Tulipán Negro y la utilización no marcaria de una marca ajena

Briseis SA demandó a unas comunidades de propietarios porque habían denominado a los edificios de la urbanización – construida donde antes estaba la fábrica de Briseis – Briseis I, Briseis II etc. Briseis alegó que sus marcas eran renombradas y, por tanto, que su protección no estaba limitada por el principio de especialidad (que se usen por un tercero para el mismo tipo de productos). No tuvo suerte en ninguna de las instancias. El Supremo desestima el recurso de casación diciendo que el juicio sobre si una marca es renombrada o no, es una cuestión de hecho y no puede revisarse por el TS mas que dentro de las reglas sobre la carga de la prueba (art. 469 II LEC). Y el TS considera que el tribunal de instancia hizo bien al considerar que Briseis (aunque sí, quizá, Tulipán Negro) no era una marca renombrada en el sentido de conocida por todo o gran parte del público correspondiente.

Y, a continuación, entra en el meollo: el uso que las comunidades de propietarios estaban haciendo de la marca no era marcario.

Realmente, la " ratio " de la sentencia recurrida, cuya argumentación, según expusimos, se integra también por la de la primera instancia, radica no en que las marcas " Briseis " carezcan de la condición de renombradas - aunque sean notorias -, sino en que las comunidades de propietarios demandadas, al usar la denominación para identificar sus respectivos edificios, no cometen objetivamente infracción alguna en el plano marcario. En efecto, como se expuso al principio, la grabación de las letras "Briseis ", seguida de un número, se utiliza por los copropietarios demandados con el único fin de singularizar los edificios comunes, en cuya fachada principal aparecen inscritos los signos. Y no hay constancia, según se da por supuesto en las sentencias de las dos instancias, de que se destinen directa o indirectamente a distinguir productos o servicios - o empresas o establecimientos mercantiles – … cumple traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 12 de noviembre de 2002 (C-206/01 ) y de 16 de noviembre de 2004 (C-245/02), en las que se afirma que el uso de un signo con una finalidad diferente de la de distinguir los productos o servicios queda fuera del " ius prohibendi " reconocido al titular de la marca.”

A continuación, reconoce que el art. 5.5 de la Directiva de Marcas establece que son compatibles con la Directiva las normas estatales

“relativas a la protección contra el uso de un signo que tenga lugar con fines diversos a los de distinguir los productos o los servicios, cuando con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de una marca o se pueda causar perjuicio a los mismos. (Art. 34.2 c LM)

Y concluye que la utilización de la marca que hicieron las comunidades de propietarios no era una utilización “en el tráfico económico” como exige dicho precepto ni susceptible de causar perjuicio económico al titular.

Además se descarta la aplicabilidad de la Ley de Competencia Desleal al caso porque no se dan los requisitos del art. 2 ya que las comunidades de propietarios “no participan en el mercado”

El caso es fácil y, no obstante, dos de las comunidades se allanaron. No entendemos el empeño de Briseis SA. Pero en esté ámbito se plantean problemas muy difíciles, porque lo normal es que sean otras empresas que sí participan en el tráfico económico las que hagan este uso no marcario y cuesta mucho decidir, en el caso concreto, si hay riesgo de asociación, un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca o un efecto dilutivo del renombre de ésta.

Resolución y cuantificación de daños derivados del incumplimiento contractual

En esta sentencia del Tribunal Supremo se realizan tres afirmaciones relevantes sobre incumplimiento contractual. La primera es que el Tribunal de casación puede revisar la apreciación del tribunal de instancia sobre si un incumplimiento tiene entidad suficiente como para justificar la resolución del contrato por la otra parte del contrato. Y, al respecto, es relevante, “la perspectiva económica del caso,… -grado de insatisfacción producida al acreedor-“ y

“el punto de vista jurídico, factor igualmente relevante, la vulneración contractual ha sido sustancial porque hay que convenir que la utilización de un derecho de propiedad intelectual de titularidad ajena de un modo distinto, o con mayor amplitud, a como fue autorizado constituye una deslealtad y una conculcación contractual de relieve para poder afectar a la continuidad del vínculo

La segunda afirmación relevante – si recordamos el caso Antena3 contra LFP en el que la Audiencia de Madrid dijo que como el informe pericial aportado por A3 para cuantificar los daños sufridos por el abuso de posición dominante de LFP contenía errores no procedía indemnización alguna – es la siguiente

… el Tribunal no está limitado por el principio de la congruencia en
la determinación de las bases con arreglo a las cuales se ha de cuantificar la indemnización, siempre que no se altere el sistema legal indemnizatorio pedido, o rebase la cuantía postulada. La pretensión de que el juzgador queda circunscrito a acoger las pautas que indique el perjudicado, o en otro caso a dictar sentencia absolutoria para quien causó el daño, es irrazonable y contraria a la doctrina constitucional del TC y jurisprudencia de este Tribunal. … y no resulta conforme al ordenamiento jurídico, ni es justo, que la entidad incumplidora y causante del perjuicio pretenda salir indemne de la utilización de un derecho patrimonial ajeno, para lo que sabía que no contaba con autorización.

Por último, el alto Tribunal dice que, cuando no se sabe el número de infracciones del derecho de un contratante perpetradas por el otro, la fijación de la cuantía del daño ha de hacerse en otro proceso y no puede hacerse en ejecución de sentencia.

¡Qué bien escribe Corbal!

Autorización judicial para entrada en domicilios por parte de la CNC: pueden ser genéricas

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo había denegado la autorización porque la orden de investigación era demasiado genérica. El TSJ de Cataluña revoca el auto del Juez

En el caso de autos la autorización judicial ha sido solicitada por la Dirección de investigación de la CNC. … para llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del correspondiente expediente, si procediese, información que tiene por objeto verificar, en su caso, la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el art. 1.1 de la citada Ley , en la fijación de precios y de condiciones comerciales o de servicios en el reparto de mercado así como en la limitación o control de la producción en el sector de transporte terrestre de contenedores con origen o destino en el puerto de Barcelona.

En definitiva, la noticia de la posible existencia de una infracción de la LDC faculta a la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia a realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador, luego no cabe exigir a las Órdenes de Investigación, mayor precisión en cuanto a sus fundamentos fácticos y jurídicos. Tras esta investigación preliminar a la incoación del procedimiento sancionador y en atención a los resultados obtenidos en la misma, la Administración estará en disposición de fijar los hechos y podrá exigírsele que así lo haga, pero antes bastará con la noticia de actuaciones concertadas que puedan ir dirigidas a la comisión de una infracción administrativa en materia de competencia. Siendo que esa información reservada, con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, no tiene naturaleza sancionadora, no cabe entenderla sujeta a los principios de la potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador, regulados en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por consiguiente, es procedente autorizar las entradas domiciliarias solicitadas…

Tratamiento privilegiado por la Administración Pública a un competidor e inactividad de la Administración frente a infracciones administrativas con efectos sobre la competencia

En el pleito se impugnaba una autorización dada por la Comunidad Autónoma de Aragón a una asociación de peñas de Zaragoza para ocupar un terreno propiedad de la C.A. durante las fiestas del Pilar. Protestaron los hosteleros que veían que un empresario concreto – el que explotaría las instalaciones provisionales en ese terreno durante las fiestas – obtenía, vía la asociación de peñas – una ventaja competitiva.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón anula la autorización:

Pues bien, si tenemos en cuenta que se trata de un terreno de nada menos que 148.383 metros cuadrados aproximadamente, unido a su ubicación y demás circunstancias concurrentes, se llega a la conclusión de que el número de autorizaciones susceptibles de ser otorgadas por la Comunidad Autónoma es realmente limitado, y en consecuencia el otorgamiento directo del permiso al peticionario no es admisible jurídicamente. Cuando se encuentra limitado (escasez) el número de autorizaciones a otorgar, si se tienen que valorar condiciones especiales en los solicitantes el régimen de otorgamiento es de concurrencia, y en caso de no tener que valorar condiciones especiales en los peticionarios el previsto en las condiciones que se fijen, y en defecto de tal concreción el de sorteo, pero lo que de ningún modo cabe en tal supuesto (escasez de autorizaciones) es el otorgamiento directo del permiso al peticionario. En suma, se infringió lo prevenido en el artículo 92.1 de la Ley 33/2003 (precepto que tiene el carácter de legislación básica), por lo que procede anular la autorización impugnada, tal como se solicita, sin que sea necesario entrar a valorar el contrato de cesión de uso suscrito entre la Federación de Interpeñas de Zaragoza y PAM Hosteleros, S.L. y sus efectos.

Y en esta otra Sentencia del TSJ de Castilla-León, un panadero consigue una indemnización del Ayuntamiento porque éste no hacía nada para reprimir la venta ambulante de pan, prohibida.

Y en relación con esta competencia es desde la que debemos apreciar la inactividad municipal, siquiera sea limitada o parcial, en orden, al menos, a intentar evitar en la medida de lo posible la práctica generalizada de venta ambulante de pan en la Zona de la Ribera del Órbigo a que se refieren los Servicios Veterinarios Oficiales de la Junta de Castilla y León, inactividad a su vez determinante de un daño indemnizable del que ha de responder la Administración local por incumplimiento de su obligación de actuar, sin que a ello se oponga la falta de medios invocada por el Ayuntamiento demandado habida cuenta la publicidad y periodicidad de la venta ambulante de pan, actividad en modo alguno clandestina de sencilla constatación por cualquier vecino, incluidos los pertenecientes a la Corporación, no siendo admisible la total pasividad en este ámbito por parte del Ayuntamiento, que ni ha actuado ni consta haya recabado la intervención o el auxilio de la autoridad autonómica competente

Y condena al Ayuntamiento de Turcia a pagar al panadero 1500 euros (parece que el panadero no se esforzó mucho en cuantificar los daños)

Sentencia Aragonesas

El Tribunal General ha anulado la Decisión de la Comisión que imputaba a Aragonesas la participación en un cártel durante tres años considerando que lo único que probó fue la participación durante 1 año (una reunión del cártel) ya que los indicios de la participación anterior y posterior no eran suficientes para concluir con seguridad al respecto. Se trataba de notas tomadas por un empleado de otra de las empresas participantes en el cártel después de las reuniones o conversaciones telefónicas a las que dichas notas se referían.

Es interesante que el Tribunal General anula parcialmente la Decisión de la Comisión pero no sustituye a ésta en la fijación de la multa que corresponde a Aragonesas proporcional a esta menor duración de su participación en el cártel, lo que corresponderá a la Comisión Europea cuando ejecute la sentencia del Tribunal General.

Al que sólo tiene un martillo, todo le parecen clavos

Cuando quiero meterme con mis colegas que se dedican solo al Derecho de la Competencia (incluidos la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia) a menudo les acuso de que son como un hombre con un martillo: que todo les parecen clavos.

Mi crítica es que no se pueden abordar bien los problemas que se plantean en el Derecho de la Competencia sin conocimientos profundos –además de Economía - de Derecho Administrativo sancionador (y, por tanto, de Derechos Fundamentales, Dogmática Penal etc) y conocimientos profundos de Derecho Privado porque el Derecho de la Competencia se ocupa de la validez de conductas empresariales y de acuerdos entre empresas que son contratos. Los juristas excesivamente especializados en Derecho de la Competencia, a menudo, no tienen un bagaje suficiente de conocimientos en dichos ámbitos, lo que les lleva a abordar cualquier problema que aparezca en Derecho de la Competencia como un problema de Derecho de la Competencia, cuando, en realidad, es un problema de Derecho Constitucional, Penal, Administrativo o Civil. Por ejemplo, la CNC muestra una notable incuria respecto del Derecho de Sociedades lo que le lleva a decir cosas muy discutibles cuando sanciona a asociaciones. El Tribunal de Justicia muestra una notable incuria en materia de acuerdos verticales porque no entiende bien la importancia y el significado de la libertad contractual y la libertad de empresa y pone del revés la relación entre regla – libertad contractual y de empresa – y excepción – prohibición de acuerdos restrictivos de la competencia.

Pues bien, como sucede casi siempre, parece que Munger, el Premio Nobel de Economía, elaboró y muy bien esta idea. Les copio algunos párrafos sacados de esta entrada de otro blog

Munger’s idea is that learning stuff is relatively easy, it's finding a way of using it that's hard. To be able to do this effectively you need some mental model that allows you to structure and place the information, a way of arraying the information in a usable form. But the idea goes beyond this, because to avoid what he calls “man with a hammer syndrome” you need multiple models and these too have to fit within an overall structure – a latticework – that allows you to make sense of them. Probably the best decription of this was given by Munger himself in this speech on the application of models to investment, a piece of essential reading for intelligent investors if there ever was one:

"Well, the first rule is that you've got to have multiple models—because if you just have one or two that you're using, the nature of human psychology is such that you'll torture reality so that it fits your models, or at least you'll think it does."

Underlying this is the idea that learning is a lifetime’s activity, one you need to constantly engage in, to develop these models and modify them in the light of experience. In many domains people’s knowledge ossifies as they get older: it’s often said that science advances one death at a time, because the old guard has to die before new ideas can come to the fore. As individual investors that's not a luxury we can afford.

Lean el resto de la entrada porque no tiene desperdicio

La sentencia Fabre (II)

Alfonso Lamadrid sugiere en Chilling Competition que la afirmación del Tribunal que hemos transcrito en nuestra entrada sobre la sentencia Fabre 

46 El objetivo de proteger la imagen de prestigio no puede constituir un objetivo legítimo para restringir la competencia y, de ese modo, no puede justificar que una cláusula contractual que persiga dicho objetivo quede fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE, apartado 1.

puede implicar un cambio en la jurisprudencia del TJ: la existencia de una justificación objetiva para la prohibición por parte del fabricante no es solo que permita encajar la conducta en el art. 101.3 TFUE – y autorizarla individualmente – sino que permitiría que la cláusula “quede fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE apartado 1” y, por tanto, que deje de ser una restricción de la competencia, a pesar de haberla calificado como una restricción por objeto.

Uno tiene la sospecha de que los jueces de Luxemburgo no reforman jamás su jurisprudencia pero si que la “mutan” dejando trocitos de pan que puedan recoger más adelante para justificar un cambio en la jurisprudencia sin decir que están cambiando de opinión.

Pero quizá Lamadrid esté cavando demasiado hondo. Las restricciones accesorias (cláusula de no competencia en un contrato de compraventa de empresa) son restricciones por el objeto que, si se mantienen en duración y extensión proporcionada a la finalidad para la que se incluyen en el contrato (permitir al comprador hacerse con todo el valor de la empresa que ha adquirido al vendedor) son perfectamente válidas – no incluidas en el art. 101.1 – Por tanto, no parece que esta sentencia esté diciendo nada nuevo salvo que quiera indicar que este análisis que hasta ahora sólo aplica a las restricciones “inmanentes” a un contrato (en la terminología de la doctrina alemana) podría aplicarlo más ampliamente. No dejaría de ser una covert tool que nunca son reliable