Derecho de información y remuneración de administradores

Se trata de la SAP Pontevedra de 26 de enero de 2011. Dice tres cosas: 1º que lo relevante para declarar la nulidad de acuerdos sociales no es que se omita en la convocatoria la referencia al derecho de los socios de obtener la documentación correspondiente a la Junta, sino que se prive al socio del derecho de información. 2º la infracción del derecho de información no justifica la anulación de todos los acuerdos de la Junta sino solo de los afectados por la infracción del derecho y 3º el acuerdo de la Junta por el que se acuerda otorgar una retribución al administrador puede anularse – al parecer – no solo porque sea perjudicial para la sociedad y beneficie indebidamente al administrador sino también cuando se adopta sin proporcionar a los socios la información necesaria para saber qué efectos tiene sobre la marcha de la sociedad:

El acuerdo adoptado beneficia claramente al administrador al tiempo que se une en relación causal con un perjuicio para la sociedad, pues un elemental análisis de las cuentas revela cómo ve drenados sus fondos propios con el resultado de ejercicios anteriores (que arrojaron la cifra negativa de 629.148 euros), obteniendo en el ejercicio la cifra negativa de 61.196 euros, sin que se ofrezca explicación de ninguna clase y sin que se haya razonado, se insiste, en forma suficiente en qué consiste la actividad del administrador de forma que se haga acreedora de una retribución, en términos relativos, tan elevada, y precisamente en el momento que atraviesa la situación económica de la sociedad, tanto más cuanto que la sociedad aparenta contar ya con personas encargadas de su dirección. Entiéndase que no se está afirmando que en todos los casos de pérdidas el administrador no pueda percibir retribución alguna, sino que en las concretas circunstancias que ocupan en el presente litigio, tal situación carece de justificación.

Reformar la educación

Este artículo de The Economist recoge las experiencias internacionales recientes más exitosas en elevar la calidad de los sistemas educativos. Las recetas son claras: descentralizar (autonomía de los centros para seleccionar a sus profesores y más poder al director; libertad para fijar el currículum); libertad de elección de los padres: cuanta mayor variedad de escuelas, mejor; atención particular a los que peor van y elevada exigencia y aprecio social por los profesores.

Para la Universidad valen las mismas recetas.

Respecto de la autonomía curricular, organizativa y de contratación de los colegios públicos, aquí hemos pasado del control del Estado al control por la comunidad autónoma, sin mucha ganancia en calidad. Pero las regiones tampoco tienen libertad para dar libertad a sus escuelas. El Estado se reserva fijar la mitad del currículum y la región pone el resto. ¿Qué libertad queda para las escuelas? Si un colegio tiene tres grandes profes de matemáticas, ¿por qué no puede ampliar el curriculum en matemáticas y atraer a los alumnos más interesados?  Otros buenos profesores de matemáticas querrán dar clase en ese colegio y los mejores futuros matemáticos se autoseleccionarán para estar en un ambiente en el que sus aficiones coinciden con las de sus compañeros.

Respecto a la “atención particular a los que van peor”, la izquierda debería pensar con más cuidado. No se trata de gastar más dinero por alumno en la escuela pública una vez que ha quedado demostrado que no hay relación entre el gasto por alumno y la calidad de la educación más allá de niveles muy bajos de gasto. Se trata de dirigir el gasto hacia aquellos destinos en los que la mejora puede ser más significativa. Y es obvio que si los niños de las zonas pobres no son más tontos que la media y los profesores de las escuelas públicas pobres tampoco están peor preparados que la media, las mayores ganancias en términos de calidad se pueden lograr concentrando los esfuerzos en las escuelas que quedan peor en los exámenes.

Hay una “start-up” que creo que merece la pena emprender: crear equipos semejantes a los que nos presentan en los “reality” de televisión que llegan a una casa cochambrosa y la dejan “niquelada” en pocos días. Habría que preparar equipos volantes que pasaran un par de semanas en los colegios cuyos alumnos saquen las peores notas y que pongan en marcha programas de mejora. Los profesores correspondientes podrían aprender sobre la marcha (menos centros de profesores) y los equipos podrían poner en práctica las recetas que se sabe ya que funcionan. Una vez pasada la experiencia, los profesores locales podrían ejecutar por su cuenta los programas.

Si a esas dos medidas se añadiera la libertad de los centros para contratar profesorado y seleccionar a sus alumnos (si tienen más demanda que oferta), la revolución podría estar en marcha sin necesidad de una nueva Ley. La calidad del profesorado español no debe de ser peor que la de los países más desarrollados. Dejemos, al menos, que el que quiera experimentar, que lo haga.

Para más información, esta entrada de NadaesGratis

Incluso el cambio de domicilio social puede ser abusivo

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 15 de junio de 2011, además de discutir largo sobre la admisibilidad y valor de las pericias se confirma la sentencia de instancia en el punto relativo al carácter ilegal de una modificación estatutaria por la que una sociedad, cuya actividad se desarrollaba completamente en Valencia, traslada su domicilio social a Madrid.

Probablemente pareció al Tribunal que los socios mayoritarios querían complicar a los minoritarios el control de la gestión social mediante el traslado del domicilio lo que consideró abusivo. Pero declara nulo el acuerdo sobre la base de la insuficiencia del informe de los administradores que decía

"la modificación de los estatutos que se propone responde fundamentalmente al deseo del Consejo de Administración de poder ser plenamente operativos en el orden interno y poder atender obligaciones frente a terceros sin las condiciones o restricciones de información societaria ejercidas por directivos, como en la actualidad , así como porque el domicilio social que consta inscrito registralmente es el antiguo. "

Hay que decir que la redacción es espantosa y que no se entiende. Tanto la Juez de 1ª Instancia como la AP consideraron que era insuficiente justificación. Más bien, que se estaba alegando como justificación para cambiar el domicilio, precisamente, evitar que los minoritarios molestasen al Consejo. Eso es lo que, sin empacho pero en pésimo castellano, parece querer decir el informe. La Audiencia dice que un acuerdo así tiene que justificarse en términos de interés social.

Y para la justificación de la propuesta de modificación no basta con cumplir formalmente el requisito de formulación del informe, sino de exponer razones convincentes determinantes de la modificación

Y cita la STS 16 de febrero de 2007 que es muy importante pero que, aunque formalmente se fundó en la insuficiencia del informe de los administradores en una propuesta de modificación de estatutos, en realidad, justificó la anulación del acuerdo en que se proponía privar de un derecho (de adquisición preferente de las acciones) a los accionistas minoritarios.

Con esta y con otras que en ella se citan, son ya numerosas las sentencias que anulan acuerdos de modificación estatutaria por defectos en el Informe justificativo de la propuesta por parte de los administradores. Esta vía de escrutinio de las decisiones mayoritarias debe aplaudirse. Si la Ley exige una justificación para permitir que un contrato se modifique por mayoría, como sucede con los estatutos sociales, resulta conveniente que los jueces se pongan exigentes con el contenido de dichos informes como un “mal menor”, esto es, para no tener que inmiscuirse en decisiones de gestión. La idea que está detrás es aquella de que el que va a tener que desnudarse en público tendrá cuidado de su higiene y aspecto. Si el socio mayoritario quiere modificar los estatutos y la modificación es potencialmente perjudicial para los socios minoritarios, debe aportar razones para su proceder. Y eso no significa que los jueces se inmiscuyan en la gestión empresarial (business judgment rule). Tendríamos que extender este razonamiento y forma de proceder a todos los ámbitos donde la Ley no impone requisitos de contenido a los acuerdos sociales pero obliga a los que los adoptan a justificar su decisión (p. ej., códigos de buen gobierno corporativo, decisiones sobre reparto o reserva de los beneficios,

Impugnabilidad de cuentas que reflejan contratos celebrados por los administradores incurriendo en self-dealing y sin aprobación por la Junta

En otra entrada en la que reseñábamos la SAP Madrid de 8 de julio de 2011 concluíamos que, según la Sección 28 de la AP

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que "en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

Hemos encontrado, sin embargo, esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 2 de marzo de 2010 en la que se lee

En la Sentencia de instancia se estima procedente acoger la acción de nulidad ejercitada por los actores y se funda el criterio del juzgador de instancia, esencialmente, en que habiendo sido apreciada la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio de 2006, aplicación del resultado y aprobación de la gestión social del referido ejercicio adoptados en la Junta anterior de fecha 29 de junio de 2007 mediante Sentencia de fecha 7 de mayo de 2008 , firme por no haber sido recurrida por la sociedad demandada, Grupo Inmobiliario Menero Hoyo S.L, siendo uno de los motivos que determinaron en aquel procedimiento la declaración de nulidad la circunstancia de reflejarse en las cuentas un gasto derivado de un contrato de prestación de servicios celebrado entre la sociedad y su socio mayoritario, Promociones y Construcciones Menero Hoyo S.A, sin haber sometido los administradores a la Junta General la concertación de la relación contractual de arrendamiento de servicios pese a existir conflicto de intereses, por ser comunes los administradores de ambas sociedades, ahora concurre la misma infracción legal, dado que se sigue contabilizando en las cuentas anuales del ejercicio de 2006 reformuladas el gasto derivado del contrato de prestación de servicios.

¿Quién tiene razón? Seguramente, las dos.

PS 19/09/2011 DR me manda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de diciembre de 2006 que mantiene una posición semejante a la de Castellón:

El segundo punto -también objeto de apelación- se refiere a la constancia en la contabilidad de la remuneración que Don Carlos José percibe como gerente de la sociedad. Defiende el recurso que –con independencia de que exista o no acuerdo de remuneración- lo importante es que las cuentas anuales revelen la "imagen fiel de la sociedad". Y en este punto -sin duda- lo hacen. Sin embargo, ese argumento (válido en determinadas circunstancias), llevado al grado de apotegma jurídico, sin más matices, haría ilusoria la posibilidad de control de los socios minoritarios sobre el cumplimiento de los mayoritarios y de los órganos de administración de los mínimos legales y estatutarios que regulan la vida societaria… Por eso, los acuerdos son anulables no porque recojan o no la imagen fiel de la sociedad,sino porque son lesivos para la sociedad, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Pero, precisamente por ello el artículo 67 de la L.S.R.L. es tan específico. "El establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación deservicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la Junta General"… (si) la aprobación mayoritaria de las cuentas anuales supondría la aprobación indirecta de la remuneración "de hecho" del administrador social, porque revelaría la realidad fiel de la contabilidad societaria. (el resultado sería) el fenecimiento de facto de las garantías que constituyen la esencia de los citados artículos 66 y 67 ya citados. Supondría bendecir el comportamiento por las vías de hecho de la mayoría y ratificar en un momento de la vida social algo para lo que no está pensado, pues la aprobación de las cuentas anuales no contendrá el necesario detalle sobre el ámbito y límites de la retribución y prestación de servicios del administrador social… En nuestro caso se denuncian unos pagos sin cobertura social y, por ende, minoradores del haber social, en beneficio de un socio mayoritario y administrador.

Tres formas de pedir disculpas

The three apology types or components are: compensation (e.g. I’m sorry I broke your window, I’ll pay to have it repaired); empathy (e.g. I’m sorry I slept with your best friend, you must feel like you can’t trust either of us ever again); and acknowledgement of violated rules/norms (e.g. I’m sorry I advised the CIA how to torture people, I’ve broken our profession’s pledge to do no harm).

En este blog que se autocalifica grandiosamente como “what the smartest people on the net read”

Refundar EL PAIS

Ahora me refiero al periódico, no a España. Soy lector del periódico desde sus inicios. Todavía el año pasado guardaba el ejemplar del día del golpe de Estado y el de las primeras elecciones municipales con foto de Tierno Galván. EL PAIS tiene que refundarse. Sigue siendo mi periódico favorito pero se ha esclerotizado al mismo ritmo que la izquierda europea. El nivel de sus columnistas está bastante por debajo de las posibilidades españolas. Tiene que recurrir, en Economía a comentaristas extranjeros que publican sus crónicas en otros sitios, lo que dice poco del primer periódico del mundo en lengua española. Su sección de opinión no tiene a los mejores. Tiene a algunos buenos y mucho mediocre. Los periodistas que escriben columnas (a menudo escritores pero-que-opinan-sobre-cualquier-cosa) son mayoritariamente de la izquierda del PSOE y las secciones ECONOMÍA, SOCIEDAD, ESPAÑA, EDUCACIÓN y las Cartas al Director… tienen un tufo sindicalista que parece más apropiado para la transición que para una democracia madura que se enfrenta a problemas muy serios de sostenibilidad de un Estado del Bienestar que sea verdaderamente justo y no meramente redistributivo. Tampoco parece tener una visión clara de los problemas de los nacionalismos en España.

En fin, un gran periódico en decadencia que ha dejado de ser el centro de referencia de los debates públicos y al que solo la mediocridad de los rivales – o la ideología – mantiene en dicha posición.

Los tribunales europeos en el jardín de la “presunción rebatible” ¿cuándo es independiente una filial al 100 %?

En este blog nos hemos ocupado a menudo de la cuestión. La Sentencia del Tribunal General en el caso Alliance One International de 9 de septiembre de 2011 vuelve sobre el tema. Reproduce la doctrina ya asentada (la Comisión puede imputar a la matriz si tiene el 100 % del capital de la filial aunque la matriz no haya participado en las conductas colusorias desarrolladas por la filial. Esto no es contrario al principio de personalidad de las penas porque el “sujeto” sancionado no es una persona jurídica sino un “entidad económica” aunque luego haya que buscar sujetos con personalidad jurídica para imponerles la sanción. Se trata, además, de una presunción rebatible). El problema que queda sin resolver es cómo pueden las matrices rebatir la presunción. Que sepamos no hay ni un solo caso en que hayan tenido éxito al hacerlo (salvo en uno por razones procedimentales: falta de motivación de la Comisión Europea que no justificó por qué no atendió a las razones dadas por la empresa en sus alegaciones).

El Tribunal revisa lo alegado por la matriz y lo respondido por la Comisión Europea. En primer lugar, que la filial tenga autonomía para gestionar el día a día de los asuntos locales no basta (“is a common practice and is not therefore capable of proving that subsidiaries have real independence”. El argumento es, cuando menos, simpático. Porque que todas las matrices lo hagan no dice nada acerca de si significa o no que las filiales locales de matrices multinacionales actúan en sus mercados de manera independiente. El Tribunal parte del prejuicio de que tiene que ocurrir algo muy raro en un grupo de sociedades para admitir que la matriz no es responsable de las acciones de su filial. Tampoco es relevante que exista división de tareas en un grupo de sociedades y que las tareas asignadas a la filial sean en los mercados donde se han desarrollados las prácticas colusorias. Ni siquiera que la matriz – al convertirse en accionista único de la filial – no cambiara a los miembros del consejo de administración y que hubiera un consejero delegado tampoco.

at a point in time when the delegation of the powers to Mr J. had already been effected, another member of the Transcatab board, in this instance Mr S.M., played a significant role in the management of Transcatab’s commercial policy, the fact that they relate to a period preceding the infringement is of no account.

En relación con alguna de las filiales, la Comisión probó que miembros de la matriz estaban implicados en la gestión de la filial, lo que confirma la corrección de la imputación de la matriz.Y que había “significativas” líneas de comunicación entre la matriz y la filial que indicaban la involucración de la primera en la actividad de la segunda.

Pero el Tribunal sigue sin decirnos en qué casos consideraría refutada la presunción porque si vínculos entre la matriz y la filial “that are capable of tying the subsidiary’s conduct to the parent company’s instructions are sufficient” para justificar la responsabilidad, ¿cómo puede una sociedad que tiene el 100 % del capital de otra justificar que no está en condiciones de dar instrucciones a esta segunda?. Miren lo que dice el Tribunal cuando la empresa alega que eso es una probatio diabolica

In this respect, it is sufficient to point out that, contrary to Alliance One’s claim, the parties concerned are not required to adduce direct and irrefutable evidence of the independence of the subsidiary’s conduct on the market but only to submit evidence capable of demonstrating that independence (see paragraph 125 above).

No entiendo el argumento del Tribunal ya que no veo la diferencia entre aducir pruebas de la independencia de la filial y presentar pruebas que puedan demostrar la independencia de la filial.

199    The fact that, in the present case, for the purposes of rebutting the presumption of liability, Alliance One did not succeed in demonstrating that the subsidiaries of the parent companies, to which it is the legal successor, decided independently upon their conduct on the market does not mean, contrary to Alliance One’s claim, that that presumption cannot under any circumstances be rebutted.

Esto no es un argumento si no se señala, a continuación, de qué modo puede refutarse la presunción.

Furthermore, the Court would also point out that, given the nature of the presumption, which makes it possible to infer from a known fact proof of an unknown fact, it is entirely logical that the person against whom the presumption applies should have, in principle, to prove that the fact presumed is incorrect. However, that does not mean that the presumption becomes irrebuttable, since, in the case in point, that proof has to be sought within the sphere of the person against whom the presumption applies.

Esto es todavía más incomprensible. Esperemos que no quiera decir que lo que puede probar la matriz es que no es matriz, esto es, no es titular del 100 % del capital de la filial. Parece que se refiere al “unknown fact” que, en la jurisprudencia europea no es que la matriz participara por acción u omisión en la conducta colusoria, sino que matriz y filial forman una “single economic unit”.

El resto de la sentencia se refiere al cálculo de la multa. Nos sigue pareciendo que hay que revisar todo eso porque los criterios utilizados por la Comisión Europea – y validados por los Tribunales – no tienen mucho que ver con los que usan normalmente los Códigos Penales para fijar la dimensión de las penas. Por ejemplo, un multiplicador – este era el problema en la sentencia que comentamos – aplicado

“in order to ensure that the fine had a sufficiently deterrent effect; that effect would be lacking if the starting amount were to be limited to reflecting solely the market position of those undertakings. The Commission relied, in particular on their respective worldwide turnovers of USD 3.276 billion, USD 1.311 billion and USD 0.896 billion in 2005, in order to take account of the ‘considerable economic and financial strength’ of those groups, in the light of the fact that they also represent the biggest tobacco merchants in the world and operate at different levels of business in the tobacco industry and in different geographic markets”

Me suena muy discutible. Supone aplicar una multa mayor a quien es más grande sólo porque es más grande. Si una empresa muy grande participa en un cartel pequeñito, no se merece una sanción mayor que una empresa muy pequeña que participa en un cártel pequeñito (“to the deterrent objective of the fine assessed in the light of the size and overall resources of the undertakings” “to take account of the way in which they are actually affected by the fine”). Al menos, en un Derecho que quiera ser respetuoso con el principio de culpabilidad. Me sorprende que los Tribunales Europeos no analicen críticamente los criterios para establecer multas de la Comisión desde esta perspectiva. Porque una conducta racional por parte de una multinacional será la que ponga recursos cuantiosos para evitar que sus filiales participen en cárteles grandes y menos recursos para evitar que participen en cárteles pequeños, de manera que multarles de la misma forma en ambos casos convierte en desproporcionada la multa en el segundo caso. Induce a conductas irracionales.

Si al “multiplicador” le añadimos el punto de partida en 20 millones de euros para las infracciones muy graves por su naturaleza, se comprende fácilmente el punto que tratamos de argumentar: que los criterios de cuantificación de las multas son poco compatibles con los que se usan normalmente en el Derecho Penal