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martes, 26 de mayo de 2015

La reforma del art. 285.2 LSC

2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.
En el Derecho previgente, los administradores – y no la junta – podían modificar los estatutos para trasladar el domicilio social dentro del mismo municipio. Ahora, será competente también el órgano de administración, para trasladar el domicilio en todo el territorio nacional. ¿Por qué se ha modificado la norma? No lo sabemos. El Preámbulo de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal no dice nada que justifique su Disposición Adicional Primera.

La ampliación de las competencias de los administradores en esta materia tiene sentido para grandes sociedades, donde convocar una junta es costoso. Pero no creemos que haya razones de urgencia en cambiar el domicilio social que impidan a los administradores incluir el traslado en la Junta Ordinaria. En fin, seguramente hay una sociedad concreta, de entre las cotizadas, que está detrás de la norma. Tenemos derecho a sospechar tal cosa si el legislador no da una razón que justifique el cambio.


La medida se presta a abusos en sociedades cerradas, donde “alejar” el domicilio social del domicilio de los socios puede ser una herramienta en manos del mayoritario para dificultar el ejercicio de sus derechos por parte de los socios minoritarios. Por tanto, cabe esperar algún aumento de la litigiosidad sobre la base del abuso de derecho (cuando el traslado del domicilio no esté justificado en absoluto y sólo pueda entenderse como una maniobra en perjuicio de los socios minoritarios).

En fin, como siempre, no hay norma de Derecho transitorio y es frecuente que los estatutos sociales (¡gracias DGRN!) se limiten a reproducir la ley y prevean, normalmente que, corresponde a los administradores la decisión sobre traslado del domicilio dentro del municipio, con lo que se plantea la duda de si tal previsión constituye o no una “disposición contraria de los estatutos” en el sentido del art. 285.2 LSC nuevo, es decir, si los socios, al reproducir estatutariamente la norma legal, están haciendo una remisión dinámica a la Ley de los estatutos (en cuyo caso, la respuesta sería negativa y habría que entender que el hecho de reproducir la norma legal vigente en el momento de la redacción de los estatutos no impide a los administradores aprovecharse del cambio legal y proceder a trasladar el domicilio social a otro municipio sin acuerdo de la Junta) o si, por el contrario, se trata sólo de una remisión estática en cuyo caso sería necesario modificar los estatutos para aprovecharse de la mayor flexibilidad de la nueva norma. Nos inclinamos a pensar que la respuesta correcta es la primera. No hay una voluntad de los socios en limitar las facultades legales de los administradores si se limitan a reproducir la Ley y, por tanto, la remisión a la Ley debe entenderse dinámica.

Como han señalado dos amables lectores del blog, la cuestión fue abordada en la RDGRN de 10 de octubre de 2012. De acuerdo con esta Resolución, si los estatutos incluyen una fórmula del tipo "La junta general podrá trasladar el domicilio social. No obstante, el órgano de administración será competente para acordar el traslado dentro del mismo término municipal" la DGRN entiende que la remisión a la ley es estática y, por tanto, si la sociedad quiere valerse del nuevo art. 285.2 LSC, tendrá que modificar los estatutos. Por el contrario, si la cláusula estatutaria dice, simplemente, "las competencias de la junta y del consejo serán las previstas en la ley", entonces, el nuevo art. 285.2 LSC se insertaría automáticamente en los estatutos y los administradores podría trasladar el domicilio social a cualquier municipio nacional.

A nuestro juicio, esta interpretación de la ley y los estatutos es criticable y contraria a la voluntad presumible de las partes. Si los socios se limitaron a transcribir la ley y ésta se considera imperativa, significa que los socios no podrían haber recogido en los estatutos una regla distinta a la de atribuir la competencia sobre traslado del domicilio social a la junta. Por tanto, es artificial imputar ninguna voluntad al respecto a los socios. La consecuencia es que la incorporación del cambio legal a los estatutos debería afirmarse con independencia de la redacción de éstos, es decir, tanto en el caso de que se limiten a remitirse a la Ley como en el caso de que reprodujesen el texto legal vigente en el momento en el que se redactaron los estatutos.

Además, se extiende la suspensión del art. 348 bis LSC (derecho de separación por no reparto de dividendos) hasta el 31 de diciembre de 2016. Pero tal extensión era innecesaria porque ya se había extendido hasta esa fecha por efecto del RD-Ley 11/2014. Dos observaciones: la primera es preguntarnos si la norma del RD-Ley se ha derogado porque, en otro caso, no se entiende que se repita la disposición. La segunda: ¿por qué no derogan el art. 348 bis y acabamos con esta farsa? 

13 comentarios:

fdodm dijo...

Según la RDGRN de 10 de octubre de 2012, la reproducción en los estatutos de la regulación vigente al tiempo de su redacción se interpreta como indicativa de la voluntad de los socios de someterse al régimen supletorio querido por el legislador en cada momento; aplicando dicha interpretación, aunque los estatutos mencionen que el órgano de administración podrá trasladar el domicilio dentro del municipio, debería interpretarse que también podrán hacerlo dentro del territorio nacional.

Por otro lado, sobre el 348 bis, el RDL 11/2014 ya había prorrogado la suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016, modificando la disposición transitoria de la LSC. No veo qué sentido tiene volver a aprobar su modificación para dejarla redactada en idénticos términos a los vigentes, salvo que se me esté escapando algo, que todo es posible.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Muchas gracias. Eso es un comentario útil!

Anónimo dijo...

Sobre el nuevo art. 285 LSC, dependería de los términos de los estatutos previos a la reforma. Si los estatutos establecen , como suele ser habitual, una fórmula del tipo "La junta general podrá modificar el domicilio social. No obstante el órgano de administración podrá modificarlo dentro del mismo término municipal", parece clara la reserva a favor de la junta general para modificar dicho domicilio más allá del mismo término municipal, aunque esa cláusula sea una mera reiteración del antiguo art. 285.2 LSC (todavía vigente hasta esta noche) porque hay una disposición expresa en los estatutos atribuyendo esa competencia a la junta.
La RDGRN citada, de 10 de octubre de 2012, se refiere a los supuestos en los que la cláusula estatutaria se remite al régimen legal vigente (mediante remisión expresa a la LSC o mediante reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria), y conlleva entender que la voluntad de los socios es la de someterse al sistema supletorio querido por el legislador. En el "antiguo" art. 285.2 LSC, el régimen supletorio es el de la competencia del órgano de administración para modificar el domicilio dentro del mismo término municipal pero nunca para el resto de supuestos (resto de territorio nacional pero fuera del término municipal; extranjero) porque la atribución a la junta derivaba de una norma imperativa. Los estatutos no sólo habrían reiterado la norma supletoria sino también la norma imperativa, repartiendo, expresamente, competencias entre ambos órganos (no cabía alternativa en la redacción antigua pero lo han referido expresamente). Por ello, no podemos aplicar, en este caso, la interpretación de la RDGRN (que se limita al derecho supletorio y no al derecho imperativo que deja de serlo) porque al convertir, el legislador, la norma imperativa en dispositiva es necesaria una manifestación expresa de la voluntad social en la que se derogue la competencia de la junta que, a partir de mañana, será dispositiva pero que consta acogida específicamente, como opción, a partir de mañana, en los estatutos. Ha de estarse a ello hasta que, a partir de mañana, se adopte un acuerdo en sentido contrario.
Muy diferente es el supuesto en que los estatutos sólo contuvieran una cláusula del tipo "El órgano de administración podrá modificar el domicilio social dentro del mismo término municipal" por dos razones: a) Porque ahí sí se acoge la norma supletoria -daría igual incluirla o no en los estatutos, ya que los efectos serían idénticos y se aplicaría la interpretación referida en la RDGRN-; b) Porque no hay reserva expresa de competencia atribuida a la junta para los cambios de domicilio social fuera del municipio pero dentro del territorio nacional. En estos supuestos, no hay mención, a favor de la junta, en los estatutos y, por lo tanto, la sociedad no se habría pronunciado sobre esta cuestión de manera contraria a la norma, ahora, supletoria.

Respecto del art. 348 bis, como ya se indica en el anterior comentario, ya se incluyó la ampliación de la suspensión, en el RDLey 11/2014 y, como esta Ley 9/2015 viene de dicho RDL (art. 86.3 CE), o se reitera esa norma o, de no incluirse en la Ley, quedaría derogada. Bien es cierto que como dice el Prof. Alfaro, habría que empezar a pensar en derogarla y no estar con estas reiteradas y cansinas suspensiones

Anónimo dijo...

Brillante, pero -con perdón-, un tanto artificioso. la voluntad de los redactores estatutarios no puede sin más pasarse por alto. A mi juicio, salvo que en los estatutos digan: "los administradores no podrán trasladar el domicilio social fuera del municipio (o la provincia) sin acuerdo de la junta", debe poder aplicarse la nueva norma. Es decir, que debe constar en los estatutos un desapoderamiento expreso y consciente -no inconsciente- de los administradores para hacerlo; si no, se debe permitir. Esa además me temo es la voluntad del legislador al no prever transitorias.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Eso es lo que digo en la versión revisada de la entrada ¿no?

Anónimo dijo...

Soy un de los “dos amables lectores del blog”.
Tras la lectura de la revisión que se ha realizado en la entrada, con todo el respeto, vengo a mantener y defender la posición que ya he tratado de argumentar en anónimo segundo. Una remisión dinámica implicaría que una fórmula, previa a la reforma, como la que afirmo del tipo "El órgano de administración podrá modificar el domicilio social dentro del mismo término municipal" sí permitiría entender que, posteriormente a la reforma, se da la posibilidad de que el órgano de administración pueda modificar el domicilio social no sólo dentro del término municipal (que es lo que los estatutos seguirían diciendo expresamente) sino también al resto del territorio nacional.
Si siguiéramos una remisión estática no cabría ni siquiera esa interpretación porque entenderíamos que el órgano de administración sólo tendría competencia para modificarlo en el mismo término municipal.
Distinto es el otro supuesto en el que se han incluido, expresamente, normas imperativas. Aquí no cabe una remisión dinámica sencillamente porque las normas imperativas se aplican en todo caso y la remisión es completamente prescindible. La remisión, estática o dinámica, implica una opción y, ante normas imperativas, no hay facultad de optar.
Ejemplifico indicando quién creo que tendría la competencia:
1. No hay norma estatutaria.
a. Antes de la reforma: Junta General para todos los supuestos, salvo dentro del mismo término municipal.
b. Y después de la reforma: Junta General para el extranjero. Admres para el territorio nacional.
2. Hay norma estatutaria que dice que la Junta General es el único órgano competente para modificar el domicilio social a cualquier otra localización.
a. Antes de la reforma: Junta General para todos los supuestos.
b. Y después de la reforma: Junta General para todos los supuestos.
3. Hay norma estatutaria que sólo dice que admres. pueden modificar el domicilio dentro del mismo municipio.
a. Antes de la reforma: Junta General para todos los supuestos, salvo dentro del mismo término municipal.
b. Y Después de la reforma: Junta General para el extranjero. Admres para el territorio nacional.
Téngase en cuenta que este supuesto es idéntico al 1. porque aquí se aplica esa remisión dinámica. Esa cláusula estatutaria produce los mismos efectos que no decir nada o que haber hecho una remisión a la LSC.
4. Ahora supongamos que partiendo de 1. o de 3. se acuerda, posteriormente, una modificación estatutaria, previa a la reforma, en la que se indica que "La junta general podrá modificar el domicilio social. No obstante el órgano de administración podrá modificarlo dentro del mismo término municipal".
a. Antes de la reforma: Junta General para todos los supuestos, salvo dentro del mismo término municipal. El supuesto es idéntico a 1.a. y 3.a. Esa redacción no implica diferencia de los supuestos de inexistencia norma o a los de remisión expresa a la norma supletoria, porque el añadido es una norma imperativa.
b. Y después de la reforma: Si aplicamos la interpretación del Prof. Alfaro no sólo vamos a permitir una adaptación de la norma supletoria sino que vamos a permitir aplicar la norma supletoria contra el texto de los estatutos. “La junta general podrá modificar el domicilio social!”, lo que justamente prohíbe la norma al ser supletoria “salvo disposición contraria de los estatutos”.

Siempre podrán decirme que he hecho trampas porque, en este último supuesto, se ha manifestado una voluntad expresa de los socios de incluir, explícitamente, la competencia de la junta respecto de la modificación del domicilio, al adoptar un acuerdo expreso que modifica los estatutos. Sin embargo, creo que ese reproche obviaría que la cláusula idéntica que estuviera en los estatutos originales también habría sido aprobada expresamente por los socios en el momento constitutivo.

Siento la extensión. Habría merecido hacer otra entrada.

Jorge dijo...


"En fin, seguramente hay una sociedad concreta, de entre las cotizadas, que está detrás de la norma. Tenemos derecho a sospechar tal cosa si el legislador no da una razón que justifique el cambio"

Piensa mal y acertarás ... a ver si no será que quieren facilitar que si el "Procés" va para adelante se puedan fugar de la noche a la mañana las tres o cuatro del IBEX que tenemos por estos lares sin tener que dar muchas explicaciones ...

De otro lado, en el tema propiamente, yo siempre ponía en clase el ejemplo de la sepraración del socio por traslado de domicilio social al extranjero, cuando podía ser mucho más gravoso un traslado de Girona a Santa Cruz de Tenerife que a Toulouse o Perpignan. Ahora a ver que les cuento.

De entrada propongo que en la próxima reforma de la Ley que sea añadan ese derecho de separación del socio por traslado

Eso sí, si luego te da por convocar la junta en la Sierra o en la Costa Brava para conciliar la vida societaria con la fmailiar de los socios te lo pueden tumbar

PD Ultimamente para verificar que "no soyu un robot" me proponen unas pruebas de agudeza visual que tienen una complejidad no desdeñable

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

anónimo, creo q no discrepamos. el último párrafo de tu comentario no lo he entendido pero no puede ser tan complicado.
Espero q sigas haciendo comentarios tan sesudos!

Anónimo dijo...

Le están abriendo la puerta (de salida) a las sociedades catalanas, no hay otra justificación para ese cambio que tanto puede perjudicar al minoritario...

Anónimo dijo...

Un amable lector del blog:

“Jorge” dice “a ver si no será que quieren facilitar que si el "Procés" va para adelante se puedan fugar de la noche a la mañana las tres o cuatro del IBEX que tenemos por estos lares sin tener que dar muchas explicaciones”. Creí que la referencia tenía “animus iocandi”. El hecho de que también el último anónimo lo ha haya expresado me ha llevado a buscar los datos.

Salvo error en la búsqueda, hay 6 sociedades en el IBEX que tienen domicilio en Cataluña: 5 en Barcelona y 1 en Sabadell.
A) 4 de ellas (Abertis, Fomento de Construcciones y Contratas, Gas Natural y Grifols) refieren en sus estatutos una cláusula del tipo siguiente, o similar:
“El Consejo de Administración está facultado para cambiar el domicilio a cualquier otro punto, pero dentro del mismo término municipal” (Abertis).
B) Banco Sabadell no hace referencia a cuál de sus órganos es el competente para modificar el domicilio social en ningún supuesto.
C) CAIXABANK refiere en sus estatutos que:
“El domicilio social podrá trasladarse a otro lugar dentro del mismo término municipal por acuerdo del Consejo de Administración. Para proceder a su traslado a un término municipal distinto se precisará el acuerdo de la Junta General de Accionistas.”

Siguiendo con lo que he referido en los dos comentarios anteriores que he hecho a esta entrada, en los supuestos A) y B) se aplicaría la nueva norma supletoria: en B) por aplicación ope legis ante la ausencia de acuerdo alguno, en los estatutos, sobre la cuestión; en A) por aplicación de la remisión dinámica, a la que se refiere el Profesor Alfaro, o de la doctrina que recoge la RDGRN de 2012.
Por el contrario en el supuesto C) –y mientras no se modifiquen los estatutos- creo que los administradores siguen sin poder trasladar el domicilio fuera de su término municipal –Barcelona-, porque la competencia sigue atribuida a la junta (me remito a los argumentos vertidos en mis dos comentarios anteriores).

Por tanto, a mi juicio, 5 de las 6 sociedades del IBEX, con domicilio en Cataluña, pueden trasladar su domicilio social a cualquier punto del territorio nacional con un mero acuerdo del Consejo de Administración, sin derecho de información del accionista ex ante y sin necesidad de tener que convocar una junta general (evitando la publicidad de la convocatoria) para que lo apruebe (evitando los necesarios requisitos de quórums y mayorías para la modificación de estatutos).

Anónimo dijo...

EL 285.2 LSC se aplica a sociedades de capital indistintamente, sean cotizadas o no. Apertura de puertas.

Jorge dijo...


Para decimus y undecimus:

"Decimus": A raiz del comentario inicial de Jesús "seguramente hay una sociedad concreta, de entre las cotizadas, que está detrás de la norma" a mi se me ocurrió que podía ser esa la razón. No lo dije en broma, pero sí con cierta timidez, pero cada vez estoy más convencido -salvo prueba en contrario- de que esta reforma es por eso

Efectivamente, "undecimus", no solamente están pensando en cotizadas. Me ha venido a la cabeza el fallecido Jose Manuel Lara, que varias veces dijo que Planeta se iría.

No sé si es teoría de la conspiración, pero hasta que alguien me de otra mejor me quedo con esta.

FJ GA dijo...

Comentarios muy acertados todos sobre el traslado del domicilio social.

Con respecto al art. 348 bis LSC, entiendo que la Ley 9/2015 reproduce el contenido del RD-L 11/2014, puesto que esta Ley es fruto de la convalidación por el Congreso de los Diputados del citado Real Decreto-ley, que fue tramitado con posterioridad como proyecto de ley y aprobado por las Cortes Generalse.

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