Si quieres que los temporales pasen a ser indefinidos, haz como Lituania o Dinamarca, no como Italia o Francia

En EL PAIS de hoy. Resulta que, como en Francia, Italia y Grecia, en España son solo el 8 % de los temporales los que pasan a ser contratos indefinidos. No se preocupen que no encontrarán entre las explicaciones la más obvia: la distinta indemnización en caso de terminación del contrato del contrato temporal y el indefinido. Pero nuestros laboralistas y nuestros políticos ya han conseguido revocar la jurisprudencia Diego Porras y no van a cambiar el Estatuto de los Trabajadores para suprimir las diferencias aunque sea uno de los conjuntos normativos más injustos de la legislación española.

No cabe el depósito de cuentas si el informe de auditoría no lo firma el auditor designado por el registrador

The Taj Mahal by Matt Sims–Agra, India

…la cuestión se limita a determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad en cuya hoja registral consta inscrita la designación de un auditor para llevar a cabo la auditoría de cuentas de un ejercicio, como consecuencia de un procedimiento a instancia de socia minoritaria, cuando resulta que las cuentas se acompañan del informe de auditoría llevado a cabo por otro auditor. El registrador Mercantil rechaza el depósito porque considera que el informe de auditoría que acompaña a las cuentas, al no haber sido realizado por quien consta designado e inscrito en la hoja correspondiente de la sociedad, no es hábil a tales efectos.

Véase el art. 279 LSC. La DGRN desestima el recurso en su resolución de 21 de mayo de 2018. Previsible aunque profundamente intervencionista, contraproducente para la función del depósito de cuentas e impropio de un ordenamiento respetuoso con la autonomía privada. El derecho del minoritario a solicitar un auditor debería ser independiente del depósito de cuentas.

Alega el recurrente que la negativa del registrador impide el depósito de las cuentas y su eventual conocimiento por terceros. Con independencia de que esta Dirección General confirma plenamente el criterio del registrador, lo cierto es que si existe la situación a que se refiere el recurrente, se debe exclusivamente a la conducta de la sociedad quien desde el día 19 de abril de 2017 (mucho antes de la celebración de la junta de aprobación de las cuentas anuales), conoció la existencia de la resolución del registrador por la que se resolvía que la auditoría debería ser llevada a cabo por el auditor que el mismo había de designar. Ante esta situación, la sociedad no actuó en consecuencia prescindiendo de la efectividad y ejecutividad de la resolución firme (artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), continuando con una situación de hecho que pretende ahora imponer a la situación de derecho que de aquella resultó y que accedió al Registro Mercantil (cuyo contenido se encuentra bajo la salvaguardia judicial ex artículo 20 del Código de Comercio). De seguirse la tesis del recurrente, el cumplimiento de las resoluciones administrativas firmes dependería de la exclusiva voluntad del obligado haciendo inútil el procedimiento y el ejercicio de su competencia por esta Administración.

¿Cómo se justifica la intervención de la Administración en las relaciones entre particulares? ¿Por qué, a efectos del depósito de cuentas ha de intervenir la Administración Pública cuando el objetivo del nombramiento de un auditor a instancias del socio minoritario es proteger los derechos de éste y no la transparencia y la puesta a disposición del público de la contabilidad de las compañías?

Reducción del capital tras adquirir participaciones propias por un precio inferior al nominal: hay que dotar la reserva

Jean-Baptiste Regnault,

La sociedad documenta un acuerdo de reducción de capital (por importe de 282.605 euros), que trae causa de una previa adquisición onerosa de participaciones (adquiridas en autocartera por 6.000 euros).

De conformidad con el artículo 331.1 de la Ley de Sociedades de Capital: «Los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros».

Dado que la amortización de las 145 participaciones adquiridas en su día por la sociedad implica una reducción del capital por importe de 282.605 euros y que la responsabilidad de los socios cuyas participaciones se adquirieron y son amortizadas se limita al importe de 6.000 euros ex artículo 331.2 de la propia ley: «La responsabilidad de cada socio tendrá como límite el importe de lo percibido en concepto de restitución de la aportación social», es evidente la merma en el sistema legal de protección de los acreedores.

De aquí se sigue que la diferencia entre el nominal reducido y el importe de valor restituido por debajo de la par deba acogerse a cualquiera de los sistemas legalmente previstos de modo que, cumplimentando la exigencia legal que corresponda, la reducción de capital se acomode a la previsión legal.

Los argumentos de contrario que contiene el escrito de recurso no logran enervar las conclusiones anteriores.

En primer lugar porque no es cierta la afirmación de que al existir amortización de participaciones propias no existe restitución de valor. Como se ha razonado debidamente la amortización de participaciones adquiridas previamente por la sociedad a título oneroso equivale al supuesto de reducción de capital por restitución del valor de las participaciones, lo que justifica la aplicación del sistema de protección de los acreedores como resulta del artículo 141 de la Ley de Sociedades de Capital y demás citados en las consideraciones anteriores.

Tampoco es aceptable la afirmación de que la falta de alteración del patrimonio neto de la sociedad haga indiferente la operación de reducción de capital social. Téngase en cuenta que la previsión legal no trata de proteger a los acreedores de la reducción del patrimonio neto sino de la reducción de la cifra de retención que supone el capital social. Aun así, y cuando la reducción de capital suponga una efectiva rebaja de la cifra patrimonial el legislador adopta las medidas de protección que considera oportunas en beneficio de los acreedores (artículo 331 a 333 de la Ley de Sociedades de Capital). Lo que ocurre en el supuesto de hecho es que, como en el de la Resolución parcialmente transcrita de 26 de abril de 2013, la reducción del capital es tanto efectiva (por la cantidad efectivamente restituida), como no efectiva (por la diferencia), sin que resulte de la documentación aportada que respecto de esta última se hayan llevado a cabo alguna de las acciones previstas en el ordenamiento en protección de los acreedores sociales.

Tampoco puede tenerse en consideración la afirmación relativa a la inexistencia de acreedores. Con ser cierta la afirmación contenida en la nota del registrador de ser la fecha de cierre del sistema de protección (artículo 332.2), posterior al acuerdo de reducción y al del otorgamiento de la escritura pública, lo trascendente es que el sistema legalmente previsto exige cumplimentar los requisitos de protección en beneficio de eventuales acreedores, ya sea conocida o no su existencia. De aquí que si la diferencia del importe de restitución obedece a pérdidas (como afirma el escrito de recurso), la reducción de capital deba ampararse en el balance auditado a que se refiere el artículo 326 de la Ley de Sociedades de Capital. De obedecer a otra finalidad legal, deberán de cumplimentarse las previsiones legales al efecto (artículo 141 en relación al 331 de la Ley de Sociedades de Capital).

Como puso de relieve la Resolución de 4 de abril de 2013: «(…) lo que es terminantemente claro es que la sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital».

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso

Es la RDGRN 22 de mayo de 2018

El manifiesto posmoderno contra la unidad de España by Sánchez Cuenca & friends

Informa EL PAIS que un grupo muy numeroso de expertos en Ciencia Política y Ética más algún disparatado catedrático de Derecho Constitucional ha firmado un manifiesto en el que piden algo así como el reconocimiento en la Constitución del derecho de autodeterminación de los pueblos de España. Bueno, no sé qué carajo piden porque el texto lo ha redactado, probablemente, Ignacio Sánchez Cuenca, y es bastante baboso. Vean, en particular, este paso:

deberíamos poder reformar la Constitución de 1978 en un sentido federal, para, profundizando en su espíritu de integración, acomodar mejor esas reivindicaciones de naturaleza identitaria que, bien entendidas y gestionadas, han de conducir a una España más cohesionada, más tolerante y más estable.

¿Alguien cree que al día siguiente de haber obtenido lo que hayan podido obtener de ese mejor “acomodo” los nacionalistas no empezarán a pedir otro “mejor acomodo” hasta acabar en la independencia?

No hay ni una sola idea que sea refutable salvo la de acusar al PP de todos los males de España y la de aceptar el discurso separatista sobre el origen del golpe de estado posmoderno que hemos vivido en Cataluña. Aquí lo tienen.

El texto  carece igualmente de cualquier idea aprovechable (son las ideas que conocíamos ya de Sánchez Cuenca) y no es raro que sus firmantes sean gente extraña al Derecho y al Derecho constitucional en particular. Sólo Pérez Royo, que lleva décadas al di là di tutta razionalità y Joaquín Urías que está muy contento en su papel de compañero de viaje de los separatistas (no tiene competencia en ese nicho del mercado jurídico), aparecen entre los que firman el manifiesto. El resto son politólogos y gente de cualquiera de las áreas posmodernas de las ciencias sociales.

Lo peor del manifiesto es que pretenden que el pueblo español no existe; que el pueblo español no es soberano y que la soberanía reside en los “pueblos de España”.

Existe el pueblo catalán, el valenciano, el balear, el navarro, el vasco, el gallego y el castellano. Pero no el español. La unidad de España depende, en definitiva, de que todos estos pueblos – que se convierten así, en sujeto constituyente, – decidan seguir unidos. Si uno de ellos decide que prefiere ir por su cuenta, a pesar de los buenos deseos y las caricias de los firmantes de este manifiesto, debería poder marcharse sin sufrir daño alguno. Afirmar que, como los puritanos embriagados de El festín de Babette, acabaremos todos bailando al corro de la patata si le damos a los más nacionalistas de cada barrio lo que quieren, aunque lo que quieran sea sojuzgar a los no nacionalistas como ha ocurrido en el País Vasco, asesinatos incluidos, y en Cataluña, con la exclusión de la vida cultural y política de los castellanohablantes, es de una ingenuidad que no podemos creer de algunos de los firmantes a los que tengo por gente inteligente y capaz. De otros, sé que es pura maldad.

La gente debería tener más cuidado con lo que firma. El manifiesto presenta distorsionadamente – hay que entender que dolosamente – la situación canadiense y la sentencia del Tribunal Supremo de este país. Como hemos explicado en otra entrada, las provincias canadienses son soberanas porque Canadá se formó a partir de la unión de sus provincias, de modo que, como reconoció el Tribunal Supremo de Canadá, las provincias conservan su soberanía. Nada más diferente del caso español. Y, naturalmente, el caso escocés no tiene nada que ver. La soberanía del Reino Unido descansa en reinos que se unieron constitucionalmente y no en el pueblo inglés ni en el inexistente pueblo de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.

Solo veo algo positivo de este manifiesto. Ahora podemos exponer que hay dos modelos para el futuro. Uno es el de convertir a España en un Estado federal a la canadiense o británica, donde la soberanía resida en los “pueblos de España”, que deben ser enumerados en el artículo 1º de la Constitución y no solo en el Preámbulo (tal vez habría que reducir el número de comunidades autónomas para hacerlas coincidir con los “pueblos” soberanos que se dotan de una Constitución común).

El otro modelo pasa por subrayar el carácter unitario del Estado español; la soberanía única del pueblo español y el reparto claro de competencias además del establecimiento de mecanismos potentes que aseguren el cumplimiento de la ley por todas las autoridades y les fuercen a cooperar de buena fe en el interés general de todos los españoles.

El PSOE debe dejar de jugar a dos barajas (ahora representadas por Batet y Borrell en el gobierno). Si quiere un federalismo a la alemana o a la norteamericana o quiere un federalismo a la canadiense o británica. Que se aclaren de una pajolera vez. Hay otros partidos que lo tienen claro: España puede ser un Estado federal sólo si se trata de un Estado federal como lo es la República Federal de Alemania o lo son los Estados Unidos. Ya sabemos que Podemos está por el modelo canadiense. ¿Dónde está el PSOE?

Actualizaciones

• Grandes momentos de Batet: ya se ha desdicho. Ni 48 horas han pasado. 
• V., Tsevan Rabtan 
• V., el "contramanifiesto"

Ana Pastor y el Derecho Mercantil

La famosa periodista y explotadora de bulos con su maldita hemeroteca, ha hecho una brutta figura hoy entrevistando a Josep Borrell, el flamante ministro de Exteriores. No me referiré a su constante defensa, durante toda la entrevista, de las posiciones de los separatistas. No me referiré, en particular, a cómo ha ocultado que ha sido el diario Ara que dirige su frecuentemente invitada Esther Vera el que ha manipulado y distorsionado la frase de Borrell sobre desinfectar las heridas. No me referiré tampoco a la omisión de cualquier pregunta sobre los gestos que está dando el govern del racista Torra para reabrir cualquier diálogo. No me referiré tampoco a su silencio respecto a la situación que padece la oposición en Cataluña. Supongo que su audiencia es la que es.

Pero lo que no puedo dejar de comentar es la ignorancia y falta de preparación de la periodista en relación con el Real Decreto-Ley por el que se modificó, tras una previa y reciente modificación, el art. 285.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Su ignorancia es muy grave porque no es un tema “nuevo” y sobre el que la periodista y su equipo no hayan podido informarse.

Como he dedicado una entrada al asunto, desde el punto de vista técnico, no hace falta volver a explicarlo. Borrell le ha contestado que Caixabank no había aprovechado el Real Decreto-Ley de 2015 para atribuir al Consejo de Administración la competencia sobre el traslado del domicilio social dentro del territorio español, de manera que no podía proceder a tal cambio sin convocar la junta de accionistas. En esos días, estaban retirándose centenares de millones de euros de las cuentas de Caixabank en Cataluña. Esta historia es tan conocida que sólo se puede imputar la formulación de la pregunta por parte de Ana Pastor, en el sentido de que se trataba de un RD-Ley para facilitar la salida de empresas de Cataluña, a su mala fe. Ni el cambio de domicilio social significa que las empresas “salgan” del lugar donde están (si así fuera, Delaware sería más rico que Nueva York o California) ni el RD-Ley afectaba mas que a una compañía. El 99,99 % de las empresas catalanas no se veían afectadas sencillamente porque, al tener dos o tres socios, la reunión de los socios – en junta universal – no puede ser más sencilla. Pero es que derogar el RD-Ley no significaría nada si estamos a la redacción dada a la norma en 2015 ya que la reforma de 2017 tenía un valor más interpretativo que constitutivo.

¡Ay qué nivel!

¿Por qué hay que dejar de usar la expresión "capital humano"? Porque desprecia lo del “sudor de tu frente”

Lorenzo Lotto

Hay dos razones Primero, genera confusión en torno a la diferencia básica entre trabajo y capital al combinarlos en la misma expresión. Parecería ahora que el trabajo, como factor de la producción es sólo una subespecie de capital. En segundo lugar, y esto es más importante, conduce a una percepción, y en ocasiones al argumento utilizado por economistas insuficientemente cuidadosos, de que todos los individuos, ya sean propietarios de capital real o no, son básicamente capitalistas. Son semejantes los que tienen capital humano y los que tienen capital financiero. Con esta confusión, se pierde una cualidad específica del trabajo que no concurre en el capital financiero: que para obtener ingresos explotando el capital humano de uno, es necesario trabajar. Para obtener ingresos o rendimientos del capital financiero, uno no tiene que ponerse a trabajar.

Para comprender tan básico argumento, imagínese que alguien dispone de un capital humano que rinde cincuenta mil dólares anuales y que otro individuo tiene acciones que producen unos dividendos de, igualmente, cincuenta mil dólares anuales. Es claro que, para obtener los rendimientos del capital humano uno debe trabajar ocho horas al día durante, quizá, 250 días al año y el otro, no. Desde una  consideración ética, las dos cosas son claramente diferentes. Pero también lo son económicamente. Para obtener los cincuenta mil del capital humano, uno tiene que esforzarse, lo que implica desutilidad o pérdida de bienestar. El otro, no. Por tanto, en términos estrictos de bienestar, ambos “capitales” no son iguales porque en Economía, como en la vida real, siempre es preferible holgar que trabajar. Recibir cincuenta mil dólares sin esforzarse es sin duda preferible a obtenerlos como producto del esforzado trabajo diario.

Branko Milanovic, Junk the phrase 'human capital', 2015

El Derecho aplicable y el valor de las empresas

Jaimecedario, Letra Ll, de @thefromthetree

En el blog de Columbia, Fox resume su trabajo sobre una cuestión de gran interés:

¿someterse al Derecho de Sociedades de Delaware aumenta o disminuye el valor de las compañías?

Lo interesante empieza cuando se comprueba que Fox estudia, no el caso general, sino uno particular: el de las sociedades anónimas cotizadas pero que están controladas por un accionista. Es decir, no el modelo típico (pero quizá no mayoritario) de sociedad cotizada en la que el capital está disperso entre miles o cientos de miles de accionistas y ninguno tiene una participación de control o incluso meramente significativa. En EE.UU. predomina este último tipo fáctico de sociedad cotizada. En Europa continental, por el contrario, las sociedades cotizadas están a menudo controladas por un accionista o por un grupo de accionistas. Sociedades anónimas cotizadas de capital disperso son, en España, Santander, BBVA, Iberdrola o Abertis mientras que son sociedades controladas por un accionista o un grupo de accionistas Inditex, Endesa, ACS, Ferrovial, OHL, Acciona, Banco Sabadell etc.

Pues bien, el autor concluye que los efectos de someterse al Derecho de Delaware son distintos y opuestos para las primeras y para las segundas. Mientras que las sociedades de capital disperso aumentan de valor al incorporarse (constituirse conforme al derecho de Delaware) o “reincorporarse” en Delaware, las segundas – las sociedades controladas por alguno o algunos accionistas – pierden valor. en concreto, un 4 %.

¿Por qué?

El autor apunta dos posibilidades. La primera es que estar inscrita en Delaware aumenta la probabilidad de litigación contra la sociedad por parte de los accionistas y acreedores y estos pleitos son más numerosos y especialmente costosos en el caso de sociedades controladas. Es plausible que así sea. Mientras que un raider o un tercero puede intentar hacerse con el control por medio de una OPA o mediante una pelea por las delegaciones de voto (proxy fights), si la sociedad está controlada, los minoritarios – y los abogados que “montan” acciones colectivas) sólo tienen el recurso al pleito para protestar frente a las decisiones de dicho accionista mayoritario. Los órganos sociales y el mercado de capitales no protegen a los minoritarios. El Derecho de Delaware es muy “pro-litigación”.

Añade, en este marco de explicaciones, que la influencia sobre el legislador estatal de sociedades es mayor para las sociedades de capital disperso que para las controladas por un accionista, es decir, que éste no podría influir sobre, digamos, el legislador de California o Nevada en la misma medida que los administradores de compañías de capital disperso porque el valor para éstas del cambio legislativo es muy superior al valor que el mismo cambio tiene para una sociedad controlada (el accionista de control ya controla y no necesita tan apremiantemente la ayuda del legislador para asegurar su control como sí lo necesitan los administradores de una sociedad en la que no hay ningún accionista de control y que están expuestos, por tanto, a una OPA hostil que los destituya).

La segunda explicación sería la siguiente. Si un accionista de control sin reputación pretende convencer a los inversores para que se conviertan en accionistas minoritarios de una sociedad controlada por él, puede contraer un compromiso creíble (o mandar una señal) de que no explotará a los accionistas dispersos incorporándose en Delaware cuando sale a bolsa y distribuye entre el público una participación minoritaria en la sociedad. Dado que las “buenas” (las que tienen un accionista de control que no expropia a los minoritarios) no necesitan la “señal de calidad” que les da Delaware, las incorporadas en Delaware pertenecen al grupo de las sociedades controladas con peor calidad, lo que hace que el mercado las valore por debajo de sus comparables incorporadas en otros Estados.

Edward G. Fox Is There a Delaware Effect for Controlled Firms?

Adam Smith y las colonias

Lorenzo Lotto, El Prado

… presentó un registro del que resultaba que los gastos británicos en beneficio de los colonos estadounidenses eran mucho mayores de lo que Gran Bretaña recibía a cambio ("bajo el actual sistema de gestión, por lo tanto, Gran Bretaña no deriva nada más que pérdidas de la soberanía que ostenta sobre sus colonias ") - y esto a pesar de las políticas comerciales discriminatorias…. Y trató de explicar que el empeño británico en no darles la independencia en términos de orgullo patrio: "Ninguna nación voluntariamente ha renunciado al dominio de ninguna provincia, por muy problemático que sea gobernarla, y por muy pequeños que sean los ingresos que le proporciona aún cuando éstos sean inferiores a los costes que le ocasiona” Pero Smith aduce, también, y le da importancia, a los intereses económicos de la élite inglesa que, a diferencia de las clases populares, se benefició de las colonias: " [la concesión de la independencia] siempre es contrario al interés particular de la clase que gobierna [la nación], que se vería privada de muchas rentas y ventajas; de muchas oportunidades de adquirir riqueza y distinción, oportunidades que proporcionan siempre las colonias por muy turbulentas y poco rentables que sean pero, oportunidades que no están al alcance de la gran mayoría de la población”

Branko Milanovic, Adam Smith: is democracy always better for the poor?

El efecto persuasivo de las campañas electorales puerta a puerta

Trinity College

Desde el 1 de febrero de 2012, esto es, 11 semanas antes de la primera vuelta de las elecciones, hasta la segunda vuelta del 6 de mayo de 2012, aproximadamente 80,000 activistas de izquierda llamaron a 5 millones de puertas para alentar a la gente a votar por el candidato de el Parti Socialiste (PS), Hollande…. Las visitas de los encuestadores no afectaron significativamente la participación, pero tuvieron efectos grandes y persistentes sobre el reparto de los votos ... el presente estudio es el primero en mostrar que los efectos en la elección del voto pueden ser persistentes... En general, la campaña puerta a puerta aumentó el porcentaje de votos obtenido por los candidatos de Parti Socialiste en estas elecciones en 0.7 puntos porcentuales ... La persistencia de las elecciones europeas de 2014 fue menor (alrededor del 47 por ciento del efecto original) y en el límite de la significación estadística.

... La primera y, para mí, la interpretación más probable, es que los resultados fueron impulsados ​​por un efecto de persuasión. Una interpretación alternativa es ... que desmovilizaron a un número igual de partidarios de otros partidos ... probablemente los partidarios de ... Le Pen ... Sin embargo, su participación en el voto no se vio afectada, haciendo que la interpretación persuasiva sea más probable que la desmovilización ... los activistas pueden haber persuadido a los votantes ... cambiando sus creencias sobre la calidad del PS y de su candidato ... el aumento de la cuota de voto de Hollande fue el resultado de quitarle votos a los candidatos de derecha más que a otros candidatos de izquierda.

Vincent Pons, Will a Five-Minute Discussion Change Your Mind? A Countrywide Experiment on Voter Choice in France American Economic Review 2018, 108(6): 1322–1363

El Derecho continental (civil law) es mejor para las mujeres que el common law

Klimt, Muerte y Vida

Más de la mitad de las personas que portan el VIH son mujeres y el 80% de todas las mujeres seropositivas del mundo viven en el África subsahariana. Este trabajo demuestra que la tradición jurídica de estos países en la etapa colonial previa determina significativamente las tasas actuales de VIH femenino. En particular, las tasas de VIH entre las mujeres son significativamente más altas en los países del África subsahariana de common law que  en las de derecho continental o civil law.

Este trabajo explica estos hechos sobre la base de las diferencias en los derechos de propiedad de las mujeres en uno y otro sistema jurídico. En el África subsahariana, el common law va asociado con un menor reconocimiento de los derechos reales de las mujeres, lo que lleva a que las mujeres en estos países tengan un menor poder de negociación dentro del hogar y sean menos capaces de exigir prácticas de sexo seguro y, por lo tanto, son más vulnerables al VIH, en comparación con sus homólogas de países de tradición jurídica continental.

Aprovechando que algunos grupos étnicos en el África subsahariana cruzan las fronteras entre países con diferentes tradiciones jurídicas, podemos incluir los efectos fijos de las etnias en un enfoque de discontinuidad de regresión. Esto nos permite controlar un gran conjunto de factores culturales, geográficos y ambientales que podrían estar confundiendo las estimaciones.

Los resultados de este documento son compatibles con la desigualdad de género (la "feminización" del SIDA), lo que explica gran parte de su prevalencia en el África subsahariana.

Me quedé sorprendido leyendo el otro día este trabajo de Maitland publicado en 1879 en la Westminster Review (The Law of Real Property) en el que se escandaliza por el tratamiento discriminatorio de la mujer como heredera en el common law. Sólo quedaban Serbia, Rusia e Inglaterra por reconocer iguales derechos a las mujeres.

Siwan Anderson Legal Origins and Female HIV, American Economic Review 2018, 108(6): 1407–1439

Canción del viernes en jueves y nuevas entradas en el Almacén de Derecho OMI - Cheerleader (Felix Jaehn Remix)

La sociedad nula (ii): requisitos de aplicación de la doctrina

Jun 7, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones, Legislación, Teoría del derecho

Por Jesús Alfaro Águila-Real   La naturaleza jurídica de la sociedad nula, aquí Introducción Para que sea aplicable la doctrina de la sociedad nula es necesario que se haya celebrado un contrato de sociedad que adolezca de vicios; el contrato ha de haberse...

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La sociedad nula (i): naturaleza jurídica

Jun 1, 2018 | Derecho Civil, Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real El caso del socio que erró sobre la distribución de las ganancias (adaptado de Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, p 137 y 149): A, B y C constituyen una sociedad colectiva que desarrolla una actividad empresarial. Pasados meses, y...

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La regla de gasto en España: “el diablo está en los detalles”

Jun 1, 2018 | Derecho Tributario, Legislación

Por César Martínez Sánchez Tengo que confesar que me ha costado mucho decidir si en el título de esta entrada debía hacer alusión al refrán anglosajón “the devil is in the detail”, o bien optaba por el dicho, cuyo origen desconozco pero que aparentemente me resulta...

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Retribución de administradores: los buenos consejos de un notario

@thefromthetree

Se los extracto en “bullet points”.

• la STS no impone ningún cambio en las sociedades cotizadas.
• tampoco es necesario que se tome ningún acuerdo especial en las sociedades que no tengan Consejo de Administración.
• Cuando la sociedad tenga en la actualidad un Consejo de Administración, tampoco se planteará ningún problema si los Consejeros Ejecutivos no cobran cantidades por esas funciones.
  
• En el caso de que los consejeros ejecutivos estén cobrando por esas funciones,
• En el caso de que los estatutos simplemente prevean que el cargo de los administradores es gratuito, sin prever nada más respecto del cobro de los consejeros ejecutivos, entiendo que es necesario modificarlos.
• Si se prevé el carácter gratuito de los administradores en su condición de tales y la retribución de los ejecutivos conforme al artículo 249, sin especificar los conceptos de retribución de estos…la postura más prudente es modificar los estatutos.
• Los conceptos retributivos se pueden establecer los mismos para todos o distinguir entre estos dos grupos de consejeros. La STS señala que el importe máximo anual de retribuciones al que se refiere el art. 217.3 debe comprender el de los consejeros ejecutivos… Sin embargo, la anualización de algunas retribuciones (indemnizaciones, variables, etc…) es muy difícil o imposible.
• Es conveniente que la Junta ratifique las remuneraciones que se hubieran pagado anteriormente a los consejeros sin la cobertura estatutaria y el acuerdo de Junta que ahora exige el TS.

Y propone:

“El cargo de administrador será retribuido. Los conceptos de retribución serán (…), correspondiendo a Junta General y al órgano de administración la concreción de los mismos conforme a lo establecido en la Ley“. Posteriormente la Junta General determinaría el máximo y dentro de ese máximo el Consejo precisaría la distribución (conforme a los arts. 217.3 y 249 LSC)

Discrepamos de lo prudente de esta variante:

“una posibilidad de evitar los efectos de la sentencia es que la Junta opte por que el Consejero Delegado deje de serlo y pase a ser un Director General no Consejero, actuando no por delegación sino con un poder amplio. En este caso queda claro que su remuneración queda al margen de las obligaciones de reserva estatutaria y aprobación por la Junta”

Se corre el riesgo de que el Director General sea considerado un “consejero-delegado de facto”.

Segismundo Alvarez Royo-Villanova, Remuneración de administradores. ¿Qué hay que acordar en Junta tras las STS de 26 de febrero de 2018? en el Blog Hay Derecho?

Cuándo los suministros no solicitados equivalen a competencia desleal: cuando te cobran por ellos

Michael Eastman, La Habana

Son las Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona de 31 de mayo de 2018 en una cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato italiano. Se solicita al TJUE que interprete el art. 5.5 de la Directiva de prácticas comerciales desleales en relación con el punto 29 de su anexo I. Es decir, que determine cuándo el suministro no solicitado es competencia desleal. Es el art. 31.2 de la Ley de Competencia Desleal (“Se considera desleal por agresivo… … 2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios”). 

Como se apreciará, la posición del Abogado General se asemeja bastante a la mantenida por el Tribunal Supremo en el caso Telefonica. En dos palabras, para que un comerciante pueda exigir el pago de unos servicios, necesita el consentimiento del consumidor a tales servicios, consentimiento que requiere la previa solicitud de los mismos por parte del consumidor o la aceptación tácita de los mismos – facta concludentia derivada del uso – con la información suficiente y adecuada por parte del consumidor necesaria para poder afirmar que aceptó la oferta del comerciante. En el caso Telefonica, recuérdese, la empresa empezó a cobrar por unos servicios preinstalados que, hasta la fecha, eran gratuitos. Empezar a cobrar por unos servicios ofrecidos gratuitamente hasta ese momento equivale a un suministro no solicitado en el sentido de la Directiva y del art. 31.2 LCD cuando se hace a título oneroso si requiere – para no tener que pagarlos – de una conducta activa por parte del consumidor como veremos inmediatamente que sucede en los casos que el Abogado General considera como prácticas comerciales agresivas.

El asunto iba de una multa que habían puesto al operador italiano de telefonía móvil Wind por no haber

“informado correctamente al consumidor de que los servicios de contestador y de internet estaban preactivados en la SIM, de modo que el consumidor podía utilizarlos directamente sin necesidad de realizar una operación de configuración específica (setting)». Habría habido, por tanto, un «suministro» de dos servicios (contestador e internet) a los que el usuario ulteriormente podría acceder. Suministro que, por lo dicho, no podría calificarse de «informado». La cuestión es si esa sola circunstancia haría de él, además, un «suministro no solicitado».

En relación con el caso, y citando al tribunal italiano, dice el Abogado General que

un consumidor medio normalmente informado difícilmente podría desconocer que, como afirma el tribunal de reenvío, «al marcar el número del contestador o pulsar sobre los iconos o las teclas que activan la navegación por internet» los dos servicios entraban en funcionamiento. Lo que presupone, en buena lógica, que sabía o debía saber, asimismo, que esos servicios se habían instalado en el aparato de telefonía. No pudiendo ignorar esa circunstancia, la utilización de ambos servicios por el usuario podría equivaler a la aceptación implícita de su suministro.

Si esto vale para los servicios – digamos – “opt in”, esto es, aquellos que requieren de una conducta positiva y específicamente dirigida a activarlos, no vale lo mismo para los servicios onerosos “opt out”

Sin embargo, como ha señalado la Comisión, algunas aplicaciones de los teléfonos móviles pueden implicar un consumo automático de tráfico por internet, sin intervención alguna del usuario, incluso a sus espaldas.  Ciertamente, puede evitarse reconfigurando el dispositivo telefónico mediante la denominada acción «opt-out», pero para hacerlo se precisan conocimientos y habilidades que, creo, no se ajustan al perfil del «consumidor medio» al que alude la Directiva 2005/29. Por más que sea al tribunal de reenvío a quien corresponde establecerlo, a la luz de los hechos que finalmente juzgue probados, opino que un consumidor medio no tiene por qué sospechar, de manera razonable, que su dispositivo electrónico puede estar dotado de un servicio sobre cuya existencia no ha sido informado y para cuya desactivación debe llevar a cabo una operación de reconfiguración que seguramente no está a su alcance.

Ahora bien, el requisito de la onerosidad forma parte del concepto de suministros no solicitados de la Directiva:

“Es, además, necesario que el comerciante exija el pago de ese servicio… la exigencia del pago recogida en aquel precepto solo puede ser una exigencia indebida, por cuanto trae causa de un suministro no consentido, lo que sucede cuando ni siquiera ha sido solicitado”.

Corresponde al juez nacional resolver hasta qué extremo la información sobre los precios de los servicios de mensajería y de acceso a internet se brindaba en términos tales que no generara dudas sobre la circunstancia de que aquellos servicios se encontraban preinstalados y de que su disfrute comportaba un gasto, del que el usuario era, o debía ser, consciente, precisamente por la información que se le daba al comprar la tarjeta SIM.

La ultraderecha gobierna en Cataluña y otras cosas que leemos en la prensa

Que Borràs sea Consejera de Cultura de una Comunidad Autónoma es una vergüenza para España y, naturalmente, para Cataluña. Laura Borràs es una racista del calibre de su jefe el señor Torra. Es inaceptable que estas personas puedan formar parte de un gobierno regional en España. Borràs y Torra son un peligro para los derechos de los catalanes. Naturalmente, no estoy diciendo que no sean miembros legales de tal gobierno. Digo que es ilegítimo que lo sean. Es como si pusiéramos a un homeópata a dirigir la sanidad o tuviéramos una ministra de Sanidad que no cree en la medicina científica. O a un negador del holocausto para dirigir el departamento de Cultura. O a un pastelero cuya religión le prohíbe hacer una tarta para una boda gay en el Ministerio de Justicia. Borràs es una “forofa” enloquecida por su identidad, como lo es Torra. Su enloquecimiento tribal les lleva a aceptar que los filonazis catalanes de los años treinta son figuras merecedoras de elogio y recuperación. Unos auténticos apologetas del fascismo siempre que sea el fascismo separatista catalán. Por cierto, Berna González Harbour, ni Pedro Sánchez nos ha puesto ante el espejo ni salimos feos. España es el 5º país del mundo mejor para ser mujer. Que siempre podríamos estar mejor, naturalmente. Y siempre podríamos tener una vicepresidenta más lista y mejor preparada que Carmen Calvo como era, sin duda, Soraya Sáenz de Santamaría a la que nunca pillaron diciendo sandeces como las que hemos oído a lo largo de su larga trayectoria a Carmen Calvo (lo mejor, para mi gusto, aquel "Señoría, usted para mí nunca será Van-Halen Dixi ni Pixi" como respuesta a un "Calvo dixit"). Que pregunten a Chaves qué dijo cuando “la mandó” a Madrid para que sirviera como Ministra en el gobierno de Zapatero. Teresa Ribera sirvió a las órdenes del peor ministro de Energía que ha tenido este país – si igualamos a Sebastián con Montilla – entre 2008 y 2011 (en mi modesta opinión). Fue Zapatero el que creó el déficit eléctrico que ahora estamos pagando vía factura de la luz, al lanzarse a una regulación de las renovables inasumible por los bolsillos de los españoles. Repasen el BOE y vean qué normas se publicaron en materia energética en esos años. Y Margarita Robles, no se nos olvida, era la gran muñidora del reparto de los puestos judiciales en el CGPJ con su colega Almenar. Se vanaglorió públicamente de lo bien que salían paradas sus respectivas asociaciones en el reparto de tales cargos. ¿Eso no es corrupción? Y no, Sandra León, nadie ha puesto en duda la legitimidad del acceso al cargo de Pedro Sánchez. Nadie en el centro o la derecha ha llamado a rodear el congreso como hizo la izquierda en su momento. Que el PP o Ciudadanos se hayan quejado de que no haya un programa de gobierno pactado por todos los que han votado a favor de la investidura de Sánchez no es poner en cuestión la legitimidad del sistema constitucional que permite derribar gobiernos mediante una moción de censura. Es lo que se llama crear un espantapájaros y darle de bofetadas por ser un espantapájaros. Y, por favor, politólogos en general, ahórrennos la clase de primero de Derecho Constitucional sobre lo que diferencia a una república presidencialista de una monarquía o república parlamentaria. Los lectores de periódicos sabemos ya que puedes no haber ganado las elecciones y gobernar. En fin, muy bien lo de Borrell y lo de Calviño. Aunque soy firme partidario del derecho de las mujeres mediocres a ocupar los cargos en la misma proporción que los hombres mediocres (y por eso estoy a favor de las cuotas. Por cierto, no se pierdan esto antiguo de un – ahora – canónigo del postfeminismo sobre Bibiana Aido), que nadie se venga arriba no vaya a ser que acabemos confundiéndonos respecto de la calidad o mediocridad del entorno femenino de Pedro Sánchez. Calviño no tiene nada de mediocre (y Dolores Delgado, tampoco, por cierto, machistas, no se os olvide añadir a su currículum “cercana a Garzón”) y si Cebrián fue director de EL PAIS y presidente de PRISA; si Estefanía fue director de EL PAIS, Gallego Díaz debió haberlo sido hace mucho tiempo. Pero no adjuntemos, gratis, a la calidad técnica la bonhomía o la falta de sectarismo. No van necesariamente unidas como la izquierda recuerda cada vez que gobierna el PP. Los políticos de izquierda, de ambos sexos (ser mujer no te hace buena persona como complemento del doble cromosoma XX), son o pueden ser tan malvados y sectarios como los de derechas. Sólo cambia el destinatario de sus filias y fobias. Pregunten por Zapatero en León o por Sánchez en Ferraz.

¡Qué caros salen los jueces belgas!

Maudie. Cartel cinematográfico

Los belgas incorporan la Directiva de cláusulas abusivas hablando de “empresas” en lugar de “profesionales” y un juez belga se encuentra con un caso en el que un colegio hace firmar a un estudiante un contrato que contiene cláusulas predispuestas alguna de las cuales es abusiva. El juez belga pregunta al TJUE si puede apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas y si la Directiva se aplica a un colegio/universidad. En sus Conclusiones, la Abogado General Sharpston contesta lo obvio. Sí a todo. La Directiva se aplica de oficio por los tribunales y un colegio es un profesional en el sentido de la Directiva. Y la Sentencia, pues eso, sigue a la Abogado General. No sé por qué no se contestó al juez belga con un auto. Este es el fallo:

La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional que conoce de un litigio en el que una de las partes ha sido declarada en rebeldía, y al que la legislación procesal nacional faculta para examinar de oficio si la cláusula en que se basa la reclamación es contraria a las normas nacionales de orden público, está obligado a examinar de oficio si el contrato que incluye esa cláusula está comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva y, en su caso, si tal cláusula es abusiva.

Dejando a salvo las comprobaciones que el órgano jurisdiccional remitente debe efectuar, el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una entidad educativa autónoma, como la del litigio principal, que ha celebrado un contrato con una de sus estudiantes en el que se estipulan facilidades de pago de unos importes adeudados por esta en concepto de tasas de matrícula y de gastos correspondientes a un viaje de estudios, debe tener, en el marco de este contrato, la consideración de «profesional», en el sentido de esta disposición, por lo que dicho contrato está comprendido en el ámbito de aplicación de esta Directiva.