Aprendizaje (relacional) simbólico humano

Hacia los 12-16 meses, un bebé humano de desarrollo normal que haya aprendido que un objeto (por ejemplo, un pato de goma) tiene un nombre ("patito") se orientará hacia el objeto cuando escuche el nombre, sin que haga falta entrenarlo específicamente para que lo haga. Además, si el pato de goma chirría, el niño sabrá que  el"chirrido" es el sonido que hace el "pato" y viceversa, aunque el nombre y el sonido nunca se hayan escuchado juntos.

Es decir, el niño va del objeto – el pato de goma – al nombre – “pato” – y viceversa. A esto se llama “equivalencia de estímulos" (el estímulo de ver el pato y de oir “pato” se vuelven equivalentes). No existe fuera de los humanos.

La equivalencia de estímulos marca una transición en la evolución de la conciencia porque es el primer ejemplo de un proceso de aprendizaje que es relacional, no asociativo.

Las asociaciones aprendidas y las contingencias de acción directa no son robustamente reversibles o combinatorias.

Por ejemplo, en el caso del perro de Pavlov, el tañer de la campana lleva al perro a salivar, pero la presencia de la comida, poco después, no lleva a que el perro levante las orejas esperando que suene la campana.

El acondicionamiento reverso es muy débil y no entra en largas secuencias hacia atrás cuando se proporcionan cadenas de eventos (por ejemplo, añadir la presentación de un olor fétido antes de la campana puede eventualmente llevar a la salivación por el olor, pero no a la evitación de alimentos basada en asociaciones hacia atrás con el olor). La razón por la cual el condicionamiento hacia atrás es débil es que las regularidades ambientales no son normalmente robustamente reversibles o combinatorias, y por lo tanto existe una presión limitada de selección para desarrollar ese proceso de aprendizaje abierto. Que un animal evita ser comido corriendo a un matorral cuando ve un león, no significa que evitará ser comido corriendo hacia el león cuando ve un matorral

Pero en el aprendizaje relacional no se da esa falta de reversibilidad y de capacidad combinatoria “Si yo soy más grande que tú, tú eres más pequeño que yo. La relación derivada (tú eres más pequeño que yo) es tan robusta como la de partida (yo soy más grande que tú)”

La evolución del lenguaje y la cognición humanos se basa en esta propiedad relacional:

En el contexto de un grupo social cooperativo… las regularidades en la asignación de nombres pueden ser reversibles de manera confiable mediante claves paralingüísticas o de otro tipo. Si este objeto es un "pato" desde el punto de vista del que habla, entonces puede ser totalmente seguro asumir dentro de una tribu o banda determinada que un "pato" es este objeto desde el punto de vista de cualquier oyente. Términos relacionales como "es" denotan este tipo particular de regularidad cooperativa dentro de un grupo específico… 

Si un bebé humano escucha un nombre desconocido, buscará un objeto desconocido en su entorno y, si lo encuentra, obtendrá una relación simbólica bidireccional entre los dos. En otras palabras, dos relaciones de "diferente a" (el nombre es diferente a otros nombres; el objeto es diferente a otros objetos) conduce a una relación bidireccional "igual a" (nombre desconocido ↔ objeto desconocido). A medida que se añaden relaciones adicionales (comparaciones, como más/menos; oposición, como caliente/frío; contingencia, como si → entonces; persona, como yo/tú; etc.), pueden surgir vastas redes cognitivas a partir de insumos ambientales muy limitados… el aprendizaje relacional es el núcleo central del lenguaje y la cognición humanos, y que ha evolucionado como una extensión de la cooperación…Lo que sucede en el comportamiento simbólico es que las respuestas relacionales particulares (por ejemplo, "más grandes que") se abstraen y luego se ponen bajo el influjo de las señales sociales, no sólo de los eventos relacionados. 

Por ejemplo, a un niño de seis años se le puede decir que un penique es más pequeño que un centavo y que un centavo es más pequeño que una moneda de diez centavos, y puede deducir que una moneda de diez centavos es más grande que una moneda de penique. Un niño de tres años no podría. El encuadre relacional se prepara evolutivamente, pero también se aprende… 

El aprendizaje relacional es la condición sine qua non del lenguaje y la cognición humanos…

La variación y selección del comportamiento dentro de la vida de un individuo no es simplemente una expresión de sus genes y de sus prácticas culturales. El aprendizaje es una dimensión evolutiva legítima que repercute en otras dimensiones evolutivas en otros niveles y plazos. Los procesos simbólicos condujeron a los principios de la propia ciencia evolutiva: las variaciones dentro de las redes relacionales de individuos particulares se expresaron y seleccionaron mediante la realización de sus propósitos científicos individual y culturalmente. Si estos principios llevan a los seres humanos a cambiar su comportamiento para lograr mejores resultados, y si el éxito de estas acciones mantiene esos comportamientos -como sería el caso de cualquier aplicación exitosa de la ciencia evolutiva que se sostuviera por su utilidad- parece imposible evitar la conclusión de que la evolución puede ser consciente…. La frase "supervivencia de los más evolucionables" es mucho más cierta para el conjunto de los datos evolutivos que la frase "supervivencia de los más aptos”

Steve Hayes, The Evolution of Consciousness Enables Conscious Evolution

La evolución de la conciencia

Las autoras del post de The Evolution Institute del que extracto y traduzco algunos párrafos

¿Qué es la conciencia?

“Es una forma particular y bastante sofisticada de cognición animal, una capacidad no predeterminada para aprender por asociación o "aprendizaje asociativo ilimitado" (UAL). Los animales con UAL pueden asignar valor a los estímulos y secuencias de acción novedosos y compuestos, recordarlos y utilizar lo que se ha aprendido para el aprendizaje posterior (futuro), de segundo orden. En nuestro trabajo argumentamos que la UAL es el marcador evolutivo de la conciencia mínima (de la experiencia subjetiva) porque si aplicamos la ingeniería inversa desde esta capacidad de aprendizaje hasta el sistema subyacente que la habilita, este sistema habilitador tiene todas las propiedades y capacidades que caracterizan a la conciencia. Estas incluyen: la unificación de estímulos y acciones y su accesibilidad a la referencia cognitiva; la formación de representaciones del cuerpo, el mundo y las relaciones entre ellos (que conducen a la construcción de un "yo" virtual); comportamientos orientados a objetivos, impulsados por motivaciones y emociones, basados en un sistema de valores flexible que puede asignar valencia a cualquier percepción y secuencia de acciones unificadas; la flexibilidad evolutiva que se basa en procesos de selección, incluida la atención selectiva; y la formación de un presente duradero ("espeso"), que contiene sombras del pasado y está orientado hacia el futuro.

La importancia del hábitat en el aprendizaje y de éste en la adaptación

Un animal que pudiera aprender de una manera tan abierta podría en teoría asignar valor a un número ilimitado de percepciones y patrones de acción, y anticipar los efectos positivos y negativos sobre la base de señales neutras asociadas con ellos. Tal aprendizaje asociativo fue una adaptación que cambió el juego: los animales podían adaptarse ontogénicamente en lugar de sólo filogenéticamente. 

… esta capacidad de aprendizaje impulsó la explosión cámbrica… 

Por ejemplo, si un animal aprendía a explotar una nueva y rica fuente de alimento y, en consecuencia, tendía a permanecer y reproducirse en áreas donde este recurso era abundante, su descendencia tendría el mismo ambiente y las mismas oportunidades de aprendizaje o tendería a buscar un nicho similar; esto llevaría a hábitos específicos del hábitat, tales como nuevos estilos de cuidado parental, de manipulación de los alimentos y de conductas de lucha-huida. Se seleccionaría cualquier característica conductual, fisiológica o morfológica que mejorara el ajuste ontogénico a un entorno de aprendizaje específico, y afectaría la evolución de las especies…

La embriaguez y la selección natural

… Piénsese en un animal que descubre que una fuente de alimento en fermentación poco frecuente, aunque recurrente, le da una sensación muy placentera (aunque el alimento lo aturde un poco) y que el hábito de consumir este alimento es un tanto adictivo… sy e extiende por todo el grupo. La conducta puede persistir debido a sus fuertes efectos memorables y placenteros, y llevar a la evolución de las enzimas desintoxicantes, o al consumo de alimentos con microbiota desintoxicante, de modo que los efectos ligeramente perjudiciales se alivien. La evolución del cambio en el sistema digestivo o en el consumo de otros alimentos sería, en tal caso, impulsada por el placer que los alimentos proporcionaban a sus consumidores, más que por su valor nutricional. 

O considere la posibilidad de que una hembra seleccione un compañero porque tiene patrones complejos de color en las alas y la cola. La capacidad de percibir y disfrutar de estos rasgos lleva a una selección positiva de machos, incluso si éstos pagan un costo de supervivencia por su atractivo (un escenario de selección sexual de pescadores). No es sorprendente que Darwin considerara a los animales que muestran una compleja elección de pareja como una señal de que tenían una mentalidad altamente evolucionada. La evolución de la conciencia, por supuesto, evolucionó mucho más allá: en algunos animales (aves como córvidos y loros, mamíferos como primates y elefantes, y posiblemente algunos himenópteros y cefalópodos) la imaginación comenzó a impulsar el comportamiento… 

La conciencia reflexiva de los humanos lleva este efecto mediato evolutivo de la conciencia a un nuevo nivel. Los seres humanos tienen sistemas simbólicos de representación y comunicación, y a través del lenguaje simbólico pueden comunicarse sobre los productos de su imaginación.

Eva Jablonka/Simona Ginsburg, The Origins and Evolutionary Effects of Consciousness

Tweet largo: las “plataformas de trabajo” y el socialismo del siglo XXI

He leído en diagonal este trabajo de un doctorando de la Carlos III. Está bien escrito, se entiende lo que dice pero lo que dice no tiene ningún interés. Cae en un pecado del que es más culpable el director que el propio estudiante: dar por supuesto que un fenómeno “novedoso” lo es también conceptual o intelectualmente cuando, lo más frecuente es que los fenómenos novedosos encajen sin fricciones en categorías conceptuales perfectamente disponibles y tradicionales. Deslumbrados por la aparente novedad, se rescatan doctrinas arrumbadas o irrelevantes porque podrían dar una explicación del fenómeno novedoso y se hace aparecer éste como revolucionario cuando no representa más que una pequeña evolución en relación con el statu quo.

El artículo se titula “¿Economía colaborativa o mercantilización aumentada? Un análisis de las plataformas electrónicas de trabajo desde la filosofía de Gerald A. Cohen, y se ha publicado en una revista que se llama Oximora.

En pocas palabras, Gerald Cohen sostiene que, en la articulación de los intercambios, los mercados podrían sustituirse por la “reciprocidad”. Básicamente, en lugar de remitirnos al interés de cada uno (te doy lo que tú valoras más a cambio de que me des lo que yo valoro más que tú) que induce a la especialización productiva, a la división del trabajo y a la reducción de los costes de producción porque hay libertad para contratar o no hacerlo y para elegir a la contraparte, podríamos remitirnos a la necesidad: te doy porque tú lo necesitas y me das porque yo lo necesito. Sin haber leído a Cohen, se me ocurre una explicación mucho más eficaz: en las sociedades humanas previas a la aparición de los mercados – las de los cazadores-recolectores – la regla que presidía los intercambios no era exactamente la de Cohen. Era, más bien, “toma cuando necesites y da cuando te sobre”. Parecería que Cohen estaría invitándonos a volver a las sociedades humanas primitivas con el inconveniente de que no hay ningún caso histórico en el que tal criterio de organización de los intercambios haya existido. Como dice Wilson del socialismo en general, “right theory, wrong species”.

Lo que resulta traído por los pelos es aplicar una doctrina tan “fundamental” (nada menos que sobre cómo cooperan los humanos entre sí en los intercambios) a un fenómeno tan trivial como las plataformas de trabajo. Pongámonos de acuerdo: una plataforma de trabajo es una página web donde carpinteros, electricistas, limpiadoras, fontaneros, cuidadores de niños o ancianos… se anuncian y a los que los demandantes de esos servicios pueden contratar electrónicamente. No es, pues, más que un mecanismo para reducir los costes de celebrar y hacer cumplir los contratos correspondientes. En la medida en que el titular de la plataforma obtenga una parte del precio de los servicios que pagan los particulares que los contratan, tendrá incentivos para vigilar a los proveedores de los servicios presten éstos con la máxima calidad y al mejor precio.

Estos servicios, antes de incorporarse a una plataforma, no se venían prestando en régimen de contratación laboral. Uno no se convierte en empleador del fontanero que viene a casa a arreglar una gotera ni del que contratamos para que se quede con nuestros hijos mientras salimos a cenar. Si la relación se vuelve duradera – habrá ajenidad y dependencia – habrá que preguntarse si se trata de una relación laboral o no.

Por tanto, una vez más, nihil novum sub sole. Y, desde luego, ninguna justificación para resucitar doctrinas a las que, probablemente con justicia, nadie hizo nunca caso.

El problema del libre albedrío y los "frustradores"

Formalismo muy caro

Breakwater-1974-Tamas-Lossonczy-oil-painting

Piensen, ¿no se puede deducir de la presentación de las cuentas sin el informe de auditor que la sociedad considera que no está obligada a auditar sus cuentas? ¿no puede preguntárselo el Registrador o pedir a la sociedad que acompañe una declaración del que presenta las cuentas para su depósito en el sentido de que no es obligatoria su auditoría?

Constando inscrito en la hoja particular de una sociedad la designación de un auditor de cuentas para la verificación de las cuentas anuales no puede llevarse el depósito a cabo sino vienen acompañadas del oportuno informe llevado a cabo por el auditor inscrito. No otra cosa afirma el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital que exige la aportación del informe del auditor siempre que su cargo conste inscrito en el Registro Mercantil, cualquiera que sea la causa de la que derive la inscripción.

En el supuesto de hecho la sociedad consta con auditor designado para el ejercicio 2017 estando su cargo inscrito por lo que debe aportar el informe de verificación realizado por el auditor designado si desea llevar a cabo el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio.

No es admisible el argumento de contrario que afirma que la sociedad ha dejado de estar obligada, porque aun siendo así y no habiendo procedido la sociedad a la revocación del nombramiento, como le autoriza el artículo 264 de la Ley de Sociedades de Capital, lo relevante es que existe la inscripción lo que conduce a la aplicación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital y a la exigencia del informe de verificación. Al igual que es responsabilidad de la sociedad proceder a la designación de auditor cuando se cumplan los requisitos que para ello establece el artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital, debe ser la propia junta, como exige el artículo 264, la que revoque su nombramiento si deja de cumplirlos y efectivamente esa es su voluntad. No habiendo reflejado en el contenido de la hoja social que la junta ha expresado su voluntad de revocar la designación de auditor la fuerza legitimadora de la inscripción (artículo 20.1 del Código de Comercio), cumple íntegramente su función al no haber sido modificado su contenido.

Procede en suma confirmar la calificación de la registradora no sin advertir al recurrente que puede resolver la cuestión planteada presentando en el Registro Mercantil, junto a las cuentas a depositar, la certificación del acuerdo de la junta general por el que se revoca la designación del auditor designado para el ejercicio 2017

Es la RDGRN 3 de diciembre de 2018

Periculum in mora: la conducta pasada permite predecir la conducta futura

Nick Alm

Por lo que se refiere al presupuesto conocido como "periculum in mora", en el análisis de acciones de responsabilidad de administradores este tribunal ha inducido en ocasiones precedentes la presencia de motivos singulares indicativos de premura del examen mismo del "fumus boni iuris", de manera que, en presencia de sólidos indicios de determinadas conductas capaces de generar el tipo de responsabilidad que en la demanda se exige, hemos llevado a cabo cierta proyección, entendiendo que un determinado hábito de comportamiento obstruccionista en relación con el patrimonio de la sociedad administrada por el demandado permite apreciar una probabilidad relevante de repetición de esa clase de comportamiento en relación con su propio patrimonio y en el curso del proceso en el que se le exige responsabilidad derivada de su condición de administrador. En el caso ahora examinado esa proyección se encuentra justificada porque existe homogeneidad plena entre el tipo de conducta indiciariamente constatada y el tipo de conducta cuya probabilidad y consiguiente riesgo se valora.

No nos parecen convincentes las razones aducidas en el auto ahora apelado para denegar la tutela cautelar solicitada. No puede constituir óbice la circunstancia de que la actora no haya concretado los bienes sobre los que quiere que se trate el embargo cuando ni tal mención constituye un requisito de la pretensión cautelar ni la resolución que acuerda el embargo preventivo ha de pronunciarse sobre la traba de bienes concretos. Y no entendemos que el auto recurrido diga que no se sabe qué es lo que la demandante quiere garantizar cuando parece obvio que su pretensión cautelar persigue dar efectividad a una eventual condena de tipo dinerario. En relación con la cuantía de la caución, considerando por un lado la cantidad por la que se va a despacha embargo preventivo (262.379,28 €), y por otra parte que la duración previsible del proceso en primera instancia no ha de superar razonablemente un año más atendida la fecha de presentación de la demanda (1/09/2016), y, teniendo en cuenta por otro lado que el interés legal para el año 2018 se sitúa en el 3 %, consideramos prudente fijar dicha contracautela en la suma de 8.000 €.

Auto AP Madrid 19 de octubre 2018

¿Es contrario al interés social financiar a los administradores demandados de responsabilidad?

Nick Alm

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2018

se convino en financiar a los antiguos administradores de la citada sociedad para que pudieran afrontar los gastos en que hubieran incurrido o pudieran incurrir en su defensa jurídica como consecuencia de la acción social de responsabilidad ejercitada contra ellos por la demandante, estableciéndose que las cantidades prestadas devengarían el interés legal del dinero y que sus beneficiarios las devolverían, en caso de que existiera condena en costas a la parte actora, en cuanto se efectuase el pago de las costas y, de no imponerse a la actora las costas procesales, en el plazo de un año desde la fecha de la sentencia, siempre en relación con el proceso en el que se ventilaba la mencionada acción social de responsabilidad.

Ambas partes convienen en que constituye precedente de interés, por su valor referencial, la sentencia dictada por esta misma Sala el 31 de mayo de 2013 por la que se confirmó la sentencia que había anulado un acuerdo anterior de COSECHEROS por el que se había decidido "...que la sociedad haga frente a todos los gastos jurídicos que se hayan podido causar o se vayan a causar en el futuro por la defensa de todos los administradores, actuales y anteriores, de Alianza de Cosecheros de La Rioja, S.L.". A la hora de fundamentar el carácter lesivo de dicho acuerdo dijimos que "...El perjuicio a la sociedad resulta evidente, desde el punto y hora en que el acuerdo entraña la asunción por aquella de determinados gastos sin contrapartida. Igual de evidente resulta el beneficio para terceros, en este caso los administradores sociales, en la medida en que la implementación del acuerdo les asegura el restablecimiento de la integridad de su patrimonio en caso de merma derivada de los gastos objeto del acuerdo, tan solo atribuibles a ellos...". 

No obstante, como ya anticipáramos en nuestro auto de 13 de febrero de 2015 resolutorio del recurso de apelación interpuesto, ya en el seno del presente litigio, contra el auto que había acordado la suspensión cautelar del acuerdo ahora impugnado, "...no son extrapolables sin más, las razones que justificaron la nulidad del acuerdo precedente por la sencilla razón de que no es equiparable asumir los gastos de defensa de los administradores que financiarlos...". Y es que, además de no ser equiparable un acto de pura liberalidad a un préstamo que es por esencia reintegrable, tampoco resulta equiparable -añadimos ahora- una asunción indiscriminada de todos los gastos jurídicos que puedan tener tanto los administradores actuales como los futuros en cualesquiera clase de procesos, con una asunción de mera financiación en provecho de administradores concretos de los gastos generados en un determinado proceso judicial en particular. Consideraciones estas que, cualquiera que sea el resultado del análisis que subsigue, desactivan de entrada los intentos de la parte demandante de presentar este acuerdo como un acto abusivo y contrario a la buena fe ejecutado con el propósito de eludir el pronunciamiento anulatorio de la sentencia recaída en el anterior litigio.

Y tras examinar qué riesgos implicaba para la sociedad dar este préstamo a los administradores, concluye que el acuerdo correspondiente no lesiona el interés social.

Imputar gastos particulares a la sociedad que se administra es desleal y obliga a la restitución

Una de las modificaciones introducidas en el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la minoría por la ley de reforma de 2014 es la que hace inexigible para el socio solicitar el pronunciamiento de la junta de socios como requisito para poder interponer la demanda de responsabilidad de los administradores. El caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de octubre de 2018 se refería a unos hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la reforma. El socio denuncia la comisión de conductas desleales por parte de los administradores, por lo que sería de perfecta aplicación el vigente artículo. Pues bien, la Audiencia, aunque considera aplicable la legislación previgente, reconoce al socio legitimación activa

En el caso que aquí nos ocupa, es cierto que el demandante no efectuó un requerimiento al órgano de administración para que convocara junta en cuyo orden del día estuviera propuesto el ejercicio de la acción social de responsabilidad. Pero sí actuó de un modo que puede conllevar un desbloqueo de la legitimación subsidiaria para el ejercicio de esa clase de acción. En concreto, D. Victoriano , a través de su representación en la junta general de 21 de junio de 2013, presentó un escrito con una serie de peticiones, entre las que se incluía, con referencia al punto quinto del orden del día, que se sometiera a votación el ejercicio de la acción social de responsabilidad, como consecuencia de una serie de actuaciones que motivaban su disconformidad y que se mentaban de manera precedente en ese pliego. La junta votó sobre esa propuesta y, según consta en el acta, obrante al folio nº 261 vuelto de autos, se decidió no aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad, merced al parecer, en contra, del resto de los socios de SEQUENTIA INVERSIONES SL. Consideramos que, con ello, se dio cumplimiento a uno de los tres supuestos previstos en el nº 2 del artículo 239 del TRSC para que pudiera entrar en juego la legitimación subsidiaria de la minoría social por parte de los socios que, como ocurre con el demandante, gozan de la representatividad necesaria. No cabe duda de que se produjo un acuerdo de junta general contrario a la exigencia de responsabilidad, con lo que se desbloqueó el mecanismo alternativo para su ejercicio. No tiene sentido reprocharle al socio demandante, como se ha hecho en la primera instancia, el no haber pedido una convocatoria de junta para el tratamiento específico de ese asunto, porque aunque no constase en el orden del día, la junta, tal como posibilita el artículo 238.1 del TRLSC, trató el asunto y se pronunció al respecto. En casos como ese ya no hace falta pedir una nueva convocatoria, pues la junta ya se ha posicionado.

La acción social como vía para obligar al administrador desleal a reintegrar fondos extraídos de la sociedad

El efectuar cargos de partidas de gastos injustificados en la cuenta social entraña provocar la salida de activos pecuniarios procedentes de la sociedad a favor del propio peculio del administrador o de un tercero. No hace falta nada más que ese dato para que pueda construirse un juicio lógico sobre el que sustentar, con arreglo a las premisas que antes expusimos, la imputación de responsabilidad hacia las demandadas por haberse aprovechado directamente algunas de ellas de los fondos sociales ( culpa por acción) o por haberles permitido las otras la indebida aplicación de los mismos (culpa por omisión), con lo que se habrían dañado los intereses de la entidad por ellas administrada ( artículo 236 del TRLSC- RDL 1/2010).

Aunque la falta de transparencia de algunas de las facturas y soportes contables motivaran que la reclamación inicial del demandante lo fuera por un importe superior al procedente, disponemos en este procedimiento de información suficiente para deslindar entre lo que puede ser considerado como un gasto social justificado y lo que no. Entre los primeros podemos incluir lo que se ha invertido en los trabajos realizados en los inmuebles… que ésta explota o trata de hacerlo a través de su puesta en alquiler… Asimismo, si bien su contenido no resulta demasiado diáfano en cuanto al servicio concreto al que se refería, podemos considerar repercutibles las facturas expedidas por DÍAZ LORENZO Y ASESORES, ya que provienen de la gestoría que atendía a SEQUENTIA INVERSIONES SL… Podemos, siquiera, conceder el beneficio de la duda a estas partidas.

No podemos decir lo mismo, sin embargo, de las otras partidas de gastos reclamadas en la demanda… En primer lugar, las facturas por importe total de 24.883 euros correspondientes a trabajos de reformas efectuadas en… un edificio que (no es) propiedad de la sociedad, sino sobre el que tiene derechos como legataria la administradora social Dª. Blanca (como ésta admitió en la prueba de interrogatorio en el acto del juicio) y en el que tienen su domicilio habitual las otras dos administradoras Dª. Asunción y Dª. Amalia (como la primera de ellos reconoció al ser interrogada al respecto). Pese a que, desde el año 2009, fue designado dicho lugar como sede social, no puede justificarse el cargo de semejantes sumas porque no se trata de un centro de trabajo efectivo de la empresa, pues no hay instalada allí una oficina, ni es sede de personal contratado para la misma…

Por la misma razón, consideramos injustificado que se hayan cargado a SEQUENTIA INVERSIONES SL el 100 % de los gastos correspondientes a consumo de agua, luz, teléfono y gas correspondientes al inmueble del nº NUM003 de la CALLE000 de Navalcarnero, que suman un total de 12.691 euros, ya que responderían, principalmente, a un disfrute particular de las personas que viven en esa casa y no a los gastos derivados del funcionamiento allí de una oficina empresarial. También existen cargos por mobiliario y enseres (compras a establecimientos tales como LEROY MERLIN e IKEA) por un total de 5.636 euros que no podemos considerar justificados…

Luego existen otra serie de cargos pagados a proveedores de Ciudad Real por un total de 5.772 euros, correspondientes a reforma de armarios, fontanería, banderola publicitaria, lonas y reparación de caldera y radiador que tampoco pueden ser aceptados, porque se trata de servicios prestados por profesionales distantes del lugar donde se realiza la actividad social (Navalcarnero) y que provienen además, y difícilmente puede ser causal, de la localidad donde otra de las administradoras sociales, Dª. Blanca , tiene su domicilio particular…

Por último, hay una serie de gastos varios, por importe total de 6.455 euros, que aglutinan conceptos tales como taxis (3.253 euros), regalos de navidad (413 euros), vino (336 euros), una comida para nueve personas (270 euros), IPAD y otros artículos APPLE, etc, que tampoco podemos considerar aceptable que se pasasen a SEQUENTIA INVERSIONES SL. Hay que tener presente que estamos hablado de una sociedad con sede en Navalcarnero y cuyo objeto lo es gestionar los alquileres de unos concretos inmuebles familiares sitos en esa misma localidad, por lo que no se entiende que se girasen unos gastos tan elevados por desplazamiento en taxi de Dª Asunción , que reside también allí y que no pueden corresponder a la realización de la actividad social.

Aumento de capital por compensación de créditos no inscrito y responsabilidad por deudas de los administradores

Guillermo Alfaro

Se demanda la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales y éstos se defienden diciendo que llevaron a cabo una ampliación de capital mediante compensación de créditos que sacó a la sociedad de la causa de disolución, lo que se corrobora con un informe pericial. El juzgado y la Audiencia desestiman la demanda. Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de octubre de 2018. ECLI: ES:APM:2018:13834. Lo interesante del caso es que el acuerdo de aumento de capital no había sido inscrito. Pero el demandante conocía de su aprobación.

No puede el apelante refugiarse en el alegato de que la falta de inscripción de los acuerdos de ampliación los harían inoponibles, frente a él, puesto que D. Ceferino, era una persona con estrechas vinculaciones con la entidad GADAIR EUROPEAN AIRLINES SL y con el proceso de incorporación de nuevos socios a ella, tal como nos permite considerar demostrado, además de otros indicios, la prueba de interrogatorio del demandante, en su modalidad de "ficta confessio" ( artículo 304 de la LEC), por no haber comparecido para su práctica (ya que lo que se adujo en la vista en su descargo para no hacerlo, dadas las fechas del certificado que aportó, fue claramente insuficiente, de modo que entendemos que pudo y debió presentarse a la convocatoria judicial).

Dado el tenor del litigio nos parece más relevante, a los efectos de imponer o no responsabilidad a los administradores, el que efectivamente existieran aportaciones bastantes para requilibrar el patrimonio social, aunque estuviese pendiente la formalidad de su inscripción. Pues bien, atendiendo al informe emitido por el administrador concursal de GADAIR EUROPEAN AIRLINES SL, que, tanto por razón de su designación judicial como por la de su cometido, nos parece un técnico idóneo para emitir su parecer al respecto, resulta que los fondos propios de esta entidad en 2008, ejercicio social que se corresponde con el mandato de los apelados, ascendían a 12.380.617 euros, por lo que no eran inferiores a la mitad de la cifra del capital social (entonces de 21.817.388 euros) con lo que no concurría la causa de disolución invocada por la parte apelante. Tampoco al cierre del ejercicio 2007, justo antes del inicio del mandato de los apelados, la entidad estaba incursa en esa causa, según se desprende, asimismo, del referido informe, aunque pudiera haberlo estado unos meses antes, fuera del período de administración social correspondiente a los apelados.

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Anna von Hausswolff. Old Beauty/Du Kan Nu Dö

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Si concurren causas de disolución legales, no hay que solicitar la convocatoria de la junta para que se adopte el acuerdo de disolución

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 26 de octubre de 2018 se ocupa de interpretar el artículo Artículo 366.1 LSC que reza

Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

Una socia al 49 % solicitó judicialmente la disolución de la sociedad porque concurrían varias de las causas del art. 363 LSC. El juzgado desestimó la demanda porque la socia no había solicitado la convocatoria de la junta. La Audiencia finaliza la sentencia, estimando el recurso de apelación, diciendo lo siguiente:

En la prueba de interrogatorio de parte, su representante legal (el administrador de la sociedad desde la constitución) confirmó expresamente que GUDIA "se dio en quiebra y la empresa se paralizó" por lo menos hacía tres años, que no se había solicitado concurso de acreedores, que desconocía cuándo se convocó la última junta general de socios y que la sociedad carecía de patrimonio, manifestaciones estas que, junto con la prueba documental acompañada con el escrito de demanda, vienen a corroborar la concurrencia de causa de disolución conforme se sostiene en la demanda.

¿Qué sentido tiene solicitar y celebrar una junta en un caso así? La Audiencia fundamenta su fallo en sus propias decisiones precedentes en donde había dicho que el precepto

únicamente supedita el otorgamiento de legitimación para el ejercicio de la acción judicial correspondiente al dato aséptico de que la junta no haya sido convocada (supuesto al que asimila los de falta de celebración de la junta convocada y los de falta de adopción del acuerdo de disolución por parte de la junta convocada y celebrada) pero no lo condiciona a que haya mediado previa solicitud por parte del socio interesado, eventualidad esta que en al apartado 1 solamente contempla como una mera posibilidad.

Las sociedades son contratos y patrimonios separados. Su terminación y liquidación debe proceder con arreglo a las mismas normas y principios que la terminación y liquidación de cualquier contrato y patrimonio separado del Derecho Privado. No conforme a normas del procedimiento administrativo.

Rescisión concursal de operaciones de denuncia anticipada de un contrato por dañinas para la masa

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de octubre de 2018

Es lo que se llama una “espantada” de los clientes que oyen que la empresa a la que han confiado sus ahorros (la gente sigue comprando duros a peseta) semejante a la que se produce cuando se oye que un banco está próximo a la insolvencia. Aquí, fue posible para algunos de los inversores gracias a “información privilegiada” proveniente de una empleada que trató de proteger a sus familiares de la quiebra inminente de la empresa. Estas devoluciones son, naturalmente, rescindibles de acuerdo con la Ley Concursal.

Las operaciones objeto de litigio puede que no resultaran ajenas a las que con carácter ordinario pudo haber realizado la entidad ARTE Y NATURALEZA GESPART, que en su dinámica de funcionamiento comprendía también la posibilidad de que pudieran sus clientes desistir de la relación contractual. Sin embargo, en modo alguno correspondieron las mismas a una actuación en condiciones normales, pues responden a una dinámica de fuga de clientes, que se beneficiaron del acceso a información privilegiada favorecida por la conducta de una empleada infiel de ARTE Y NATURALEZA GESPART o de otras fuentes y además se efectuaron eludiendo la aplicación de la penalización económica que, según el modelo de contrato que obra en autos, tendrían que haber soportado los clientes de aquélla por solicitar la cancelación de la relación antes del vencimiento pactado.

Estamos ante unas operaciones que no fueron regulares desde el punto de vista jurídico. Por el contexto en el que se produjo la operación consideramos que los apelantes, como los otros codemandados que actuaron en ese mismo momento, reaccionaron para colocarse en mejor posición que los otros contratantes de ARTE Y NATURALEZA GESPART (porque los contratos de los apelantes no iban a vencer hasta agosto de 2007 o marzo de 2008, según cada caso) y lo consiguieron merced a la necesaria connivencia de Dª. Alejandra (que les permitió recibir dinero, a costa del deudor común y eludiendo las penalizaciones pactadas, sin tener que concurrir como los demás al expediente concursal).

Es cierto que, a diferencia de otros implicados en las operaciones realizadas en la misma fecha, no se ha constatado que los dos apelantes fuesen precisamente, como otros demandados, parientes de la Sra. Alejandra, pero como consta en los autos ésta comunicó a la empresa que ese día hubo clientes que acudieron ante ella aduciendo que sabían de los problemas de solvencia de ARTE Y NATURALEZA GESPART y que exigían la inmediata restitución del dinero que habían invertido en su relación con ella, lo que nos sitúa, a efectos de la rescisión, en un escenario similar. No sólo se produjo una coincidencia cronológica en la operativa llevada a cabo con los parientes de la mencionada empleada, sino también de propósito en su realización, pues solo así se explica que se les perdonara a los señores Claudio y Cristobal la aplicación de la penalidad que de otro modo hubieran tenido, necesariamente, que sufrir.

El perjuicio para la masa

el acto de cancelación resultó perjudicial porque entrañó la salida de una cantidad de dinero procedente de la masa activa de la entidad ARTE Y NATURALEZA GESPART en favor de los recurrentes y además ello se hizo sin aplicarles la penalización que estaba contractualmente estipulada, a favor de la entidad que luego acabó declarada en concurso, para los casos de resolución anticipada de la relación a instancia del cliente. La operación fue claramente desequilibrada y objetivamente desfavorable para los intereses de ARTE Y NATURALEZA GESPART. Los contratos de los apelantes no iban a vencer hasta agosto de 2007 o marzo de 2008, según cada caso, y consiguieron, sin embargo, que la quebrada les restituyese antes de tiempo el dinero que habían invertido, eludiendo las penalizaciones pactadas y evitando el tener que concurrir como los demás acreedores al expediente concursal.

El que pudieran haber mediado otras cancelaciones en fechas próximas no desmerece la condición de perjudicial de las que, en concreto, aquí han sido impugnadas por las particulares circunstancias en las que se produjeron.

Pero no hay subordinación de los créditos de los que recibieron los pagos. Solo obligación de restituirlos a la masa

En el caso que nos ocupa lo que se produce como consecuencia de la rescisión concursal no es el surgimiento de nuevos derechos prestacionales a cargo de las partes, pues la concursada no resulta compelida a nada. Sólo son los demandados los que deben restituir lo cobrado. Lo que opera es la mera resurrección de la primitiva relación contractual, por lo que lo procedente es dar a los demandados el trato concursal que por razón de la misma les hubiese correspondido. Ello entraña que ostentan un crédito concursal ordinario contra la concursada. No podría aplicarse en este caso la subordinación, porque ésta resulta configurada, en los casos del artículo 73.3 de la LC, como solución excepcional para evitar el surgimiento de un crédito contra la masa, lo que no es el caso. Este tribunal tiene, por lo tanto, que estimar el recurso, del que sólo se benefician aquellos demandados que lo han planteado y que no se aquietaron al fallo dictado en la primera instancia.

Costas

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda formulada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra las mercantiles "VILOSA PREMIUM, S.L.U." y "TALLER DE EDITORES, S.A.", sin efectuar expresa imposición de las costas procesales en aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse allanado a la demanda las demandadas antes de contestarla y dentro del término del emplazamiento.

Frente a la sentencia se alza la parte actora que pretende su revocación en el particular que no impuso a la codemandada "VILOSA PREMIUM, S.L.U." las costas causadas a la demandante en primera instancia al entender que había actuado con mala fe. Alega la parte apelante que la referida demandada había sido condenada con anterioridad en virtud de sentencia firme en procedimiento también iniciado por la aquí apelante por la publicación de un anuncio similar al que es objeto de las presentes actuaciones en el que también se atribuían propiedades adelgazantes al café marca MINCEUR FORTE.

Además, la mala fe podría fundarse, directamente, en el propio contenido del anuncio que atribuye propiedades adelgazantes al café la marca MINCEUR FORTE con flagrante violación del artículo 4.2 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria en relación con el artículo 3.d) de la Ley General de Publicidad, a la vista de que en el anuncio llega a afirmarse que por tomar ese café "REALMENTE SE PUEDE ADELGAZAR" "liberando su cuerpo de toda la grasa!" y añade que se trata de una " PÉRDIDA DE PESO de 3 hasta 5 kilos A LA SEMANA!" .

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA COMUNICACIÓN contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, en el procedimiento núm. 321/2015 del que este rollo dimana.

2.- Revocar dicha resolución en el particular impugnado relativo a la no imposición de las costas procesales a la entidad "VILOSA PREMIUM, S.L.U." , representada por el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, y, en su lugar, condenamos expresamente a la referida parte codemandada al pago de las costas causadas en primera instancia a la parte actora

Es la SAP Madrid 26 de octubre de 2018

Seguir suministrando a una empresa en dificultades no exime de responsabilidad ex art. 367 LSC al administrador

@thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de octubre de 2018 ECLI: ES:APM:2018:13830

El hecho de que las entidades demandantes no se negaran a suministrar pedidos de material a BERGIDES SL, pese a que ésta atravesase una situación problemática, no supondría que el administrador de esta sociedad dispusiera de carta blanca para incumplir las obligaciones que son propias de su cargo y cuya desatención es la que genera que incurra en responsabilidad. La denominada responsabilidad "ex lege" del administrador le obliga a responder con su propio patrimonio de las deudas sociales insatisfechas porque no habría cumplido, en tiempo y forma, con la obligación que le incumbía de impulsar la disolución social cuando concurriría causa legal que así lo exigía (artículo 367 del vigente TRLSC). Es al constatar la concurrencia de esta última cuando el administrador debería haber impulsado, en determinado plazo legalmente establecido, la disolución social o la adopción de medidas para salir de ella, pues la regulación legal del capital social en la normativa societaria persigue una estricta vinculación jurídica de los fondos propios aportados a la empresa social, en tutela de los acreedores y del tráfico jurídico, frente a la limitación de la responsabilidad de los socios. Si en tales circunstancias el administrador no actúa del modo que legalmente está obligado a hacerlo incurre en responsabilidad, que puede serle exigida por el acreedor social. La responsabilidad por deudas es imputable a los administradores sociales, precisamente, por no realizar un comportamiento activo que constituye una obligación inherente al desempeño del cargo de administrador.

Y sobre las costas en caso de estimación sustancial – “casi completa” – de la demanda:

Son múltiples los precedentes jurisprudenciales ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, 17 de julio de 2003, 24 de enero de 2005, 26 de abril de 2005, 6 y 9 de junio de 2006, 9 de julio de 2007, 25 de marzo y 18 de junio de 2008 y 18 de julio de 2013, entre otras) que señalan que en los supuestos de estimación sustancial de la demanda, es decir, la obtención de una victoria que no fuera total, pero sí casi completa, en el seno del proceso, cabría aplicar el principio del vencimiento objetivo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en principio, está reservado para las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda. De esa manera se soslaya la regla que, en otro caso, se aplicaría para las decisiones que implicasen una mera estimación parcial de la demanda ( artículo 394.2 de la LEC), lo que supondría que cada parte correría con las propias y con las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber actuado con temeridad.

El criterio de la sustancialidad en la estimación de la demanda supone incluir, por vía jurisprudencial, un margen de cierta flexibilidad en la aplicación de la norma que permite equiparar, a la hora de decidir sobre la imposición de costas, a las decisiones íntegramente estimatorias de la demanda aquellos otros casos que, aunque no lo sea en su literalidad, implican la consecución de la victoria sobre la contraparte en todos los aspectos más importantes de aquello que era lo peticionado en la demanda.

Se da cobertura así, por ejemplo, en las reclamaciones de cantidad, a los casos en los que el importe concedido en la sentencia, si bien no coincidiese con el reclamado, tuviera una escasa diferencia con él. O también a los casos en los que, en otro tipo de reclamaciones, lo que no se concediese en la sentencia se refiriera a circunstancias meramente accesorias o de menor relevancia en relación con la tutela judicial postulada en la demanda.

Pues bien, hemos de señalar que la aplicación del criterio de la sustancialidad resulta perfectamente aquilatado al presente caso, pues el importe señalado en la condena difiere en una cifra muy poco relevante de la que se reclamaba en la demanda. Es por ello que no alteraremos el pronunciamiento en costas de la primera instancia.

Acción individual de responsabilidad

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No procede estimar la responsabilidad de los administradores de una sociedad respecto del pago de una deuda contraída por ésta con un tercero salvo que el demandante pruebe que existe relación de causalidad y nexo de imputación entre la conducta – u omisión – de los administradores y el daño – en forma de impago de su crédito – sufrido por los acreedores de la sociedad. El hecho de que, cuando se efectúa la reclamación, la sociedad se encontrara en causa de disolución no es suficiente para fundamentar la responsabilidad de los administradores. Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de octubre de 2018

En la demanda lo que se reprochaba a los administradores demandados como fundamento de su responsabilidad era que no habían convocado las correspondientes juntas para la aprobación de las cuentas anuales desde la constitución de la sociedad, sin que tampoco hubieran promovido la disolución de la sociedad pese a las pérdidas acumuladas que excedían de los límites permitidos por la legislación, derivando el negocio de la sociedad a otras sociedades para no hacer frente a los compromisos de pagos, dando lugar con estas actuaciones a la insolvencia de la sociedad deudora.

La falta de formulación, de la aprobación o, en su caso, del depósito de las cuentas anuales y, en consecuencia, la falta de convocatoria de la junta para la aprobación de las cuentas anuales, no es determinante de la responsabilidad de los demandados en tanto que no existe nexo causal entre el incumplimiento que se imputa a los administradores y el daño reclamado, que consistiría en el impago de la cantidad adeudada. En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2005…

Por lo demás, es la propia parte actora la que con su escrito de fecha 23 de septiembre de 2013 aportó las cuentas de la sociedad deudora cerradas a 31 de diciembre de 2010, de las que resulta que tenía unos fondos propios de 70.453,33 euros, siendo el capital social de 60.000 euros, por lo que no es cierto que al tiempo de contraer la deuda (11 de enero de 2011), la sociedad estuviera en causa de disolución por pérdidas, como se alega en el recurso de apelación.

El hecho de que con posterioridad la sociedad hubiera podido incurrir en causa de disolución por pérdidas y que los administradores no hubieran cumplido sus deberes en orden a promover la disolución, cuando ni siquiera se alega el cierre de facto o la desaparición de la sociedad, no es susceptible de generar la responsabilidad por culpa de los administradores cuando ni siquiera concurrirían los requisitos para responder de la deuda en virtud de la responsabilidad por deudas del artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por ser la deuda anterior al acaecimiento de la casusa de disolución, salvo que se quiera obviar, precisamente, el régimen de la responsabilidad por deudas que es el que específicamente contempla las consecuencias derivadas del incumplimiento por parte de los administradores de los deberes relativos a la disolución de la sociedad.

Tampoco se ha acreditado en forma alguna que la sociedad se encontrara en situación de insolvencia al tiempo de contraer la deuda y menos aún que los demandados desviaran el negocio a otras sociedades

En la demanda no se efectúa el esfuerzo argumental que exigen las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2017, limitándose a afirmar la responsabilidad de los demandados… sin ni siquiera justificar desde el punto de vista alegatorio la incidencia directa que pudieran haber tenido las conductas que imputan a los administradores en la falta de cobro de su crédito