Una explicación clara de los problemas de los bancos europeos

Santiago Carbó ha publicado un artículo en EL PAIS de hoy en el que explica que los bancos españoles tienen que proceder a aligerar sus balances y a reflejar con contundencia y rapidez el deterioro de sus activos inmobiliarios, o sea, a recoger en sus cuentas los verdaderos precios de los solares que se han adjudicado cuando sus clientes – deudores –, los promotores inmobiliarios han quebrado en masa en los últimos años.

Ese análisis es estándar. Lo que añade Carbó al respecto es que no hay que descartar los aumentos de capital con aportaciones de inversores extranjeros. A la vista de lo que ha pasado con Unicredit, no parece que los bancos y cajas puedan pedir dinero al Estado antes de haber pedido a sus accionistas (inversores o fundaciones-cajas de ahorro) que “pasen por caja” como decía Wolfgang Münchau no hace mucho. Una promesa creíble por parte de Rajoy como la que ha hecho respecto de que no habrá dinero público genera los incentivos adecuados en los bancos que decidan reforzar su capital acudiendo al mercado aunque sea a costa de la dilución de los actuales accionistas de control (recuerden cómo las cajas fusionadas han hecho malabarismos para mantener una participación mayoritaria en los bancos en los que han concentrado su negocio bancario). Si tienen esperanzas de que el Estado les liberará de sus activos más deteriorados, se esperarán en lugar de reforzar su capital para no ver empeorada su posición competitiva. Y recuerden, no pasa nada porque cambien los accionistas de control en un banco. Los accionistas que quieran mantener el control sobre el banco, que pasen por caja. La caída brutal en bolsa de Unicredit tuvo que ver precisamente con el hecho de que algunos accionistas de control decidieron no participar en proporción a su participación previa, en el aumento de capital, lo que el mercado interpretó “pensando” que si a los insiders el precio del aumento de capital les parecía caro, es que no era una buena inversión.

Lo más interesante es la explicación de los problemas que tienen los bancos de Centroeuropa, que no han sufrido, como España o Irlanda, la explosión de una burbuja inmobiliaria. Como recordarán, el problema de estos bancos es que tienen en sus balances muchos “activos tóxicos”. Estos bancos compraron derechos sobre préstamos hipotecarios a los bancos que otorgaron esos préstamos, agrupados. Es la famosa titulización. Como se agrupaban muy diferentes créditos en el mismo título, con muy diferente probabilidad de resultar impagados por los que habían pedido y obtenido el crédito con garantía hipotecaria, el que compraba esos títulos no podía saber, con facilidad, qué probabilidad había de que resultaran impagados (para hacer las provisiones correspondientes al nivel de riesgo asumido). Para resolverlo, estos bancos compraban un seguro. O sea, le pedían a un tercero que asumiera el riesgo de que el deudor de esos créditos agrupados en los título dejara de pagar. Son los famosos CDS. Pero la cosa se complicó cuando las empresas que habían asegurado esos créditos se vieron también muy cerca de la quiebra. De modo que los tenedores de estos créditos no podían estar seguros del valor de los mismos ni “mirándolos” directamente, ni “tranquilizándose” porque disponían de la póliza de seguro de crédito contratada. Pues bien, cuenta Carbó que los bancos centroeuropeos siguen ocultando los riesgos asociados con estos títulos a través de una nueva vuelta de rosca que es la de comprar un seguro que les proteja frente al riesgo de que quiebren las compañías de seguro que les aseguraron frente al riesgo de impago de los deudores cuyos créditos se habían agrupado en las operaciones de titulización y que esto resulta en una discriminación de los bancos españoles porque tienen que provisionar por las “pérdidas del ladrillo” pero los bancos centroeuropeos no tienen que provisionar por el riesgo de impago de esos créditos:

Así, por ejemplo, lo que ocurre con muchas de estas titulizaciones es que los tenedores compraron seguros de impago (CDS) para cubrirlas y la magnitud de las reclamaciones a estos aseguradores es tal que ahora se compran seguros que cubran el riesgo de impago de los seguros que originalmente cubrían los títulos. Con estos seguros se crea una estructura financiera que permite a las entidades bancarias cubrir esas pérdidas a lo largo de un periodo de tiempo más prolongado. En principio, cabría pensar que esta no es una mala solución porque las pérdidas se van amortizando poco a poco. Pero el riesgo sigue existiendo y debería tener una cobertura en términos de recursos propios cuando, sin embargo, no es así, creando además una injusticia comparativa, ya que en países como España el riesgo de los activos relacionados con el sector inmobiliario aumenta el consumo de recursos propios, mientras que en Europa los activos ponderados por riesgo son aparentemente menores

Charles Munger (II)

Esta es una conferencia que dio en Los Angeles en 2003.
La importancia de la curiosidad por lo que pasa fuera de tu disciplina

“No podía soportar dedicarme a desarrollar una idea menor en mi propia disciplina cuando había grandes ideas sin explorar justo en las disciplinas contiguas. Así que me dediqué a buscar buenas ideas por todas partes.  Nadie me enseñó, debí de nacer con ese gen. También debí de nacer con una obsesión por la síntesis. Y, cuando la tarea no era fácil, lo aparcaba y volvía a ocuparme de lo mismo un poco más tarde. Por ejemplo, me llevó 20 años entender por qué los métodos de conversión que utilizaba el Reverendo Moon funcionaban. Los departamentos universitarios de psicología todavía no lo han entendido, así que yo voy por delante de ellos”

El éxito de la Economía (como disciplina académica)

El primer punto obvio… es que estaba en el lugar correcto en el momento adecuado. Hace doscientos años, gracias a los avances tecnológicos y otros avances en la civilización, la producción real per cápita del mundo civilizado empezó a crecer en torno al 2% anual, compuesto. Hasta entonces y durante miles de años, el ritmo de crecimiento apenas era superior a cero. El éxito de la economía trajo el éxito de la Economía. En los últimos años, con el colapso de todas las economías comunistas, y el florecimiento de las economías de libre mercado, la reputación de la Economía siguió creciendo. La economía ha sido un lugar muy favorable para visitar si usted está en la academia. [Además] la Economía siempre fue más interdisciplinaria que el resto de las Ciencias blandas

Añade que aprendió Economía en el manual de Mankiw. (Yo también, pero es que yo le hice aprobar a un pariente la asignatura de Economía Política de Derecho con el Libro de Mankiw y en unas pocas tardes. Realmente es un libro extraordinariamente bueno).

Y que la Economía atrajo a los tipos más listos de los que, en la Universidad, no se dedicaban a las ciencias duras. Es probable que, en ese papel, la Economía sustituyera al Derecho en el siglo XIX – muy fácilmente en los países anglosajones y con más dificultad en Alemania, Francia o Italia donde el Derecho resistió más tiempo –. Hay, además, muchos grandes economistas que eran muy buenos escritores. Dice Munger – no lo sabía – que Kant elogiaba a Adam Smith diciendo que no había nadie como él en Alemania.

Entre las críticas a los economistas, Munger les reprocha que sufren el síndrome del hombre que sólo tenía un martillo (que todos los problemas le parecían “clavos”); que no valoran cosas importantes simplemente porque no las pueden medir, en la línea de Coase ("Cuando era joven, se decía que todo lo que era demasiado tonto para ser dicho podía cantarse. En la Economía moderna, se puede formular matemáticamente”); que no reconozcan que los avances en Economía proceden de las Ciencias “duras” y traten de sintetizar reconociendo dónde están los avances; que los economistas tengan “envidia de la Física”, o la obsesión por la precisión (recuerden, Keynes, más vale tener razón más o menos que estar exactamente equivocado It is better to be roughly right than precisely wrong)

Y, a continuación, hace tres citas seguidas: Einstein: “Hay que hacer las cosas tan simples como se pueda, pero no más simples”. Herb Stein: “Si algo no puede durar siempre, en algún momento terminará” y ¡Sharon Stone! cuando le preguntaron si tenía envidia por no tener pene y contestó que no, que bastantes problemas tenía con lo que la naturaleza le había dado. (“absolutely not, I have more trouble than I can handle with what I’ve got.”).

Luego compara a los economistas obsesionados con la precisión con aquel legislador que decidió que a los niños les costaba mucho realizar operaciones con el número “pí”, de modo que decretó que Pi fuera igual a 3,2 en lugar de a 3,141516. Por lo menos – dice Munger – el error que provocaría en los resultados semejante redondeo no sería tan grande como el que cometen los economistas cuando acumulan datos falsos pero muy precisos.

Como su objeto es muy complejo, Munger prefiere que los Economistas se dediquen a la Micro antes que a la Macro.

Y, para terminar, el Sr. Munger explica las razones de su éxito como inversor/emprendedor. Dice que para conseguir un “extreme success” (no sigo traduciendo que estoy cansado)

Extreme success is likely to be caused by some combination of the following factors:

A) Extreme maximization or minimization of one or two variables (eres el número uno porque minimizas los costes o maximizas las economías de escala, por ejemplo)

B) Adding success factors so that a bigger combination drives success, often in non-linear fashion, as one is reminded by the concept of breakpoint and the concept of critical mass in physics. Often results are not linear. You get a little bit more mass, and you get a lollapalooza result (por ejemplo, el departamento de Economía de la UPF)

C) An extreme of good performance over many factors. Example, Toyota or Les Schwab (o Mercadona)

D) Catching and riding some sort of big wave (¿Idealista?)

Pero lo que hay debajo de todo eso – y el lo dice un poco más arriba – es la importancia de reconocer y aplicar el “coste de oportunidad” y la especialización en lo que haces mejor (el ejemplo de Mankiw en su manual es el de Michael Jordan, que hace muy bien varias cosas pero no debería perder el tiempo cortando el césped de su jardín aunque lo haga mejor que el jardinero. Porque lo que él hace mejor que nadie es meter canastas). Y pone el ejemplo del juego de las damas. Parece que puedes tener 85 años y ser campeón del mundo de damas. Cuando tienes veinte y planificas el futuro, alguien muy optimista sobre su longevidad y averso al riesgo elegirá una carrera donde pueda brillar cuando tenga esa edad. Desde luego, no las matemáticas pero sí el Derecho (Werner Flume publicó una de sus obras fundamentales con 75 años).

Luego pone a parir a las instituciones de inversión colectiva: ¿se pueden aumentar las ventas de un producto subiendo su precio? Sí. Si el mayor precio se interpreta por los consumidores como mayor calidad y los consumidores no pueden apreciar la calidad rápidamente y a bajo coste. Pero ¿qué tal si dedicas los mayores ingresos de haber subido tus precios a sobornar a los vendedores para que vendan tu producto a los consumidores en lugar de el de tus competidores? Bueno, pues eso es lo que hacen los que gestionan las inversiones de la gente: sobornar a los que venden esos productos –fondos de inversión – a los consumidores para que compren el tuyo: “I don’t think it’s necessary to spend your life selling what you would never buy”.

Este hombre sabe miles de anécdotas. La siguiente es de Max Planck “uno de los hombres más inteligentes de la Historia”. Al parecer, empezó a estudiar Economía y lo dejó. Cuando le preguntaron por qué contestó que era demasiado difícil y que solo se obtenían resultados complicados e inciertos (no he encontrado la cita, pero aquí hay cuatro que están muy bien como que “la verdad nunca triunfa, solo pasa que sus enemigos mueren”. En la entrada de Wikipedia no dice nada sobre que Planck estudiara Economía), pero he encontrado ésta de Ledermann sobre cómo eran sus clases que pinta, efectivamente, a Planck como un sabio despistado

Planck's lectures were well prepared and, as one would expect, of high intellectual standard. To be sure, his mathematics was a little old-fashioned and did not always conform to the rigour demanded in our pure mathematics courses. Regrettably, the effectiveness of his lectures was diminished by an unfortunate blackboard technique: before each lecture the porter brought a sponge and a saucer filled with water. Planck carefully squeezed the sponge until it was thoroughly moist. He held the sponge in his left hand while rapidly writing on the board with his right hand. Then, after covering a few lines he deleted everything with a sudden swing of his left arm. Thus it was difficult to take notes unless you were sitting at the extreme right of the room.

Y para terminar con Munger, cuenta la anécdota de Max Planck y su chofer que parece que se atribuye a Einstein

After he won his prize, he was invited to lecture everywhere, and he had this chauffeur that drove him around to give public lectures all through Germany. And the chauffeur memorized the lecture, and so one day he said, “Gee Professor Planck, why don’t you let me try it as we switch places?” And so he got up and gave the lecture. At the end of it some physicist stood up and posed a question of extreme difficulty. But the chauffeur was up to it. “Well,” he said, “I’m surprised that a citizen of an advanced city like Munich is asking so elementary a question, so I’m going to ask my chauffeur to respond.”

Un poco de Derecho Cambiario (V)

La abstracción cambiaria

La letra de cambio es un título abstracto en tres sentidos diferentes. En primer lugar es funcionalmente abstracta en el sentido de que carece de una causa típica que lo individualice, es decir, la entrega de una letra de cambio puede realizarse por muy diversas "causas". La razón se encuentra en el carácter secundario o ejecutivo del negocio cambiario. Este tipo de abstracción lo encontramos en otros negocios regulados en el Código Civil como es el caso de la cesión de créditos.

En nuestro ejemplo, la causa de la emisión de la letra es solvendi. Bernabé la firmó para pagar la deuda que tenía con Antonio como consecuencia de la compraventa. Pero una letra puede aceptarse, por ejemplo, para hacer una donación. Así, Bernabé podría querer hacer un regalo a su nieto y, en lugar de entregarle dinero, podría entregarle una letra aceptada por él que su nieto pudiera descontar en un banco. Igualmente, la causa de la aceptación podría haber sido de garantía, como en el ejemplo del socio de un restaurante que entrega al constructor que le hace la reforma una letra para el caso de que la sociedad titular del restaurante no pague el precio de la obra.

El negocio cambiario es también abstracto en el orden procesal. Esto significa simplemente que el acreedor cambiario puede pretender del deudor la satisfacción de la pretensión sin tener que probar la validez de la causa. Provoca la inversión de la carga de la prueba. Utilizando la letra como título ejecutivo, el demandante no ha de probar que la emisión o transmisión de la letra se debió a un negocio causal concreto (la existencia de la causa) sino que corresponderá al demandado probar que el negocio carece de causa. También es congruente con nuestro derecho de obligaciones como lo demuestra el art. 1277 CC que presume la existencia de causa "aunque no se exprese".

Por último, la doctrina tradicional afirma que la letra es un título abstracto para indicar que las vicisitudes de la relación causal (la que dio origen a la emisión o transmisión de la letra, en nuestro ejemplo, el contrato de compraventa) no afectan a la relación cambiaria, es decir, que la validez y eficacia del negocio cambiario son independientes de la validez y eficacia de la causa. Tal calificación responde a la necesidad de la doctrina de justificar la inoponibilidad de excepciones al tercero cambiario. Es más que discutible que tal calificación sea compatible con nuestro Derecho de obligaciones que es un derecho causalista

Un Derecho es causalista cuando exige para la validez de las atribuciones que exista una razón objetiva (merecedora de tutela jurídica) en virtud de la cual alguien disponga de un derecho o se obligue frente a otro. Esto significa en la práctica que, por ejemplo, la propiedad de un bien no pasa de una persona a otra simplemente porque las dos digan, de común acuerdo, que quieren transmitir la propiedad. Si, a pesar de ser esta su voluntad declarada, resulta que han pactado que la primera recuperará la propiedad del bien si devuelve a la segunda el dinero que ésta le entregó en un plazo determinado, aunque la voluntad declarada de las partes sea transmitir la propiedad, el Derecho español no considerará propietario al segundo.

No es correcto afirmar (por lo menos inter partes) que el negocio cambiario sea un negocio abstracto en sentido material, esto es, que sea indiferente para la validez del mismo la validez o no del negocio causal, en nuestro ejemplo, de la compraventa. No se explicaría, si así fuese, por qué los arts. 20 y 67 LC permiten oponer excepciones inter partes, es decir, porque Bernabé puede oponer a Antonio -cuando éste pretende cobrar la letra- la existencia de error o intimidación. Partiendo de la construcción dualista de la obligación cambiaria, hay que afirmar que la obligación cambiaria es causal inter partes y abstracta inter tertios.

En efecto, inter partes, la obligación cambiaria es causal, de modo que el deudor cambiario puede oponer al acreedor cambiario todas las excepciones derivadas de sus relaciones causales. Inter tertios, sin embargo, el negocio cambiario es abstracto en sentido estricto, es decir, se desliga del negocio que le sirvió de causa. Esta abstracción inter tertios es compatible con un sistema causalista como el nuestro porque no es una abstracción material sino meramente personal. Cada participante en el giro cambiario queda sometido a los vicios o a la ausencia de la propia causa de la atribución, pero puede desentenderse de la ausencia o vicios de las causas de atribución de las relaciones en las que no es parte.

En otras palabras, para el Banco, las relaciones causales entre Antonio y Bernabé son res inter alios acta que no le afectan. Del mismo modo, para Bernabé, las relaciones entre el Banco y Antonio son res inter alios acta. Ni Bernabé puede oponer al Banco sus problemas con Antonio ni Antonio puede alegar ante Bernabé sus problemas con el Banco. Pero ésta no es una consecuencia extravagante. Es la aplicación del principio general de eficacia relativa de los contratos: los contratos vinculan a los que los han celebrado, no a los terceros (art. 1259 CC).

Lo que sucede en la letra de cambio es lo que sucede, en general, en las relaciones trilaterales: se produce una escisión entre la causa de la adquisición y la causa debendi, de forma que el tercero puede tener causa acquirendi aunque el deudor no tenga causa debendi y el deudor tener causa debendi aunque el adquirente no tenga causa acquirendi.

En nuestro ejemplo, aunque Bernabé no haya quedado obligado válidamente frente a Antonio (porque el contrato de compraventa fuera nulo por cualquier causa), y por tanto, no tenga causa debendi, es decir, no haya una razón para que pague, el Banco que adquirió la letra de Antonio sí tiene “causa” para exigir el pago, porque adquirió la letra en virtud de un válido contrato de descuento y entregó a Antonio la contraprestación (el dinero adelantado en el contrato de descuento).

De ahí que en los casos llamados de nulidad de la doble causa esté justificado permitir al deudor que deje de pagar. Casos de nulidad de la doble causa son aquellos en los que tanto la relación de valuta, esto es, la relación entre librador y tomador (el contrato de descuento entre Antonio y el Banco) como la relación de provisión, es decir, la relación entre librador y librado (el contrato de compraventa entre Antonio y Bernabé) están viciadas de nulidad.

Por ejemplo, porque en el contrato de descuento hubiera habido dolo por parte del Banco y en el contrato de compraventa se tratase de objetos robados.

Siendo nulos los dos contratos, Bernabé podrá negarse a pagar la letra aunque el que reclame el pago sea el banco. La razón es muy simple. Si Bernabé paga, podría dirigirse, después, contra Antonio para recuperar lo pagado y éste, a su vez, podría dirigirse contra el Banco, con lo que los flujos dejarían la situación como al principio. Por tanto, pueden evitarse las reclamaciones si Bernabé excepciona directamente frente al banco bajo la regla dolo facit quid petit quod statim redditurus est. (“hace dolo el que reclama lo que ha de devolver inmediatamente). El Banco habría de acabar devolviendo lo que reclama a Bernabé aunque sea de modo indirecto (por medio de las reclamaciones de Bernabé a Antonio y de Antonio al Banco).

Canción del viernes: Ballboy

Fingir una Junta Universal es una infracción de normas del orden público societario y los acuerdos pueden ser impugnados sin límite temporal

Para una actualización v., esta entrada del Almacén de Derecho.

En el último número de la Revista de Sociedades se contiene un comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2010. La sentencia es muy importante porque confirma la de la Audiencia – y la del Juzgado – que habían declarado nulas (rectius, anulado los acuerdos adoptados en las juntas) todas las juntas universales presuntamente celebradas por una sociedad anónima desde el año 1992.

Cuando las relaciones entre los socios son buenas, estas juntas se celebran “por escrito y sin sesión”. Se elabora un acta que se pasa a la firma de todos los socios que la firman. Nunca se han celebrado efectivamente, pero volenti non fit iniuria. Constituyen una forma muy eficiente de llevar la gestión societaria.

Derecho Cambiario: Prescripción de la acción cambiaria

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2009 resuelve un problema de cálculo del plazo de 3 años de prescripción de la acción cambiaria (art. 88 Ley Cambiaria). La demanda exigiendo el pago al aceptante se presenta el 26 de mayo de 2008 y la letra tenía como fecha de vencimiento el 25 de mayo de 2005. Tanto el Juzgado como la Audiencia señalan que el plazo ha de computarse excluyendo el día del vencimiento

“puesto que durante dicha jornada el obligado cambiario puede pagar y aún no ha incumplido, de manera que no ha nacido acción alguna… en materia de cómputo de plazos previstos en la Ley Cambiaria o del Cheque o incluidos en las letras de cambio, pagarés (artículo 96 ) o cheques (artículo 161 ), existe una norma especial de cómputo incluida en el artículo 91 , conforme a la cual "para el cómputo de los plazos legales o los señalados en la letra no se comprenderá el día que les sirva de punto de partida". En el caso que se enjuicia el día que sirve de punto de partida al plazo de prescripción fue el 25 de mayo de 2005. Dicho día no puede ser computado. Luego el primer día del plazo fue el siguiente 26 de mayo, con lo que, calculados los tres años de fecha a fecha, el plazo concluyó el 26 de mayo de 2008, día en que la demanda fue presentada, luego no ha existido prescripción de la acción cambiaria ejercitada, la sentencia del Juzgado debe ser confirmada y el recurso de apelación rechazado.

JESUS ALFARO AGUILA-REAL, LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, Madrid 1991

El título de esta entrada es para facilitar la búsqueda en Google. He colgado una copia escaneada de mi tesis doctoral, publicada por Civitas en 1991. El libro estaba agotado y descatalogado, de manera que, ahí va. Son 81 megas.