Dice la Audiencia provincial de Barcelona en su sentencia de 26 de enero de 2017
La posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende la recurrente.
Por tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado inequitativo no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que juzgamos inadmisible.
Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta inadmisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales.
A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.>>
Por lo tanto, hemos de desestimar el recurso. Ahora bien, no podemos compartir con el juez de primera instancia, que el mero hecho de la consumación de la hipoteca mediante su ejecución, impida al juez entrar a conocer sobre la validez de la cláusula. En el momento en que se tramitó el procedimiento notarial no se admitía la posibilidad de alegar el carácter abusivo de una cláusula contractual, posibilidad que se incluyó mediante Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, art. 3.3 , cuyo entrada en vigor (BOE 15/5/2013) se produjo después de la finalización de dicho proceso de venta.
En consecuencia, y conforme a lo previsto en el art. 698 LEC , el ejecutado puede alegar en juicio ordinario aquellas causas que no pudo oponer a la ejecución del título extrajudicial. Lo que eventualmente hubiera impedido plantear dicha causa de impugnación en el juicio ordinario consecutivo, serían los efectos de cosa juzgada, efectos que en este caso no se dan, pero no la ejecución de la hipoteca.
A mayor abundamiento, hay que remarcar que el mero hecho que se haya consumado un contrato no impide que se examine su nulidad, a modo de ejemplo, basta con examinar el art. 1301 CC que se refiere al plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error, dolo o falsedad de la causa, y en el que se establece que dicho plazo comienza a computarse "desde la consumación del contrato". De ello se desprende que el hecho de que las partes hubieran cumplido sus obligaciones y el contrato se haya consumado, no obsta para que se pueda pretender posteriormente que se declare su nulidad. De manera similar, el hecho que la garantía se haya ejecutado no impide analizar la eventual nulidad del contrato que la constituyó, como hemos dicho.
Compárese con la Sentencia TJUE de 26 de enero de 2017
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