamos ante una donación (y hace falta ánimo de liberalidad por parte del que entrega la cosa) o estaremos ante un vicio del consentimiento o, según los casos, ante una cláusula nula.

El art. 230 LSC dice que el deber de lealtad es imperativo. Dice Juste, comentando el precepto que, tal imperatividad se justifica fácilmente “cuando se repara en que, de permitirse que el gestor persiga sus propios intereses cuando ha sido contratado para perseguir los del principal, la finalidad del contrato quedaría frustrada o, a lo sumo, transformada en otro tipo contractual”. Dice Smith que, efectivamente, “un trustee que utilizara los bienes que forman el trust y los poderes correspondientes para su propio beneficio no podría calificarse de fiduciario” y lo propio de un administrador social.

Desde una concepción puramente contractual de las relaciones entre los particulares, estos límites a la libertad contractual son difíciles de explicar. Salvo que entendamos – dice Smith – que el deber de lealtad no es un deber sino una forma de ejecutar el contrato o la tarea asignados al fiduciario: si el administrador puede utilizar los activos de la sociedad en su propio beneficio, si puede apropiarse lícitamente de esos activos, el cumplimiento del contrato de administración (que le exige, efectivamente, actuar en interés de la sociedad en el ejercicio de sus poderes discrecionales) queda a su puro arbitrio, es decir, puede incumplir dolosamente sus obligaciones sin consecuencias. 

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

Dice Portellano, respecto a la "autorización" al administrador para competir con la sociedad (art. 229.1 f en relación con el art. 230.3 LSC) que, en realidad, no estamos ante una autorización sino, al igual que en los restantes supuestos, de una dispensa (la diferencia es el carácter específico de ésta frente al genérico de la autorización) de la prohibición de competencia no puede darse si no se delimita su contenido, porque si no se delimita su contenido, la autorización o dispensa no cumpliría con el requisito de transparencia:

"la piedra angular de todo el sistema es la transparencia: conocimiento de qué es lo que pretende hacer el administrador. Solo así la sociedad podrá tomar cumplida cuenta de qué riesgos asume con dicho permiso y, en su caso, establecer medidas que contrarresten esos riesgos. Desde esa perspectiva, en términos generales, la junta no podrá dar permiso abierto e indeterminado para que un administrador realice actividades competitivas. Para que los socios, en junta, calibren el riesgo... han de saber, por ejemplo, si lo que se pretende es realizar directamente (o mediante una sociedad constituida por el administrador) competencia o, por el contrario, lo que se desea es ser administrador de una sociedad competidora si esa sociedad es un competidor de primer nivel o un pequeño competidor; si la competencia afectará a todas las actividades sociales o, por el contrario, sólo a una o varias. La necesidad de que la junta conozca todos esos datos hará que su permiso quede delimitado, es decir, que tenga las características de una dispensa"

Cláusula predispuesta que prevé la ejecución extrajudicial (notarial) de la hipoteca no es abusiva

Dice la Audiencia provincial de Barcelona en su sentencia de 26 de enero de 2017

La posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende la recurrente.

Por tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado inequitativo no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que juzgamos inadmisible.

Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta inadmisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales.

A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.>>

Por lo tanto, hemos de desestimar el recurso. Ahora bien, no podemos compartir con el juez de primera instancia, que el mero hecho de la consumación de la hipoteca mediante su ejecución, impida al juez entrar a conocer sobre la validez de la cláusula. En el momento en que se tramitó el procedimiento notarial no se admitía la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula contractual, posibilidad que se incluyó mediante Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, art. 3.3 , cuyo entrada en vigor (BOE 15/5/2013) se produjo después de la finalización de dicho proceso de venta.

En consecuencia, y conforme a lo previsto en el art. 698 LEC , el ejecutado puede alegar en juicio ordinario aquellas causas que no pudo oponer a la ejecución del título extrajudicial. Lo que eventualmente hubiera impedido plantear dicha causa de impugnación en el juicio ordinario consecutivo, serían los efectos de cosa juzgada, efectos que en este caso no se dan, pero no la ejecución de la hipoteca.

A mayor abundamiento, hay que remarcar que el mero hecho que se haya consumado un contrato no impide que se examine su nulidad, a modo de ejemplo, basta con examinar el art. 1301 CC que se refiere al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error, dolo o falsedad de la causa, y en el que se establece que dicho plazo comienza a computarse "desde la consumación del contrato". De ello se desprende que el hecho de que las partes hubieran cumplido sus obligaciones y el contrato se haya consumado, no obsta para que se pueda pretender posteriormente que se declare su nulidad. De manera similar, el hecho que la garantía se haya ejecutado no impide analizar la eventual nulidad del contrato que la constituyó, como hemos dicho.

Compárese con la Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017

Otra sentencia sobre cómo se determina si se informó adecuadamente al prestatario de la existencia y alcance de una cláusula-suelo

A la vista del contenido del recurso, debe advertirse:

(1) Que los demandantes solicitaron vía web el préstamo de referencia, en este contexto, es fundamental advertir que la interlocución con el banco se efectuó por medio de distintos correos electrónicos.

(2) No se aportan en realidad correos electrónicos, sino una relación de correos y llamadas sin especificar el contenido (documento nº 3º de la contestación). Los correos fueron borrados, por lo que se aporta una relación de contactos, reseñados con un breve encabezamiento en el que en modo alguno se reseña que se tratara específicamente la cláusula limitativa de intereses. El documento nº 4 de la contestación es un CD con la grabación de una conversación telefónica en la que no consta que se abordara el contenido y alcance de la cláusula suelo.

(3) Ciertamente hay oferta vinculante (documento 5º) y minuta previa a la escritura notarial (documento 6º) en los que consta la cláusula limitativa del tipo de interés, pero esta cláusula no viene destacada, viene, en realidad, enmascarada dentro del epígrafe de los intereses variables y el interés sustitutivo, por lo que no es sencillo considerar acreditado que los prestatarios conocieran no sólo el contenido de la cláusula, sino su alcance y significado, entendiendo como tal el conocimiento de las obligaciones jurídicas que entrañaba el préstamo y que determinaban que se pudiera convertir a la postre en un préstamo a interés fijo pese a que antes de la cláusula en cuestión se incluían una serie de bonificaciones que permitían reducir el diferencial.

(4) En la escritura de préstamo se omite la información sobre la existencia y alcance de la cláusula suelo, contradiciendo con ello la minuta previa y evidenciando la poca trascendencia que, en el posible tramite negociador, pudiera tener la cláusula en cuestión.

… Hemos de concluir, por tanto, que no se informó a los hoy demandantes con la debida precisión y detalle sobre el alcance y significado de la cláusula en cuestión, que no fue objeto de negociación específica, negociación que sí se produjo respecto de otros aspectos del préstamo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

Apropiación por el administrador de bienes de la sociedad y acción social indemnizatoria

La representación de la entidad mercantil Irent Electric Europe, S.L. (Irent) ejercitó, al amparo de los artículos 236 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) la acción social de responsabilidad contra quien fuera administrador de la compañía, Luis , a quien imputaba una serie de actuaciones negligentes que habrían causado a la sociedad un perjuicio cifrado en 60.739'87 €. Estas actuaciones son, concretamente,

• la transferencia de distintas cantidades de la cuenta de la sociedad a la cuenta de la esposa del Sr. Luis ,
• el pago con cargo a fondos de Irent del alquiler de la vivienda del Sr. Luis ,
• el pago por parte de Irent de la cuota de autónomo del demandado,
• el incumplimiento de los reglamentos administrativos que regulaban la actividad de la sociedad, circunstancia que había dado lugar a la imposición de las consiguientes sanciones administrativas cuyo pago se había demorado generando con ello intereses y recargos.

Todas estas actuaciones se habrían producido entre la fecha de constitución de la sociedad, el 19 de octubre de 2011, y la fecha de cese del administrador social Sr. Luis , el 16 de octubre de 2012.-

…el Juzgado Mercantil 10 de Barcelona estimó íntegramente la demanda. En la sentencia recurrida se afirma que « A la luz del informe pericial aportado por la actora, y de un análisis exhaustivo de las actuaciones y los Documentos aportados, considero que es posible concluir que el actor, en su calidad de administrador único de la sociedad, ha hecho incurrir a dicha mercantil bien en una serie de gastos que nada tienen que ver con su actividad propia y que debían haber sido sufragados bien por él mismo, ya que eran gastos puramente personales, bien en unos gastos derivados de multas perfectamente evitables si se hubieran gestionado las correspondientes licencias administrativas ». En la sentencia se reputan negligentes las actuaciones realizadas por el Sr. Luis y se le condena al pago a la sociedad de la suma referida en el fallo.

La Audiencia desestima el recurso del administrador desleal por falta de refutación de lo declarado probado en primera instancia. Esta frase, sin embargo, merece reproducirse:

El carácter familiar de la sociedad no determina que hayan de relajarse las exigencias legales de diligencia de los órganos de administración de la sociedad

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017

La capitalización de los intereses no evita su subordinación en el concurso

El artículo 92 LC establece la relación de créditos concursales que deben calificarse como subordinados. En el apartado 3º de este precepto se incluyen, dentro de esa relación, los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios. La LC sólo deja a salvo los intereses correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía.

Por lo tanto, la interpretación literal del precepto determina que los intereses devengados por cualquier deuda antes de la declaración de concurso tienen, como norma general, la calificación de créditos subordinados.

Esta Sección de la Audiencia Provincial ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre la calificación en el concurso de los intereses devengados antes de la declaración, en esta resolución se ha rechazado que puedan capitalizarse y conformar una sola deuda ( Sentencia de 24 de octubre de 2011 . ECLI:ES:APB:2011:15109). En esta resolución considerábamos que:

«(L)a parte del crédito adeudado correspondiente a los intereses, tanto los remuneratorios como los moratorios, tendrá la consideración de crédito subordinado, sin que pueda acudirse a la ficción de que el devengo conlleva su capitalización y con ello la pérdida de la consideración de " intereses " a los efectos de su clasificación como crédito subordinado. Ese crédito sigue siéndolo por intereses, sin perjuicio de que haya podido generar a su vez intereses moratorios. Unos y otros, por voluntad expresa de la Ley, merecen la calificación subordinada» .

Por lo tanto, la posible capitalización de los intereses ya vencidos con el fin de obtener el despacho de ejecución por un solo crédito en la ejecución singular no modifica la naturaleza del crédito, ni determina que en sede concursal haya de calificarse como un solo crédito de carácter ordinario.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de enero de 2017.

Responsabilidad del administrador por deudas sociales derivadas de un contrato con la sociedad de tracto sucesivo

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de enero de 2017. Tiene interés, en primer lugar, porque el juzgado había denegado la acumulación de la demanda en reclamación a la sociedad de la deuda contraída con el demandante y la acción de responsabilidad contra el administrador por las deudas sociales generadas encontrándose la sociedad en causa de disolución. Estimado el recurso de apelación en este punto, la Audiencia analiza si debe hacerse responsable a la administradora del impago de las rentas de un arrendamiento de un inmueble, a lo que responde afirmativamente:

El art. 363 LSC establece las causas de disolución de una sociedad de capital, … En tales casos, los administradores sociales tienen la obligación de convocar la junta para que ésta adopte el acuerdo de disolución, o, en el caso que la compañía no pudiera pagar puntualmente sus deudas, promover la declaración de concurso, conforme establece el art. 364 LSC. Si los administradores incumplen dicha obligación y la sociedad continúa actuando contrayendo nuevas deudas, éstos responden personalmente de las deudas sociales posteriores a la causa de disolución, según lo dispuesto en el art. 367 LSC, con la particularidad de que la Ley presume que las deudas pendientes son de fecha posterior y, por lo tanto, existe responsabilidad de los administradores sociales (art. 367.2 LSC).

… De este modo se construye un reproche a la actuación del administrador: una vez se objetive y manifieste la causa de disolución imperativa, la sociedad debe disolverse y liquidarse y el administrador debe actuar con tal finalidad, promoviendo la disolución; si, por el contrario, no lo hace y permite que la sociedad siga operando en el tráfico y, por consiguiente, relacionándose con terceros en el desarrollo de su objeto social (transmitiendo a esos terceros el riesgo de la insolvencia, en el caso de que la causa de disolución sea la de pérdidas cualificadas), la ley responde en tal situación imponiendo como garantía la responsabilidad personal y solidaria del administrador, que ha incumplido el mandato legal de promover oportunamente la disolución de la sociedad, respecto de esas nuevas obligaciones que no debieron ser contraídas.

En el presente caso, consta acreditado que la sociedad PFW S.L. se constituyó con un capital social de 3000 Euros, iniciando sus actividades el día 18 de enero de 2011 y que no depositó en el Registro Mercantil en el plazo legalmente establecido las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012, hecho que finalmente tuvo lugar el día 24 de julio de 2013, si bien se deduce de las mismas (según informe pericial emitido por STEMPER AUDITORES, S.L.) que la sociedad ya se encontraba inmersa en causa de disolución al cierre del ejercicio 2011 (folio 367 de las actuaciones) al carecer de activos realizables a corto plazo y un patrimonio neto negativo al cierre del ejercicio de 91.470,06 Euros, situación que se agravó tras el ejercicio 2012 en que el negocio ya pasa a considerarse económicamente inviable.

En consecuencia, ante la pasividad de la administradora única Dª Flora para disolver la sociedad cuando desde la fecha indicada existía causa para ello, la misma debe responder de la cantidad reclamada al haberse generado la deuda con posterioridad a dicha fecha (rentas de alquiler impagadas desde abril 2012 hasta julio 2013), … la demandada pudo conocer la situación real de la sociedad de haber elaborado la contabilidad del año 2011.
( SSTS de 19 de mayo de 2011 y 7 de marzo de 2012 )

Magia Borrás: invierto en productos con rentabilidad negativa pero te prometo rentabilidad positiva

En esta entrada explicamos cómo los bancos parecen no aprender nada. La regla de oro en un mundo en el que la tecnología está privando a los bancos de cualquier ventaja comparativa frente a otros intermediarios financieros y en el que la próxima regulación europea de los servicios de pago facilitará sobremanera el cambio de entidad, es la de generar relaciones de confianza con los clientes minoristas. Dar un buen servicio de pagos y cobros, asesorar en la colocación de los ahorros y financiar la adquisición de la propia vivienda habitual en condiciones estándar y transparentes. Volver, como decía Kay, a la aburrida profesión de banquero. Y que la escala y la contabilidad analítica permitan garantizar que el banco obtiene una ganancia moderada con cada cliente.

Los fondos de inversión garantizados son el nuevo invento de la albañilería financiera de nuestros bancos para tranquilizar a sus clientes después de lo que ha pasado con Lehmann Brothers, con los bancos islandeses etc. El mensaje es:

“No se preocupen, que su capital está garantizado. No podemos ofrecerles depósitos puros y simples porque perdemos dinero sólo garantizándoles la devolución del capital. Pero como no queremos que vengan y nos pidan su dinero en billetes de banco que guarden ustedes debajo del colchón, aquí tienen unos productos que garantizan la devolución del capital y una modesta rentabilidad a largo plazo. Cuidado, que el largo plazo no es lo que era. Ya no son dos, tres años. Son ocho años o más”.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Jóhann Jóhannsson - Flight From The City

Child grooming (II) ¿Qué elementos definen el delito?

Feb 24, 2017 | Derecho Penal, Lecciones, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata Tras examinar el bien jurídico protegido, dedicamos esta entrada a desgranar los elementos del tipo. El contacto con menor de dieciséis años a través de tecnologías de la información y la comunicación El Convenio del Consejo de Europa para...leer más

Child grooming (I) ¿Qué se protege en el delito?

Feb 22, 2017 | Derecho Penal, Lecciones, Legislación, Norberto Javier De La Mata

Por Norberto J. de la Mata El delito El apartado XIII del Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que introduce el entonces nuevo art. 183 bis, subraya que en el ámbito de los delitos sexuales contra menores -conductas, afirma con razón, con un mayor...leer más

Por qué Europa se hizo rica: fragmentación política (competencia) y unidad cultural (cooperación)

Esta dificultad se resolvió a finales de la Edad Media y principios de la Ead moderna. Lo que surgió y resultó ser de gran importancia es que la fragmentación política  no impidió que existiera una unidad intelectual y cultural, un mercado de ideas más o menos integrado que permitió a Europa beneficiarse de los rendimientos crecientes asociados a la actividad intelectual.

La unidad cultural europea se basaba en la herencia grecorromana (con el uso generalizado del latín como lingua franca de los intelectuales) y la estructura de la Iglesia cristiana. Si bien durante la mayor parte de la Edad Media, la actividad intelectual (tanto en número de participantes como en la intensidad de los debates) fue poco densa en comparación con lo que ocurriría a partir del siglo XVI, fue transnacional. Hacia 1500, las fronteras nacionales importaban poco en la delgada pero viva comunidad de intelectuales de Europa. Muchos de los intelectuales más relevantes se desplazaron por Europa a pesar de la naturaleza lenta e incómoda de los viajes. Dos de los líderes más prominentes del humanismo del siglo XVI, el nacido en Valencia, Juan Luis Vives y Erasmo de Rotterdam, encarnan este fenómeno perfectamente: Vives estudió en París, vivió la mayor parte de su vida en Flandes, pero también fue miembro del Corpus Christi College en Oxford y sirvió por un tiempo como tutor de la hija de Enrique VIII, María; Erasmo vivió entre Leuven, Inglaterra y Basilea, pero también pasó tiempo en Turín y Venecia. En el siglo XVII esa movilidad entre intelectuales se hizo aún más pronunciada.

Y las autoridades políticas – fragmentadas – podían hacer poco para cortar el flujo de las ideas. Ni siquiera la Iglesia católica podía hacerlo una vez que se desató la reforma protestante. La imprenta ayudó. Y esta dispersión de las ideas por toda Europa se refleja con especial intensidad en el ámbito del Derecho, incluyendo el Derecho privado (la legitimidad de los “tratos y contratos” que hacían los comerciantes preocupados por la salvación de su alma y por ganar dinero) y el Derecho público (con las discusiones acerca de la relación entre el Concilio y el Papado).

La comunidad intelectual europea tenía lo mejor de ambos mundos: las ventajas de una comunidad académica transnacional integrada superpuesta a un sistema de estados competitivos. Este sistema produjo muchos de los ingredientes culturales que allanaron el camino para el Gran Enriquecimiento: la creencia en el progreso social y económico, un creciente interés por la innovación científica e intelectual y el compromiso con un programa baconiano de conocimiento al servicio del crecimiento económico. Sus científicos adoptaron la idea de la ciencia experimental como herramienta principal y aceptaron el uso de matemáticas cada vez más sofisticadas como un método de entender y codificar la naturaleza. También produjo el Iluminismo europeo, en el que la creencia en el progreso se tradujo en un programa político coherente, un programa que, a pesar de sus muchos errores, sigue dominando las políticas y economías europeas.

Estos dos elementos crearon

“una dinámica que se reforzaba a sí misma y con propiedades catalíticas que hizo que el crecimiento económico impulsado por el conocimiento no sólo fuera posible sino sostenible”

Joel Mokyr, The persistence of technological creativity and the Great Enrichment: Reflections on the 'Rise of Europe'

 

Requisitos de inscribibilidad (que no de validez) de los acuerdos adoptados en una junta universal

foto: Nepal

El Reglamento del Registro Mercantil puede ser desatendido por la DGRN a voluntad

Es la Resolución de la Dirección general de los Registros y del Notariado de 12 de diciembre de 2016

La DGRN añade a los requisitos de validez de la junta universal (que todos los socios estén presentes y que acepten unánimemente el orden del día) el requisito según el cual, la “certificación de los acuerdos sociales” adoptados incluya “la firma del acta por todos los asistentes” (art. 97.1.4ª y 112.2.2ª RRM). El Reglamento del Registro Mercantil necesita ser derogado formalmente porque contiene muchas normas ilegales. El propio art. 112.2 primera frase obliga a que la certificación de los acuerdos contenga “todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados”, lo que es contradictorio con el art. 18.2 del Código de Comercio que limita la calificación registral de la validez de los actos. Al obligar a hacer constar todas las circunstancias que sean necesarias para calificar la validez de los acuerdos adoptados, el Reglamento está extendiendo el control registral mucho más allá de lo querido por el legislador que lo ha limitado estrictamente

Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

Pues bien, la misma DGRN que tiene que “obedecer” al Reglamento, se lo salta cuando le parece que debe hacerlo. Y, en el caso, uno de los asistentes se negó a firmar el acta a pesar de que había aceptado celebrar la junta y el orden del día

en concreto de uno de los tres administradores del caudal relicto, quien, no obstante asistir a la celebración de la junta, aceptar el orden del día de la misma y llegar incluso a votar en contra de los acuerdos adoptados, se niega a firmar el acta, dejando oportuna constancia de ello el secretario en la certificación expedida.

¿Qué pueden hacer los demás? Llorar ante el Registrador para que, no obstante, inscriba los acuerdos. Pero el Registrador hace el control de legalidad de la validez de los acuerdos y lee el art. 112.2.2ª RRM y deniega la inscripción. Y la DGRN dice que “no obstante la literalidad de los preceptos reglamentarios”, entiéndase, <<me paso el Reglamento del Registro por el arco del triunfo cuando me conviene>> dice que

El Tribunal Supremo, ya consideró irrelevante la negativa a firmar el acta a efectos de entender válidamente constituida la junta como universal en su Sentencia de 16 de julio de 1994, declarando expresamente en la Sentencia de 29 de diciembre de 1999, lo siguiente: «Mas en todo caso, aun cuando el acta de la Junta Universal no haya sido firmada por todos los socios, como prescribe el apartado 4.º «in fine» del artículo 97 del Reglamento del Registro Mercantil, no supone la pérdida de virtualidad del acta, sino un mero defecto que no alcanza a su validez, sin desdeñar que dichas firmas suponen una garantía de la veracidad del acta, en cuanto ratifican la presencia y aceptación de los socios», criterio éste confirmado por otras sentencias de fecha posterior del mismo Tribunal, como la de 18 de marzo de 2002. Además, como indica la Sentencia del mismo órgano de 28 de febrero de 1989, «la certificación de acuerdos sociales emitida por quien tiene competencia para ello y sin dudarse sobre su firma, pues que aparece legitimada por Notario, ha de derivar sus efectos hacia la propia sociedad y hacia todos los accionistas».

La DGRN dice esto sin darse cuenta de que la inscribibilidad y la validez son dos categorías diferentes. Un acuerdo social es válido si ha sido adoptado de acuerdo con el procedimiento legal o contractualmente previsto y por el órgano competente. Y es inscribible… si, además de ser válidos (y lo son mientras un juez no diga lo contrario) se cumplen los requisitos del Reglamento del Registro Mercantil y se hace la voluntad de la DGRN. Por tanto, las referencias a la jurisprudencia del Tribunal Supremo son irrelevantes. Es obvio que la falta de firmas en el acta no afecta a la validez de lo acordado en una junta (sea universal o no). Y es obvio también que sí hace falta la firma para su inscripción. Lo que no es obvio es que el reglamento pueda limitar los derechos de los particulares como lo hace en relación con la ley, imponiendo requisitos adicionales para que los acuerdos válidos puedan ser inscritos. Sobre todo, cuando la inscripción es obligatoria. Lo que tampoco es obvio es que corresponda a los registradores calificar la validez intrínseca de los acuerdos sociales sólo por el hecho de que sean inscribibles y en los términos que hemos expuesto más arriba.

Sobre esta base lo que dice, a continuación la DGRN está igualmente fuera de lugar:

… Tal omisión (de las firmas) supone un mero defecto en el modo de documentar los acuerdos de los órganos sociales colegiados, que no trasciende a su validez intrínseca y aunque estas firmas implican indudablemente una garantía añadida de la veracidad del acta en cuanto ratifican la asistencia de todos los socios y la aceptación por ellos del orden del día, su omisión no restringe ni compromete la eficacia probatoria del acta en cuanto a estos extremos, que se funda en su adecuada aprobación y autorización (obsérvese a este respecto que las firmas de todos los socios en el acta de la Junta universal, ni siquiera se confunden con las formas de autorización a que se refiere el art. 99.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya omisión es la que impide expedir certificaciones de su contenido).

(Y, además,) Porque aunque tales firmas sean un dato necesario para la formación del acta, el hecho de su efectiva constancia o de su omisión no ha de recogerse en la certificación que sirve de base a la elevación a públicos de los acuerdos sociales, toda vez que -como se ha señalado- no afecta a la validez y regularidad de aquéllos (tal como se desprende de los arts. 107 y 112-2 del Reglamento del Registro Mercantil»

Seminario sobre la sentencia del TC sobre plusvalías

A las 16.30 y hasta las 18.30

Los fondos de inversión y la parábola de los talentos

Foto: JJBose

A la Comisión Nacional del Mercado de Valores: productos de consumo y productos financieros se parecen como un huevo a una castaña

Hay dos diferencias fundamentales entre los productos de consumo y los “productos financieros”.

De los primeros, somos compradores “expertos”. Si la experiencia con alguno de ellos es negativa, simplemente, cambiamos de producto o de proveedor y, cuando son de gran valor – un coche –, la competencia entre fabricantes hace que no haya productos “malos” en el mercado, al menos durante mucho tiempo, de forma que los consumidores no se equivocan gravemente porque reciben, en todo caso, “value for money”. De los productos financieros, sin embargo, no somos compradores expertos. Hay lo que los economistas llaman una “asimetría informativa” entre el comprador del producto financiero y el vendedor. El vendedor ha fabricado el producto y sabe todo sobre él. El consumidor sabe muy poco.

Aún peor, mientras la iniciativa para adquirirlos parte del consumidor en el caso de los productos de consumo, la adquisición de productos financieros parte, normalmente, del vendedor/fabricante.

Una probatina

La entrada más visitada en los últimos tiempos (más de 18.000 visitas) es una en la que reproduzco un cuadro de The Economist sobre la disponibilidad pública de los datos de las empresas (nuestro Registro Mercantil es de pago lo que resulta realmente asombroso). La entrada tiene poco interés, de manera que no me explico por qué tiene tantas visitas. Supongo que hay algún bot detrás. Así que voy a suprimirla, a ver qué pasa. Ya les contaré.