La volatilidad de los gastos de los consumidores es dañosa y el control de transparencia material y el control de abusividad tienen distinto ámbito de aplicación
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santander de 14 de diciembre de 2016 resulta notable por el detallado análisis que realiza de la mayoría de las cuestiones que se han planteado hasta ahora en relación con las cláusulas predispuestas que afectan a los elementos esenciales del contrato. De su contenido, interesa destacar el análisis que hace el magistrado de la transparencia en sentido formal y en sentido material de la cláusula del contrato de crédito hipotecario que prevé un plazo variable de amortización del crédito. Es decir, se trata de asegurar al prestatario que siempre pagará la misma cuota mensual de modo que la amortización total del préstamo llevará más o menos tiempo en función de la variación que experimente el tipo de interés variable. Se trata, pues, de un préstamo a interés variable con plazo de amortización también variable.
La utilidad de esta forma de configurar el préstamo para los consumidores es evidente: la volatilidad en los gastos daña a los consumidores más pobres, que no pueden hacer frente, si sus gastos son volátiles, a subidas de éstos porque no tienen capacidad de ahorrar como tienen los consumidores ricos. Si sus gastos se elevan un mes y sus ingresos no lo hacen de forma correspondiente, lo que será lo normal, el consumidor sufrirá una falta de liquidez que, como es sabido, puede generar insolvencia y otros “costes de disrupción” en el sentido de Trimarchi. No es extraño que la opinión pública esté tan preocupada por el hecho de que la forma de determinar la tarifa eléctrica que han de pagar los consumidores de “último recurso” esté sometida al vaivén de los precios diarios de la electricidad en el mercado mayorista. La volatilidad es dañosa.
Básicamente, la cláusula que regula el objeto principal del contrato (la devolución del préstamo con intereses)
" 1.- Plazo : El presente préstamo tiene un plazo de duración que podrá variar dependiendo de las variaciones del tipo de interés. Ello no obstante, dicho período no podrá sobrepasar el día 1 de ENERO de 2.048 , fecha que las partes constituyen como vencimiento del presente contrato. "
2. Número de cuotas de amortización, importe, periodicidad, fechas de liquidación y pago de las mismas :
Se indica que transcurrido el plazo de carencia (hasta 1 de enero de 2008) " el préstamo se amortizará mediante un máximo de 480 cuotas mensuales , comprensivas de capital e intereses, que se pagarán los días 1 de cada mes natural, siendo calculadas conforme al sistema francés de amortización.
La primera de ellas se pagará el día 1 de FEBRERO de 2008 y la última no más tarde del indicado día del vencimiento.
Hasta el día 01 de ENERO de 2009, el préstamo se amortizará por medio de 12 cuotas de 690,19 euros cada una. A partir de esa fecha, el importe de las cuotas posteriores para cada período anual, se incrementará a razón de un 2 % anual, sobre el importe de las cuotas del período inmediatamente anterior.
El número total de cuotas que hayan de precisarse para la amortización completa del préstamo variará por causa de las revisiones del tipo de interés aquí convenidas. En consecuencia, la parte de dichas cuotas correspondiente a amortización de capital vendrá dada por la diferencia que exista entre el importe total de la cuota y los intereses que hubiera devengado el capital pendiente de pago durante el período mensual a que la cuota corresponda. "
" 5.- Tasa Anual Equivalente (TAE) ", en la que "a efectos informativos" se da cuenta del consta efectivo de la operación, indicando que el TAE es del 5,90 %, y que variará con las revisiones del tipo de interés. Se indican los tipos de interés tenidos en cuenta, los conceptos no incluidos (diversas comisiones y gastos), y la fórmula conforme a la cual se ha realizado el cálculo del TAE.
El Juez considera que se trata de elementos esenciales del contrato, esto es, que se refieren al objeto principal del contrato en el sentido del art. 4.2 de la Directiva. Y, por tanto, que para determinar si son válidas hay que examinar si son “legibles y comprensibles” en sentido formal y si son transparentes en sentido material, esto es, – el juez cita la jurisprudencia del TJUE y a Pertíñez -
forma que el consumidor pueda evaluar basándose en criterios precisos y comprensibles la consecuencias económicas derivadas a su cargo… (y) si pese a ser gramaticalmente clara y comprensible, de una manera inadvertida para el consumidor altera el significado de la oferta ya sea aumentando el precio o rebajando las condiciones de contraprestación
que el consumidor podía razonablemente esperar a la luz de las circunstancias que rodearon la celebración del contrato.
La cláusula transcrita supera, con holgura, los requisitos de legibilidad y comprensibilidad y, – concluye el juez – también el de transparencia en sentido material. Por tanto, la cláusula ha quedado incorporada al contrato y, además, es válida.
En este punto, el juez realiza una afirmación que hemos criticado en nuestro comentario a la reciente sentencia del TJUE de 17 de enero de 2017 y aquí. En nuestra opinión, el control de transparencia “material” y el control de abusividad son excluyentes entre sí o, mejor dicho, tienen ámbitos de aplicación distintos. El primero se aplica a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato mientras que el segundo se aplica a las cláusulas predispuestas “accesorias”. Y la razón es evidente: no hay criterios para determinar la “abusividad” (perjuicio para el consumidor en la distribución de derechos y obligaciones) de una cláusula referida al objeto principal del contrato porque tales criterios los proporciona el derecho supletorio que, lógicamente, no regula el objeto principal de un contrato de compraventa o de préstamo, esto es, no dice cuánto ha de pagar el consumidor por el producto ni qué cualidades tiene el producto vendido ni dice cuánto le presta el banco al consumidor ni cuánto tiene que pagar como interés el consumidor. Si los productos y los precios se fijan libremente por los particulares, no hay posibilidad de someter a control de “abusividad” las prestaciones y los “precios”, estén estos descritos en el contrato de forma “transparente” o de forma “intransparente” salvo que convirtamos a los jueces en “comisarios de precios” y les atribuyamos la facultad de determinar qué precio son justos y qué calidades son las que deben ofrecerse en el mercado. Si una cláusula predispuesta que define el objeto principal del contrato es confusa, habrá de ser interpretada contra proferentem y si es incomprensible, habrá que considerar que no quedó incluida en el contrato y será sustituida por la configuración de éste (del precio de la prestación o de las cualidades de la prestación) que el consumidor pudo representarse razonablemente y que le llevaron a celebrar el contrato. Estas consecuencias jurídicas no son contradictorias con lo dispuesto en el art. 1300 CC cuando dice que los contratos pueden ser anulados siempre que adolezcan de algún vicio invalidante “aunque no haya lesión para los contratantes”, porque el consumidor no está pidiendo, en estos casos, la nulidad del contrato sino la eliminación de una cláusula del mismo.
Por tanto, el inciso final del art. 4.2 de la Directiva (“siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”) no puede interpretarse a contrario en el sentido de que si no son transparente, entonces hay que verificar que no sean abusivas. Tal interpretación a contrario del precepto es contraria, valga la redundancia, a la historia legislativa del precepto (se quiso dejar al margen del control del contenido los elementos esenciales del contrato); a la clara decisión legislativa expresada en el propio texto del art. 4.2 de la Directiva y al hecho de que el art. 6 de la misma diga que “no vinculan” las cláusulas abusivas.
Sin embargo, el Juez, siguiendo probablemente al Abogado General en el asunto Primus, dice que
De no superarse este segundo control de transparencia, cabrá ( art 8.2 LCGC) examinar la abusividad (no toda cláusula intransparente sería abusiva), que se concreta en que ( art 3.1 Directiva 93/13 y 82.1 TRLCU) contradiciendo las exigencias de la buena fe (asunto Aziz, 14-3-2013), causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor,
Sin embargo, a continuación, y tal como describe el control de “abusividad”, nos damos cuenta, enseguida que es el mismo control de transparencia material disfrazado ya que dice, que se trata de un control
… que atiende a las circunstancias concurrentes en la fecha de suscripción del contrato y las previsibles por un empresario diligente a corto/medio plazo. Este desequilibrio no se entiende en términos objetivos o económicos (v.gr. equidistancia entre el suelo y el techo, de existir éste) sino -en el caso de la limitación a la variabilidad del tipo de interés- de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto, defraudando la carga económica del contrato tal y como la había percibido el consumidor, mediante la inclusión de esa condición que aún superando los requisitos de incorporación, frustra las expectativas de abaratamiento del crédito y, en suma, desde un punto de vista subjetivo, altera subrepticiamente el equilibrio sobre el precio y el objeto del contrato (siendo estos dos los elementos esenciales o económicos sobre los que basa el consumidor su decisión de contratar con un determinado predisponente, y no sobre la reglamentación del contrato o condiciones generales de los distintos empresarios que ofrecen el mismo bien o servicio, dados los elevados costes de información asociados a su lectura, comprensión y comparación).
Como dijimos en otra ocasión, naturalmente, si la cláusula no se entiende o está escondida pero no altera materialmente el equilibrio económico del contrato (el que se ha podido representar el consumidor al contratar), la cuestión no se plantea porque el consumidor no tendrá ninguna pretensión que ejercitar ya que no tendrá nada que reclamar del predisponente.
El análisis concreto de la transparencia de la cláusula en sentido material es el siguiente: la cláusula es transparente en sentido material porque
no nos encontramos ante una previsión contractual de apariencia secundaria que incida subrepticiamente en el precio tal y como fue pactado y sobre el que el consumidor se representó el contrato desde el punto de vista económico y jurídico, sino que se pretende la nulidad del precio en sí mismo (un tipo fijo en los 10 primeros años, Euribor +1 en los siguientes, sin limitación de la variabilidad, ni redondeo, ni impacto de ninguna otra cláusula o circunstancia ajena en el precio así determinado), y de cláusulas que son totalmente transparentes en la fijación del plazo o la descripción del método de amortización, sin hacerlo depender de circunstancias extrañas.Dada la ausencia de limitación a la variabilidad (incluso ausencia en el primer tramo de vida del contrato de la propia variabilidad), no tiene sentido exigir al prestamista información sobre previsibles comportamientos del euribor o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratados. Incluso en el supuesto de haber llegado a valorar la abusividad por no haber superando el control de transparencia, no se alcanza a identificar el quebranto sufrido, que tampoco se incardina en ninguno de los supuestos legales de los arts 85 y siguientes del TRLGDCU.
Obsérvese que la TAE era del 5,90 %, que para las fechas en que se contrató es un tipo elevado para un préstamo hipotecario. ¿Hizo un mal negocio el prestatario? Seguramente sí. No tanto si podía amortizarlo anticipadamente – buscando una oferta mejor – y tenía la seguridad de que no vería aumentadas bruscamente las cuotas mensuales del crédito. El Derecho no protege frente a los malos negocios, en todo caso.
La sentencia de la Audiencia Provincial ha sido confirmada por el Tribunal Supremo a través de la sentencia de 27 de octubre de 2020
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