Las SSTJ sobre la directiva de Protección de Datos y el control de las páginas web por el proveedor del acceso

Por Ignacio Cárdenas Artola
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 24 de noviembre de 2011, en los asuntos acumulados C-468/10 y C-469/10

El Tribunal de Justicia aborda en el caso referido las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español, en relación con los litigios iniciados por la Asociación nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) y la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) frente a la Administración del Estado.

ANEF y FECEND interpusieron en su día recurso contencioso-administrativo contra diversos artículos del Real Decreto 1720/2007, que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal (en adelante, el “RDLOPD”). En particular, los recurrentes impugnaron un artículo (el 10.2, letras a y b) al considerar que el Derecho español añadía al requisito del interés legítimo como presupuesto del tratamiento de los datos sin consentimiento del titular, establecido en la Directiva 95/46,  otro no recogido en ésta: que los datos consten en fuentes accesibles al público. De este modo el RDLOPD estaría restringiendo el ámbito del artículo 7 f) de la referida Directiva, por lo que el Tribunal Supremo eleva cuestión prejudicial el Tribunal de Justicia planteando la licitud de tal restricción.

En este sentido, el Tribunal Supremo pone de manifiesto que la única manera de justificar semejante obstáculo a la libre circulación de los datos, incompatible con la Directiva 95/46, sería considerar que tal restricción viene exigida por el interés o los derechos y libertades fundamentales del titular de los datos. Se trata de dilucidar, pues, si esta justificación se hace patente de forma que haga admisible la referida restricción.

Responde el Tribunal de Justicia que la Directiva 95/46 tiene por objeto equiparar el nivel de protección de los datos de carácter personal en todos los Estados miembros, tratando de asegurar la libre circulación de datos personales pero garantizando al mismo tiempo un alto nivel de protección de los derechos de las personas. En este contexto de equilibrio de intereses, la Directiva establece una lista exhaustiva y taxativa de los casos en que un tratamiento de datos personales puede considerarse lícito. Los Estados miembros no pueden ni añadir nuevos principios relativos a la legitimación de los tratamientos de datos personales, ni imponer exigencias adicionales. Los Estados miembros pueden establecer medidas que se limiten a precisar los principios de la Directiva, pero no pueden modificar el alcance de éstos.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia determina que la Directiva 95/46 se opone a que un Estado miembro excluya de forma categórica y generalizada la posibilidad de someter a un tratamiento de datos determinadas categorías de datos personales, que es el efecto del requisito adicional establecido en el artículo 10.2 a) y b) RDLOPD. Puntualiza, además, que el artículo 7 f) de la Directiva tiene efecto directo, por lo que ha de entenderse implícito que el señalado precepto del RDLOPD no debe tener virtualidad alguna por el principio de prevalencia del derecho comunitario.

Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 24 de noviembre de 2011, en el asunto C-70/10

El asunto sobre el que versa la sentencia referida tiene origen en el litigio entre el proveedor de servicio de acceso a Internet Scarlet Extended SA, y la entidad de gestión belga SABAM. Esta última, al observar que internautas que utilizaban los servicios de Scarlet descargaban ilegalmente obras de su repertorio mediante el uso redes “peer-to-peer”, demandó al intermediario ante los tribunales belgas, que resolvieron obligar a Scarlet a poner fin a dichas infracciones de derechos de autor, impidiendo cualquier forma de envío o recepción por sus clientes, mediante plataformas “peer-to-peer”, de archivos electrónicos que contuvieran obras del repertorio de SABAM.

Scarlet recurrió ante el tribunal de apelación, alegando que tal requerimiento no era conforme con el Derecho comunitario, puesto que le imponía de hecho una obligación general de supervisar las comunicaciones en su red incompatible con la Directiva 2000/31/CE  (Directiva sobre el comercio electrónico). En este contexto, el tribunal belga plantea la cuestión prejudicial acerca de la compatibilidad de semejante obligación con la referida Directiva comunitaria.

Señala en su sentencia el Tribunal de Justicia que la normativa nacional debe respetar las limitaciones previstas por el Derecho de la Unión y, en particular, la prohibición establecida en la Directiva sobre comercio electrónico, según la cual las autoridades nacionales no deben adoptar medidas que obliguen a un proveedor de acceso a Internet a proceder a una supervisión general de todos los datos que se transmiten por medio de su red. Por tanto, un requerimiento judicial como el impuesto a Scarlet, que le obliga a implementar un filtrado de todas las comunicaciones electrónicas y, por tanto, supervisar activamente el comportamiento de todos sus clientes, no sólo resulta incompatible con la Directiva 2000/31/CE, sino que además podría vulnerar los derechos fundamentales de sus clientes, en particular su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.

Además, el Tribunal apunta una consideración muy interesante, y es que semejante requerimiento implicaría una “vulneración sustancial de la libertad de empresa de Scarlet”, dado que le obligaría a establecer un sistema informático complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas.

Consecuentemente, el Tribunal de Justicia responde que el Derecho de la Unión se opone a un requerimiento judicial por el que se ordena a un proveedor de acceso a Internet establecer un sistema de filtrado de todas las comunicaciones electrónicas que circulen a través de sus servicios, que se aplique indistintamente a toda su clientela, con carácter preventivo, exclusivamente a sus expensas y sin limitación en el tiempo.

Canción del viernes en miércoles

Gracias, Elena! Para los que no conozcan la original, se trata de una canción de 1988 del grupo The Pixies  Y el primero – el pianista – es Maxence Cyrin

Anulación de la suscripción de un aumento de capital STS 17 de octubre de 2011

Los hechos enjuiciados en la STS 17 de octubre de 2011 son los siguientes: el socio mayoritario (dos individuos) cede, al parecer informalmente, su derecho de suscripción preferente en un aumento de capital a una sociedad de nueva creación y los demás socios demandan que se declare la nulidad de la suscripción por parte de esa sociedad y su derecho a suscribir la totalidad del aumento dado que el socio mayoritario no había ejercido su derecho y no se había probado que lo hubieran transmitido a terceros, de modo que estos socios minoritarios tenían derecho de “segunda vuelta” a suscribir las que no lo hubieran sido en la primera ronda.

Lo que se alegaba, en esencia, era que los otros dos accionistas (mayoritarios) de Urbem antes del acuerdo, D. Eloy, titular de 125.429 acciones antiguas, representativas del 57'264887% del capital social, y D. Feliciano, titular de 14.977 acciones antiguas, representativas del 6'83778243% del capital social, no habían suscrito nuevas acciones dentro del primer plazo y, sin embargo, todas las que hubieran podido suscribir ejerciendo su derecho de suscripción preferente habían sido "suscritas y desembolsadas sin derecho alguno para ello" por Regesta, entidad pendiente de inscribir en el Registro Mercantil que, por acuerdo de la misma junta general que había adoptado el aumento del capital social, fue nombrada administrador único de Urbem en sustitución de D. Eloy. En consecuencia lo pedido en la demanda fue, en esencia, la declaración de nulidad de la suscripción por Regesta de 168.487 acciones de Urbem, con devolución a Regesta, en su caso, del importe desembolsado, y la declaración del derecho de los demandantes a suscribir proporcionalmente esas 168.487 acciones.

Sorprendentemente, el TS casa la sentencia de la Audiencia Provincial, que había sido conforme con la del Juzgado, y declara la nulidad de la suscripción por parte de Regesta, ordena que se le devuelva a Regesta el dinero desembolsado para suscribir el aumento y declara el derecho de los minoritarios a suscribir las nuevas acciones, con lo que es probable que los haya convertido en socios mayoritarios.

Como me señala Juste, hay algo de extraño en la actitud del socio mayoritario. Parece evidente que el socio mayoritario podría haber probado ante el Juzgado que había cedido su derecho de suscripción preferente a Regesta – que fuera una sociedad en formación no es un obstáculo para que pueda adquirir derechos – si podían cederlos (porque no hubiera cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las accione en los Estatutos de Urbem). Pero la sociedad no se molestó. Para enterarse de cómo están las cosas, hoy, vean esta noticia

Consejeros delegados rotatorios

Un arreglo contractual típico en una sociedad cerrada pasa por compartir la administración. A menudo, metiendo a todos los socios en el consejo de administración convirtiéndose todos los socios principales en consejeros delegados solidarios o, más frecuentemente, y para controlarse recíprocamente, designando a los socios como administradores mancomunados. El coste de nombrar a los principales socios administradores mancomunados es que las discrepancias conducen a la parálisis de la sociedad.

En el caso de la RDGRN 24-XI-2010, los socios fueron algo más originales: cuatro consejeros-delegados rotatorios, de dos en dos. Dos primero, durante un año. Al cabo de un año, cambiaban automáticamente. Si pactaron algo así sería porque se adaptaba bien a lo que pretendían. Pero, tuvieron un problema. Al inscribir los nombramientos en el Registro, el registrador dijo que no se podía porque suponía inscribir a alguien como administrador “antes del término inicial señalado para la eficacia de la aceptación”. Afortunadamente, la DGRN optó por la libertad contractual. En realidad, lo que hay es una aceptación anticipada del cargo, aceptación que resulta de haber aprobado semejante cláusula contractual los administradores-socios. La ventaja de poder inscribir tal cláusula es que el cambio se produce automáticamente, es decir, que si hay peleas entre los socios o, en todo caso, para ahorrar trámites, llegado el 1º de enero de cada año, el nuevo consejero-delegado entra en el cargo automáticamente. La única duda es si la cláusula eleva significativamente los costes de los terceros para saber quién es el consejero delegado en cada momento. Pero lo que hicieron las partes fue establecer que los años pares serían unos y los años impares serían otros, de manera que no parece que se eleve mucho dicho coste y, por tanto, la función del Registro no se ve comprometida.

Cláusulas de no competencia postcontractual, cláusulas penales, inducción a la infracción contractual y Derecho de la Competencia (II)

En la Ley de Contrato de Agencia (art. 20) se encuentra otra regulación restrictiva de estos pactos. En concreto, se limita su duración admisible a dos años (o a uno si el contrato ha durado menos de dos años) y se dice – un tanto misteriosamente – que su contenido podrá ser una “restricción o limitación de las actividades profesionales” que puede desarrollar el agente una vez terminado el contrato. Decimos “misteriosamente” porque plantea la duda de si el pacto prohíbe cualquier actividad profesional del agente tras la terminación del contrato, se seguiría su nulidad por excesiva. Esta conclusión no es disparatada si se tiene en cuenta que los pactos de no competencia postcontractual deben verse con disfavor, no por sus efectos sobre el mercado (Derecho de la Competencia) sino porque suponen una renuncia a ejercer un derecho fundamental (el derecho al trabajo) y, como todas las renuncias, pueden sobrepasar fácilmente los límites que, a la libertad contractual, impone el art. 1255 CC en particular en lo que al orden público se refiere.

En cuanto al Derecho de la Competencia Desleal, estos pactos plantean muchas cuestiones interesantes cuando se analizan a la luz de la prohibición de la inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD 1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. ). El mejor tratamiento de estos temas lo ha hecho Aurora Campins en un trabajo que todavía no ha publicado y que ha tenido la amabilidad de facilitarnos.

El caso típico en relación con los pactos de no competencia postcontractuales es el de Cisco que contábamos en la entrada anterior. Una empresa pretende contratar a un trabajador, o a un agente o a un socio de una empresa rival. Le hacen una oferta y el trabajador les informa (o no) de que en su contrato figura un pacto de no competencia postcontractual. Luego examinaremos las variaciones (el pacto no es válido, el pacto prevé una penalización para el caso de incumplimiento del pacto de no competencia que el nuevo empleador está dispuesto a pagar…)

Cuando analiza el fundamento de la consideración de la inducción a la infracción contractual como actos de competencia desleal, Campins señala, en primer lugar, que el art. 14 LCD es una concreción del art. 1902 CC. La inducción a la infracción contractual es una injerencia de un tercero en una relación contractual ajena y constituye, en este sentido, un subgrupo dentro del más amplio grupo de la lesión extracontractual de un derecho de crédito o tutela aquiliana de los derechos de crédito. Obsérvese que esta inserción no es baladí. Aunque la aplicación del art. 14 LCD no exija la producción del daño a efectos del ejercicio de acciones de cesación o declarativa (obviamente, sí para el caso de que se ejercite la acción de daños) normalmente no se verificará el supuesto de hecho de tales acciones puesto que, dado el carácter singular del acto de competencia desleal, no habrá riesgo de repetición (salvo que la inducción se haya realizado “en masa” a los clientes, empleados o proveedores del rival) de modo que es muy relevante que el inductor esté en condiciones y dispuesto a dejar indemne al antiguo empleador y beneficiario del pacto de no competencia postcontractual, indemnidad que se obtiene si el trabajador paga la pena prevista en el contrato para el caso de incumplimiento de la prohibición de competencia. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual conduce al deber del trabajador de indemnizar los daños y perjuicios que, normalmente, se contraen a la devolución de la cantidad abonada por el empleador como contraprestación de la obligación de no competencia (v., por ejemplo, la STS 26 de abril de 2010) Eso sí, a toda la abonada durante la vigencia completa del contrato de trabajo y no solo a lo abonado en el último año STS 25 de octubre de 2010:

es evidente que, siendo postcontractual el pacto de no competencia, el
empresario no podrá ejercitar acción alguna tendente a la devolución de lo entregado por tal concepto hasta que dicho incumplimiento postcontractual se produzca y tenga conocimiento de él, y sólo desde este día (art. 1969 del Código Civil) empezará a correr el plazo de prescripción anual que señala el art. 59.1 ET , de tal manera que si se deja transcurrir esterilmente prescribirán, no las cantidades que correspondan al período de un año anterior a la fecha del ejercicio de la acción, sino la reclamación completa que el empresario tenía derecho a ejercitar -y no haya ejercitado- desde que conoció el incumplimiento del pacto por parte del trabajador. Otro entendimiento conduciría al absurdo de que, en los casos en que el empresario tuviese conocimiento tardío de dicho incumplimiento, o bien éste se produjese después del primer año de período postcontractual -cuando el pacto abarque más tiempo- quedase cerrada toda posibilidad de recuperar lo abonado durante la vigencia del contrato, colocando al empresario en una situación material de indefensión ante el enriquecimiento injusto del trabajador que incumple lo pactado

Y si se ha pactado específicamente una cantidad para el caso de incumplimiento, dicha cantidad, que los tribunales analizan como una cláusula penal (STS 20 de abril de 2010), sustituye a la indemnización de daños y libera al empleador de la obligación de probarlos (art. 1152 CC) y puede ser reducida (STS 30 de noviembre de 2009).

Pues bien, respecto de estos supuestos, Campins recuerda lo apropiado de utilizar, a efectos de la aplicación del art. 14.1 LCD la llamada doctrina del incumplimiento eficiente de los contratos:

Existen… ocasiones en las que la inducción a la infracción procura un aumento de la eficiencia de la asignación, beneficiando particularmente a personas concretas, sin perjudicar a la vez a otros, o lo que es más normal, aún causando un perjuicio a otro, acaban produciendo un bienestar general superior, que permite indemnizar al perjudicado con el beneficio del otro y a pesar de ello éste aún resulte favorecido. Una situación de este tipo sería aquella en la que el deudor contractual optara por indemnizar adecuadamente a su acreedor por la ruptura de la relación, contratando simultáneamente con un tercero que previamente le ha inducido a ello, porque tuviera todavía un margen de beneficio que le compensara económicamente optar por la indemnización en vez por el cumplimiento del contrato”.

(continuará…)

Cancion del viernes 1

Canción del viernes 2