Pagar las deudas no es un deber moral, es parte de un negocio de acreedor y deudor

Léanse este gran artículo de Michael Pettis. Un extracto

…  The strength of the German economy in recent years has largely to do with its export success.  But for Germany to run a large current account surplus – the consequence I would argue of domestic policies aimed at suppressing consumption and subsidizing production – Spain and the other peripheral countries of Europe had to run large current account deficits.  If they didn’t, the euro would have undoubtedly surged, and with it Germany’s export performance would have collapsed.  Very low interest rates in the euro area (set largely by Germany) ensured that the peripheral countries would, indeed, run large trade deficits.

The funding by German banks of peripheral European borrowing, in other words, was a necessary part of deal, arrived at willingly or unwillingly, leading both to Germany’s export success and to the debt problems of the deficit countries.  If the latter behaved foolishly, they could not have done so without equally foolish behavior by Germany, and now both sets of countries – surplus countries and deficit countries – should have do deal jointly with the debt problem.

In that case it is strange for Germans to insist that the peripheral countries have any kind of moral obligation to prevent erosion in the value of that loan portfolio.  It is like saying that they have a moral obligation to accept higher unemployment in order that Germany can reduce its own unemployment.  Whether or not these countries default of devalue should be wholly a function of their national interest, and not a function of external obligation…

This is why I find the moaning and gnashing of teeth over the possible erosion of the value of claims accumulated by surplus countries surreal.  There is only one possible way to avoid that erosion of value, and that requires that the surplus countries work with the deficit countries to reverse the trade imbalances.  If the surplus countries refuse to take the necessary steps, an erosion in the value of those claims is the automatic and necessary consequence.  In practice that means that either the claims must be devalued or they will lead to default.

El calor cabrea: hay que disolver la Comisión Europea

Corren tiempos de ahorro y austeridad. Empecemos por suprimir el Parlamento Europeo. La Unión se pasó muchos años sin un Parlamento que mereciera tal nombre y puede pasarse otros muchos sin él y cuesta un pastón. Nos lo podíamos permitir cuando éramos ricos. Como ahora somos pobres (especialmente los griegos y los irlandeses y los portugueses pero ahora también nosotros y los italianos), no podemos permitirnos instituciones tan lujosas. Y la Comisión Europea se está empezando a ganar que hagamos lo mismo con ella.

El cabreo viene por esta noticia. Como si no tuviéramos suficientes políticos demagogos a nivel nacional, ahora la Comisión Europea se ha apuntado al carro de poner a parir a las empresas porque no son transparentes o porque cobran muy caro a los consumidores. La Kroes en telecomunicaciones ya ha conseguido regular el precio del roaming y ahora el Barnier dice que va a preparar una ¿Directiva? regulando la información que tienen que suministrar los bancos a sus clientes sobre lo que les cobran en comisiones. Con una información ridícula. Y Almunia poniendo multas a troche y moche y animando a las autoridades nacionales a que sancionen como cárteles la participación en una asociación empresarial.

Nada más lejos de mi intención defender a los bancos. Pero ¿qué pinta la Comisión Europea en esta cuestión? Si los bancos españoles roban o engañan a los consumidores españoles, el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda y el Parlamento español y las consejerías de consumo de las 17 comunidades autónomas y los ayuntamientos y… tienen incentivos y medios para sancionarlos. Si a alguien se le ocurre un caso más pintiparado para aplicar el principio de subsidiariedad, que me lo diga. Que no hagan nada. Que me veo con otras ocho páginas de condiciones generales en mi buzón cada mes y por cada banco en el que tengo una cuenta. Más desforestación sin más protección. Porque ya lo sabemos: no podemos procesar más información. Queremos buenos consejos.

Y un consejo a los políticos nacionales que negocian Directivas en Bruselas: ni una más. Deberían adoptar la actitud siguiente: “de qué se habla, que me opongo”. En la duda, es la actitud más prudente.

Estadísticas del blog

Estoy encantado con la acogida del blog. Blogger facilita información estadística sobre las entradas y esta es la de la semana del 12/07/2011 20:00 – 19/07/2011 19:00

En media, unas 600/700 entradas diarias (no visitantes únicos, sino entradas abiertas por los usuarios). Para un blog técnico está muy bien. Esta es la evolución del número de visitas desde el comienzo

Obsérvese que el crecimiento ha sido constante. En 2010 se superaron las 10.000 visitas mensuales y, si siguen así las cosas, en octubre de este año se superarán las 20.000.

Como Blogger te indica también de dónde vienen los visitantes y qué entradas son las más “populares” o qué buscadores o sitios web envían visitantes al blog, tengo que dar las gracias a Juan Sánchez-Calero, a Abogares (por cierto, ¿por qué está parado?) y a J.B. Bayos. La inmensa mayoría accede a través de un buscador y la inmensa mayoría desde España aunque hay una nutrida clientela de Alemania y Gran Bretaña (muy pocos italianos, la verdad) y, sobre todo, de Sudamérica y Méjico (Argentina, Perú, Colombia y Chile se llevan la palma) aunque también de EE.UU.

En cuanto a las entradas más populares, no hay muchas sorpresas (la más vista sigue siendo un artículo que publiqué en un Diario on-line y que fue “meneada” sobre propiedad intelectual. Otras bastante populares son las relativas a las ejecuciones hipotecarias y, esto si que me parece sorprendente, las relativas a Derecho Cambiario, tema que no trato mucho en el blog porque no lo explico en clase desde hace muchos años y porque, profesionalmente, no he tenido demasiadas consultas al respecto.

En fin, creo que el relativo éxito del blog se debe a que está muy centrado en la jurisprudencia y a que no es muy “ladrillo” y, cuando lo es, es muy fácil esquivar el ladrillo no leyendo la correspondiente entrada. Una de las fuentes de eficiencia está en tratar temas que uno se ha estudiado. Se explica así que haya tantas entradas sobre las “obsesiones” del autor (derechos de defensa en los procedimientos de competencia europeos; impugnación de acuerdos sociales; regulación pública de contratos privados).

El sinsentido de la armonización

La próxima figura societaria europea será la “sociedad privada” (SPE). Se trata de una suerte de sociedad limitada europea. Un artículo de Siems y otros analiza la protección de los acreedores que los proyectos en discusión otorgan. Y, en un momento dado dicen que la propuesta de consenso de la presidencia sueca, al dejar en manos de los Estados muchas de las cuestiones polémicas, ha conducido a que, si se aprobase, las sociedades privadas europeas serían muy diferentes en función del país en el que se hubieran constituido. Eso mismo pasó con la Societas Europeae (SE). Y la explicación es

The reason for this is of a political rather than a legal or practical nature. For a comprehensive harmonisation to be achieved it is necessary to find a compromise between more or less different legal systems of 27 countries. Under all of these systems a domestic form of a private limited company exists, which, if it comes to the enactment of an SPE statute, will compete with the SPE. This may create two problems for national legislators. On the one hand, if the SPE statute offers a lower level of creditor protection than the domestic law on private limited companies, potential founders may opt for the ‘cheaper’ establishment of an SPE rather than a national private limited company. On the other hand, if the SPE statute contains more comprehensive creditor protection regulations than the domestic private company statute, the SPE may appear to be more credible for creditors than the national company form and therefore more favourable to potential founders. To mitigate this competition, and thus avoid the potential redundancy of the respective domestic company form, it can be seen that each Member State tries to transfer as much of its own law into the SPE statute as possible. Thus, similar to the SE, the only possible compromise appears to be to leave the respective issue to the decision of the Member States.

La Unión Europea siempre tropieza, al menos, dos veces en la misma piedra.

Contratación de productos financieros vs adquisición de productos de consumo. Lo que piensa la FSA

 

Este cuadro está sacado del Discussion Paper 11/1 de la Financial Services Authority Británica (FSA) y se titula Product Intervention.

Todos los productos financieros son, en realidad, “contratos” (el consumidor adquiere un haz de derechos y deberes) mientras que los productos de consumo tienen por objeto bienes (ya sé que, en último extremo, el consumidor adquiere un “property right” sobre el producto). Por lo tanto, el régimen normal del control que es ex post en el caso de los productos de consumo (por ejemplo, porque un Juez declare nulas por abusivas determinadas cláusulas contractuales o porque el fabricante deba indemnizar los daños sufridos por el consumidor del producto) no cuadra bien cuando se aplica a la contratación de productos financieros.

Respecto de éstos últimos, puede ser más eficiente un control ex ante sobre la “puesta en circulación” del producto. Tal revisión previa puede ser preferible, también, para las empresas en cuanto les proporciona seguridad jurídica y les evita responsabilidad si se limitan a imitar lo que han hecho otras.

Lo interesante es que, para los productos financieros, el “approach” más correcto pasa por considerarlos como “productos peligrosos” y exigir algún tipo de revisión previa a su puesta en circulación. Esta revisión es fácil porque lo que la autoridad de supervisión debería medir no es la eficacia del producto o sus efectos secundarios (medicinas) o las consecuencias negativas del carácter adictivo (juego, tabaco) o las consecuencias sociales perniciosas (externalidades: alcohol, conducción de vehículos) sino sólo su complejidad. Es más, a diferencia de lo que sucede con productos financieros que se venden al público en los mercados de capitales, en la contratación financiera al por menor no hay gatekeepers.

Echo de menos, en el cuadro, una referencia a que los productos pueden estar diseñados de forma que no satisfagan ninguna necesidad del consumidor – inversor/prestatario y que sean una mera apuesta. Se debería prohibir a los bancos poner en circulación productos de inversión con consumidores que sean meras apuestas (recuérdese la diferencia entre un seguro y una apuesta)

Alguna frase entresacada

“in many cases consumers have reacted unexpectedly to information disclosures, ignored them or not valued them”

recuerden, los consumidores no quieren información, quieren buenos consejos.

“It is also costly for firms and for the regulator to deal with problems
and sort out redress after detriment has happened”

hay un fallo de mercado, pero no lo hay en productos de consumo ordinario, por tanto, no es una excusa para generalizar la intervención de modo que

it is inherently more difficult for competition in retail financial services
to be as effective as it is in other consumer sectors

y es que

to some degree, financial products are all complex

si, además,

If the product is purchased rarely or as a one-off, then even dissatisfied consumers are not often in a position to exert competitive pressure on providers to offer good quality and good value products by exercising choice.

Más sobre responsabilidad de la matriz

Ya nos extrañaba que nuestra opinión acerca de la falta de fundamento de la doctrina del Tribunal de Justicia sobre responsabilidad de las matrices por las infracciones de las filiales fuera cosa nostra. En el número 2(2011) de la European Competition Law Review hay un artículo de Laura La Rocca titulado “The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary” que plantea la cuestión en los mismos términos que nosotros: para imputar y sancionar a la matriz es necesario demostrar no solo que podía ejercer una influencia decisiva sobre el comportamiento de la filial (lo que es obvio si tiene el 100 % del capital de la filial) sino que es necesario, además, la concurrencia de un criterio de imputación añadido: acción u omisión de la matriz en relación con el comportamiento infractor de la filial.

Responsabilidad contractual y extracontractual: releyendo un trabajo de José Mª Miquel de 1993

foto: @thefromthetree

La responsabilidad contractual surge del incumplimiento de una obligación previa creada por un contrato y la responsabilidad extracontractual se considera originada por la violación del deber de no dañar a los demás (alterum non laedere). Las reglas de la contractual pueden aplicarse, aún en ausencia de contrato, cuando la conducta del dañante suponga infracción de un deber específico de cuidado frente a la víctima distinto del alterum non laedere. El problema es que los mismos hechos pueden constituir el supuesto de hecho de ambas. Ejemplo: daños a cosas arrendadas, depositadas o transportadas.

“En líneas generales puede decirse que los intereses protegidos por la responsabilidad contractual hacen referencia a los deberes asumidos en el contrato, bien explícitamente, bien por aplicación de las fuentes de integración del mismo conforme al art. 1258 CC”

Por tanto, la existencia de un contrato entre el causante del daño y la víctima no excluye, en todo caso, la responsabilidad extracontractual.

La diferencia valorativa: “el contrato trata de promover la voluntaria asignación de riesgos” (autorregulación)… mientras que la responsabilidad extracontractual asigna riesgos de acuerdo con las valoraciones de la comunidad” (delimitación de los ámbitos de la libertad personal de actuación y protección de los intereses individuales que pueden verse afectados por la actuación libre de cada sujeto).

La responsabilidad contractual “más bien, sólo es exclusiva” en el ámbito del contrato y se extiende a los deberes de protección ex art. 1258 CC e incluso a los daños causados en el marco de “una relación especial entre dos sujetos” (por ejemplo, en la comunidad de bienes).

Diferencias

• Criterios de imputación de la responsabilidad: no existe un sólo y único criterio de imputación de la responsabilidad contractual.

• Prueba de la culpa: no es exacto afirmar que la prueba de la culpa corresponde al deudor contractual y al acreedor extracontractual

• Extensión del daño indemnizable: el art. 1107-I – solo se indemniza el daño previsible en el momento de contratar – es de una “lógica contractual”. No se aplica a la responsabilidad extracontractual “la regla de la previsibilidad del art. 1107-I… determina… el contenido del contrato, de modo que… puede servir también para delimitar la responsabilidad objetiva de quien ha asumido un riesgo”… “trata… de qué intereses del acreedor están protegidos por el contrato”

• Pluralidad de responsables: solidaridad en la extracontractual, mancomunidad en la contractual. La solidaridad se justifica porque “ambos sujetos han lesionado un específico deber de cuidado en relación con un mismo objeto y daño y no es posible deslindar la medida en que han contribuido al daño”

• Responsabilidad por hecho ajeno: “Es consecuencia del sistema de responsabilidad contractual que el deudor no pueda liberarse del cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, de su responsabilidad, por encargar a otro su cumplimiento. En rigor no hay responsabilidad contractual por hecho ajeno (sí la hay extracontractual art. 1903 IV CC), porque es el deudor el que incumple su obligación si su auxiliar no la cumple.

J.Mª MIQUEL, “La responsabilidad contractual y extracontractual: distinción y consecuencias”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993