¿Qué es la plasticidad? Comportamientos innatos y aprendidos

 

 "Si la amenaza está cerca y es ineludible, la mosca se quedará quieta o huirá dependiendo de la acción que estaba realizando en ese momento. Si se trata de una amenaza de la que puede escapar, una planificación motora controlada visualmente determinará la dirección de la fuga. A continuación, si la mosca decide saltar, podría realizar al menos dos tipos de despegues, uno corto en el que se favorece la velocidad sobre la estabilidad del ala o uno largo que produzca un vuelo estable".

"El término innato se usa comúnmente para referirse a comportamientos heredados y no aprendidos o derivados de la experiencia. Esta definición ignora los componentes innatos del aprendizaje. Un animal solo puede aprender si posee previamente los componentes necesarios para el aprendizaje, por ejemplo, los sustratos moleculares y neuronales. Además, todos los comportamientos son, hasta cierto punto, susceptibles de modificación por la experiencia. Por lo tanto, ningún comportamiento puede ser estrictamente aprendido o innato ( Shettleworth, 2010 ), lo que hace que esta distinción y los términos sean, en cierta medida, científicamente inapropiados ( Mameli y Bateson, 2006 ; Bateson y Mameli, 2007). 

 Sin embargo, a falta de un término mejor, todavía es posible encontrar algunos comportamientos clasificados como comportamientos innatos en la literatura, y definidos como "patrones estereotípicos de movimiento heredados desde el nacimiento que no requieren experiencia previa para una ejecución adecuada" (Kim et al., 2015 ). … (lo que)… incluye comportamientos tan diferentes como las respuestas de escape (movimientos realizados por un animal para evitar un posible depredador; Card, 2012 ), esfuerzos (movimiento de orientación de un organismo dirigido por un estímulo; Zupanc, 2010) y cortejo. 

Lo que estos comportamientos tienen en común es que están dominados por componentes y preferencias innatas y parecen ser respuestas estereotipadas y automáticas provocadas por un estímulo definido (es decir, reflejos, en el sentido de Purves et al., 2004)...  

Esta es la base del modelo de respuesta sensorial, en el que el cerebro solo reacciona a estímulos externos y los comportamientos son las respuestas ( Dickinson, 1985 ). Aunque cada vez hay más evidencia de un papel activo del cerebro con los estímulos externos que ejercen solo un efecto modulador en humanos ( Raichle, 2010 ) e invertebrados ( Gaudry y Kristan, 2009 ; Gordus et al., 2015), muchos comportamientos innatos en los insectos todavía se describen utilizando el modelo de respuesta sensorial. Esta interpretación condujo a que algunos aspectos importantes de los comportamientos innatos fueran descuidados o malinterpretados. Cualquier investigador conductual ha comprobado que estas respuestas conductuales están lejos de ser constantes entre grupos o entre individuos de la misma especie e incluso en el mismo individuo cuando se vuelve a examinar su comportamiento ( Kain et al., 2012 ; Buchanan et al., 2015 Una respuesta automática y rígida pronto podría ser desventajosa. ¿Cuál es la respuesta apropiada a un estímulo dado cuando el animal tiene hambre? Esa respuesta puede ser inadaptada cuando el animal busca pareja o escapa de un depredador, y viceversa. El animal debe evaluar su estado interno y las condiciones externas antes de seleccionar la acción más adaptativa. El resultado esperado es la fuerza impulsora que da forma a la acción final (Heisenberg, 2014 , 2015).  

La plasticidad de los comportamientos innatos se interpreta comúnmente bajo el modelo de respuesta sensorial como la existencia de un repertorio más amplio de rutinas innatas, cada una de ellas desencadenada por una combinación de estímulos externos y controladores internos. Existen al menos dos escenarios… En el primero, cada rutina tiene su propio sustrato neuronal. Cualquier situación dada se considerará un nuevo insumo, activando una red específica que debería inhibir todas las demás rutinas y comportamientos para promover la producción de la conducta más adaptativa. Esta es la visión clásica de los comportamientos innatos como impresos. En el segundo escenario, hay menos sustratos neuronales, y estos no están dedicados a una rutina específica, sino que definen las características principales del comportamiento. Y hay otros insumos moduladores que refinan la producción del comportamiento de la red neuronal, lo que resulta en un amplio espectro de rutinas para un comportamiento.  

Es posible que ambos escenarios coexistan. El primero… para comportamientos muy simples con relativamente poca variación en sus estímulos. El otro representa sólo una de las posibilidades, entre varias, acerca de cómo el estado interno o los análisis del estado interno versus factores externos modulan un comportamiento. Todavía no entendemos del todo bien cómo se integran los estímulos internos y externos, ni cómo las redes que integran esos factores interactúan con las redes que desencadenan comportamientos. Tampoco sabemos como se refleja cada tipo de decisión a nivel neuronal. Siempre es una posibilidad que lo que percibimos a nivel de observación como la activación de uno de los dos posibles comportamientos mutuamente excluyentes comparta mucho a nivel neuronal con lo que describimos como una decisión compleja... 

Menzel y otros (2007) definen la cognición como el <conocimiento

, que permite que el animal decida entre diferentes opciones en relación con los resultados esperados de sus acciones potenciales>> y aducen tres características esenciales de la cognición… : (1) formas ricas y reticuladas de procesamiento sensorial y motor; (2) flexibilidad y plasticidad dependiente de la experiencia en la ejecución de la decisión y (3) la adaptación a largo plazo de las rutinas de comportamiento"

E. Axel Gorostiza, Does Cognition Have a Role in Plasticity of “Innate Behavior”? A Perspective From Drosophila, 2018

Carta abierta a los rectores de las universidades públicas de Cataluña: En defensa de la libertad ideológica

Profesores universitarios han tomado la iniciativa de dirigir una Carta abierta a los Rectores de las Universidades Públicas de Cataluña. La Carta abierta es (jurídicamente hablando) espléndida.
Su contenido no puede ser más pertinente y ajustado a la función social y constitucional de las universidades. Los separatistas se han adueñado en Cataluña de todos los espacios públicos. Se han reservado, vía requisitos lingüísticos, los puestos de la Administración, previo desalojo en los años ochenta de los maestros no nacionalistas. Es época de "confrontar". No es ya que el Estado esté ausente de Cataluña. Es que la comunidad no nacionalista está ausente de la vida pública y de la vida social en Cataluña. Y la situación es especialmente grave en el caso de las Universidades públicas. Los nacionalistas controlan todos los órganos de gobierno de todas las universidades catalanas. Los embozados deciden cuándo se abren y cuándo se cierran las facultades; cuándo se da clase y cuándo no se da clase. Los órganos de gobierno actúan al dictado de los que coaccionan ¡a los rectores! Se impide el acceso a las aulas sin que los rectores parezcan capaces de asegurar el normal funcionamiento de sus instituciones. Ningún rector de una universidad catalana, jamás, ha salido a defender el derecho a la libertad ideológica de expresión, estudio e investigación de los estudiantes y profesores no nacionalistas.
De la Carta, es especialmente pertinente la referencia a la libertad ideológica de los profesores y alumnos no nacionalistas. Al utilizar los órganos de gobierno para avanzar su causa, los separatistas están violando la libertad ideológica de los no nacionalistas. Esos manifiestos son actos ultra vires de las competencias de los Claustros universitarios y, dado que las universidades son corporaciones, como dice el Digesto "lo que se hace públicamente por la mayoría se considera hecho por la totalidad".
Los separatistas están infringiendo la libertad ideológica de los no nacionalistas al aprobar esos intolerables contenidos como acuerdos de la corporación universitaria

Dice la Carta Abierta

Los abajo firmantes, profesores universitarios de diferentes disciplinas, hemos observado con estupor que los claustros de todas las universidades públicas catalanas han votado y aprobado esta semana manifiestos casi idénticos en los que se reclama el derecho de autodeterminación y la libertad de quienes denominan “presos políticos”. El texto también condena “la represión y la violencia policial” en Cataluña.  

Ante este hecho, que consideramos de una extraordinaria gravedad, y además de mostrar nuestro radical desacuerdo con lo que percibimos como un contenido aberrante, queremos recordar: 

1.- Que los órganos de gobierno de nuestras universidades están conformados por profesores, estudiantes y personal de administración y servicios, que en modo alguno han sido elegidos por sus ideas políticas. Carecen, por tanto, de legitimidad moral para pronunciarse sobre cuestiones de orden político en nombre de las personas a las que representan. 

2.- Que las administraciones educativas, en este caso las universidades, no tienen derechos sino potestades. La libertad de expresión es un derecho fundamental que corresponde exclusivamente a las personas, como apuntan claramente diversas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional. El hecho de que una administración se exprese en nombre de todos sus miembros implica una evidente agresión a otro derecho fundamental, la libertad ideológica, protegida por el artículo 16 de la Constitución. 

3.- Que, además, consideramos incompatible con la misión de la Universidad tratar de contribuir a dibujar en la esfera pública un pensamiento único sobre cualquier tema, máxime cuando se trata de asuntos que generan una fuerte controversia social.  

Por todo ello, instamos a los rectores a adoptar las medidas necesarias para retirar estos manifiestos que tanto dañan la imagen de nuestras universidades y tan lesivos resultan con el derecho fundamental a la libertad ideológica de los discrepantes. 

Los miembros de los claustros que realmente compartan lo que se afirma en esos manifiestos pueden suscribirlos a título individual, tal como hacemos nosotros en esta carta.  

Finalmente, nos ponemos a disposición de las universidades catalanas para contribuir a un debate sereno y riguroso sobre todas las dimensiones del grave conflicto que se vive en esta comunidad.

Los ricos han de poder dejar de serlo. Y los pobres llegar a ser ricos. Así se combate la desigualdad

Foto: Wikipedia

“The way to make society more equal is by forcing (through skin in the game) the rich to be subjected to the risk of exiting from the one percent”

El opuesto exacto de una ergodicidad perfecta es un estado de absorción. El término absorción se deriva de la teoría de partículas que, cuando chocan contra un obstáculo, se absorben o se adhieren a él. Una barrera absorbente es como una trampa, una vez dentro, no puedes salir, ni para bien ni para mal. Una persona se enriquece de cualquier forma y al llegar al "estado de rico" se mantiene en él, es decir, sigue siendo rica permanentemente. Y si alguien desciende a la clase media baja (proveniendo de una clase económica superior), nunca tendrá la oportunidad de salir de esa clase; no podrá hacerse rico si es que quiere ser rico por supuesto. Es esta imposibilidad lo que justifica que los pobres miren con resentimiento a los ricos. Donde el Estado es grande, la gente que está en lo más alto tiende a tener poca movilidad hacia abajo. Por ejemplo, en lugares como Francia, el Estado y las grandes corporaciones están estrechamente vinculados y el primero protege a los gestores, directivos y accionistas de las segundas frente al riesgo de caer desde la cima a una clase económica pobre. Y, además, ha favorecido su ascenso en primer lugar. Y, lo que es peor. Que los que están arriba no sufran el riesgo de volverse pobre significa que los de abajo, o sea, el resto, no tendrán posibilidades de ascender... 

La envidia no se proyecta muy lejos, no traspasa muchas clases sociales. Las clases empobrecidas no sienten envidia por los ricos..., están más preocupados por mejorar su condición. Los envidiosos son los clérigos... los profesores universitarios que han alcanzado la cátedra y los que reciben un salario público... son ellos, que se comparan con los más ricos... son los que querrían implementar medidas para privar a los ricos de su dinero.  

 

Nassim Nicholas Taleb, Inequality and Skin in the Game

Grupos y organizaciones

Foto: Amalia Blanco

"Hay dos principios básicos que rigen la vida social, y las organizaciones reflejan uno de ellos. Las estructuras sociales pueden surgir como el resultado agregado de las diversas acciones de los individuos, cada uno persiguiendo sus propios fines, o pueden reflejar los esfuerzos conjuntos de los individuos que persiguen fines comúnmente aceptados. 

Así, a medida que los individuos y los grupos de una comunidad compiten, entran en relaciones de intercambio y utilizan sus recursos para ejercer poder sobre otros, se desarrolla un sistema económico y una estructura de clases que revelan patrones organizados de conducta social, aunque nadie ha organizado explícitamente los esfuerzos de los individuos. 

El gobierno de una sociedad y un equipo de fútbol, por otro lado, son estructuras sociales deliberadamente establecidas para lograr ciertos objetivos, y las regularidades observables en ellas reflejan un diseño deliberado. 

La distinción es esencialmente la que hizo William Graham Sumner entre instituciones espontáneas y deliberadamente constituidas. Los sistemas sociales producidos por procedimientos formalmente promulgados, más que por fuerzas meramente espontáneas, son organizaciones. La distinción es analítica, ya que unas y otras suelen interactuar en sus efectos sobre los sistemas sociales. Sin embargo, la distinción se concreta en la diferencia entre organizaciones y otras colectividades"

 Peter M. Blau, Theories of Organizations, International Encyclopedia of the Social Sciences  

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho. Last Sunrise in the Wasteland - At the End of Times, Nothing

La Gran Sala del TEDH sobre el caso López Ribalda

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Los acuerdos sociales y el voto de los socios

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Cumplir y hacer cumplir las normas

                    

Foto JJBose

   

“We are much better at learning from others than other species are, and equally important, we are motivated to learn from others even when we do not understand why our models are doing what they are doing

 Robert Boyd 

En muchas ocasiones he dicho que el Derecho es la herramienta inventada (por los romanos, básicamente) para reforzar la cooperación entre grupos humanos a gran escala (Ubi magna societas, ibi ius). Los avances en el ámbito de la evolución cultural indican que, a diferencia de la evolución genética, la extraordinaria capacidad de los humanos para cooperar en el seno de un grupo es la que explica la supervivencia y el avance de la especie humana. En este trabajo que paso a resumir se da cuenta del último libro de uno de los padres fundadores de la Evolución Cultural: 

En “A different kind of Animal” (2018), Robert Boyd… describe el estado actual del campo y su posición teórica actual. Boyd pone especial énfasis en la imitación ciega, en contraposición al diseño inteligente, como explicación de la difusión de las innovaciones en toda la población. Es decir, nos muestra que nos adaptamos mejor a nuestros entornos no pensando conscientemente en cómo resolver mejor los problemas, sino simplemente a través de procesos evolutivos desencadenados por la imitación ciega. 

Lo que tiene de novedoso es que contradice la tesis dominante hace veinte años acerca de que los mismos mecanismos genéticos que permiten explicar la cooperación entre seres vivos (parentesco o reciprocidad) permitirían explicar la cooperación en grupos humanos de mayor tamaño que los que formaban el entorno de los cazadores-recolectores. Y cada vez hay más argumentos para entender que la cooperación, la estrechísima cooperación en el seno de los grupos humanos de mayor tamaño se explica a través de mecanismos diferentes de los del parentesco y la reciprocidad. Básicamente, dice Boyd, - y esto es muy importante para el Derecho – son las normas sociales las que sostienen la cooperación en grupos grandes. Los humanos cumplimos y hacemos cumplir las normas del grupo con una eficacia extraordinaria. El cumplimiento de las normas debió ser tan importante para la supervivencia del grupo y, por ende, del individuo que los humanos estamos “intrínsecamente motivados” (internalizamos las normas, es decir, no necesitamos de la coacción exterior para cumplirlas, las cumplimos voluntariamente) no sólo para cumplirlas sino para hacer que los demás las cumplan también, castigando a los infractores. 

 Boyd explica que el llamado problema del free rider de segundo orden no es un problema si los que NO castigan a los los que NO castigan al infractor son sólo una porción del grupo. Si hay otros miembros del grupo que SÍ castigan a los que NO castigan, la proporción de estos segundos en el grupo tenderá a disminuir. Por tanto, nuestra fuerte tendencia a cumplir y a hacer cumplir las normas sociales convierte a éstas en una poderosa herramienta para asegurar la cooperación a gran escala. 

El problema es que somos igual de buenos cumpliendo y haciendo cumplir las normas “buenas” como las “malas” (del mismo modo que el mercado es tan bueno maximizando la producción de pan como de veneno en función de la disposición de los consumidores a pagar). Ahora bien, dice Boyd que si las normas que un grupo cumple y hace cumplir a sus miembros son “malas” en el sentido de que reducen las posibilidades de supervivencia del grupo, igual que la evolución genética, tenderán a desaparecer porque, o bien desaparecerá el grupo que las practica o bien – si hay variación suficiente y emprendedores normativos en el seno del grupo – caerán en desuso y serán sustituidas por normas más adaptadas. Por otro lado, los grupos cuyas normas optimicen la cooperación entre los miembros y, con ello, maximicen la producción y la riqueza crecerán, conquistarán otros grupos cuyos miembros adoptarán las normas del grupo vencedor…

Con ello Boyd defiende que la existencia y persistencia de normas ineficientes o no adaptadas no se explica, simplemente, porque son reliquias de un tiempo pasado en el que el entorno las hacía eficientes. Puede ser que, simplemente, la evolución cultural no haya tenido tiempo u ocasión de acabar con ellas: “más importante, Boyd afirma que nuestra capacidad para cumplir y hacer cumplir las normas sociales es tal que tales normas ineficientes pueden permanecer <> de forma estable por períodos largos de tiempo” 

 Individuos y grupos pueden imitar a ciegas, o pueden imitar guiados por algún criterio concreto, como el del prestigio social del imitado. Una norma social puede haber proporcionado una ventaja en un contexto dado en términos de aptitud física y ser seleccionada culturalmente por el grupo, pero una vez que ese contexto desaparece, la norma puede seguir en vigor, estabilizada por poderosos mecanismos de garantía de su cumplimiento. Puede ocurrir, incluso, que la norma sea localmente eficiente pero que no lo sea globalmente. Esta teoría tiene la ventaja no sólo de ser más plausible que apelar a la fuerza del hábito, porque… permite generar predicciones precisas sobre cuándo, y para qué y hasta cuándo sobrevivirán normas determinadas en función de las presiones de la selección cultural 

Lo que lleva a Boyd a considerar que la sombra de la Historia es alargada, esto es, que reglas sociales inadaptadas pueden prevalecer durante mucho tiempo a pesar de la presencia en el grupo de seres inteligentes que pueden darse cuenta de lo inadaptado de la regla. Simplemente, las ventajas de la tradición – de seguir la tradición – son demasiado grandes como para que no compense los costes de mantenerla en vigor. En todo caso “Imitation and norm enforcement create path dependencies, but the extent of these dependencies depends closely on selection pressures”. Cuanto más ineficiente sea la norma para la supervivencia del grupo, más probable es que se “derogue”. Cuanto más individualista sea el grupo – más innovación individual quepa esperar – menos durarán las normas ineficientes etc.

Mark Stanford, The Cultural Evolution of Human Nature

El silencio como declaración de voluntad

Michael Mayor, Premio Nobel enterándose de que le han dado el Nobel

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019  ECLI: ES:TS:2019:3011

El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1262 CC , en relación con el art. 1091 CC , en cuanto regulan el consentimiento contractual. En el desarrollo del motivo, el recurrente alega, resumidamente, que, pese al contenido de la estipulación 1.4 del acuerdo de diciembre de 2009 y de su fuerza obligacional, la sentencia recurrida considera erróneamente que el letrado recurrente estaba obligado a contestar expresamente el correo electrónico de 25 de marzo de 2011 , y al no hacerlo así, aceptó tácitamente la reducción de honorarios a que se refería dicha comunicación electrónica. 

El art. 1262 CC considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa. Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art.1262 CC establece en su segundo párrafo que "hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe". Y el párrafo siguiente apostilla que "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación". No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril , indicó que: "[l]a declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso". 

El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero ; 171/2013, de 6 marzo ; y 540/2016, de 14 de septiembre ). 

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte. 

Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido ( sentencias 842/2004, de 15 de julio ; 799/2006, de 20 de julio ; y 848/2010, de 27 de diciembre ). 

En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre , con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar ( qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur ) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe. 

Y es que, en tales supuestos, con la comunicación de la discrepancia, se evita que la otra parte pueda formarse una convicción equivocada, derivada del silencio del otro, con daño para su patrimonio. Máxime si, como ocurrió en el caso, después de que el comitente cambiara las condiciones de pago, el letrado siguiera realizando los servicios jurídicos para dicho principal. 

En este caso, las partes mantenían relaciones profesionales desde hacía más de quince años, era habitual que hubiera reuniones y comunicaciones internas sobre la estrategia a seguir respecto de los procedimientos judiciales y su consiguiente repercusión en los honorarios a cobrar por los letrados, y no podía ignorarse un correo electrónico del jefe de la asesoría jurídica que establecía un nuevo sistema de facturación y cobro. 

Consta que el recurrente tuvo conocimiento de dicho correo, por lo que, si no lo contestó, era conforme a la buena fe contractual que la otra parte considerase que no se oponía al nuevo sistema, ya que lo lógico era, que se si oponía, lo hubiera manifestado expresamente mediante contestación al correo electrónico. Que el recurrente, pese a todo, siguiera facturando conforme a lo pactado anteriormente no quiere decir que no hubiera consentido tácitamente, sino que incumplió lo establecido. Entre otras cosas, porque una declaración expresa de disconformidad hubiera situado la relación en otro ámbito, puesto que la Caja podría haberse planteado mantener sus servicios en las antiguas condiciones o prescindir de ellos dada su falta de conformidad.

Further reading: un comentario que hice en 1991 

La agencia absorbe otras relaciones entre las partes a efectos de la compensación por clientela

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:3010

no se trata de que la Audiencia Provincial haya contravenido o ignorado la literalidad de los contratos, sino que la parte recurrente alega que las distintas relaciones contractuales mantenidas entre las partes deben interpretarse aisladamente, con el resultado -a su criterio-, de que la indemnización por clientela, de ser procedente, únicamente afectaría al contrato de agencia aisladamente considerado, mientas que la sentencia recurrida sostiene que las relaciones entre las partes no se comprenden como la sucesión de una serie de contratos individuales, sino que conformaban un entramado contractual ("un todo"), que en su conjunto se engloba como un contrato complejo de agencia, más allá del nomen iuris concreto de cada figura. 

Esa valoración jurídica (más que interpretación del contrato) no vulnera el art. 1281.1 CC ni la jurisprudencia que lo interpreta. Entre otras cosas, porque la sentencia recurrida no hace (ni deja de hacer) una interpretación literal, sino que, por el contrario, utiliza el canon hermenéutico de la totalidad ( art. 1285 CC ), si bien no de las distintas cláusulas de un solo contrato, sino de un conjunto contractual...

En este caso, el todo orgánico que constituye el contrato no se conforma con cada una de las relaciones contractuales celebradas entre Redworld y Vodafone, sino con el conjunto de todas ellas. Lo que resulta así no solo porque el objeto negocial era el mismo (la promoción y venta de productos de Vodafone), sino porque todas las figuras contractuales, con el denominador común de la colaboración mercantil, se basaban en un modelo retributivo único, dependiente de unos objetivos comerciales marcados por Vodafone. Todos los conceptos incluidos en el modelo retributivo se consignaban en las facturas que emitía Vodafone, en cuyo contenido se basó la prueba pericial en que se apoya la sentencia recurrida para calcular la indemnización por clientela.

Las plataformas como agencias de viaje y responsabilidad por retraso y pérdida de vuelo de conexión

foto: @thefromthetree

La cuestión radica en determinar si existe una obligación de la agencia de viajes para asesorar al viajero respecto de los vuelos y enlaces que son más propicios, según los usos y prácticas de este sector. En el caso de los "servicios sueltos", a diferencia de la regulación específica que tienen los viajes combinados, donde la responsabilidad es solidaria para todos los que intervienen en el mismo, la cuestión no resulta pacífica, y se ha considerado que en estos casos en que las agencias actúan exclusivamente como meras mediadoras mercantiles en la adquisición de los billetes, asumen la obligación de realizar las gestiones oportunas para que el viajero pueda contratar el transporte que le interesa con la compañía aérea que lo ofrezca; proporcionar al pasajero que tenga la condición de consumidor información veraz y suficiente sobre las características del servicio y sobre su precio, servir de interlocutor entre el pasajero y la transportista, propiciando la entrega respectiva de documentación y el pago del precio; y cumplir cualquier otra obligación que libremente - artículo 1089 , 1091 , 1254 , 1255 y 1257 del C. Civil - hubiese podido pactar con los clientes (como, en su caso, asesorarle sobre el cálculo de los tiempos precisos en las escalas para enlazar con otros vuelos, etc.). La agencia es responsable en caso de incumplimiento de estas obligaciones, quedando exonerada de otras circunstancias o vicisitudes propias del transporte en sí mismo, como es en el presente, de forma que procede desestimar la demanda frente a la misma, pues en definitiva se limitó a ofrecer a las demandantes distintas alternativas de vuelos, con sus respectivos enlaces, siendo los clientes quienes en definitiva, optan por una u otra alternativa.

Responsabilidad de Vueling (la avería del avión no exonera)

 debe interpretarse el Reglamento n.º 261/2004 en el sentido de que los pasajeros de los vuelos que sufran un retraso de tres horas o más deben poder invocar el mismo derecho a compensación que los pasajeros cuyos vuelos han sido cancelados y han obtenido un recorrido alternativo en condiciones que no respetan los límites previstos en el artículo 5, apartado 1, letra c), inciso iii), del Reglamento n.º 261/2004 (sentencia de 23 de octubre de 2012, (LA LEY 153065/2012 )Nelson y otros, C-581/10 y C-629/10 , EU:C:2012:657 , apartado 38). 

Se alega por la demandada VUELING la existencia de circunstancias extraordinarias dado que el avión que cubría el trayecto entre Barcelona-El Prat y Madrid-Barajas sufrió una avería, invocando el art. 5.3 del reglamento 261/04. La STJUE de 22 de diciembre de 2008 aporta una interpretación de la norma por la se debe entender que la exoneración de la obligación de indemnizar a los pasajeros exige que se trata de una circunstancia que no podría haberse evitado aunque se hubieran adoptado todas las medidas razonables para ello, por lo que no tiene cabida en dicho supuesto la avería que alega la demandada como hecho exonerador de responsabilidad. En consecuencia, la demanda debe abonar a las actoras el importe de los billetes adquiridos tras la cancelación del vuelo para poder continuar con el itinerario previsto, así como la compensación correspondiente.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de septiembre de 2019 , ECLI: ES:APB:2019:11103

Acción de relevación de fianza de un socio contra otro

Los hechos

en que se funda esta demanda parten de la constitución de Evelio junto con Fausto una sociedad denominada R&P INSTALACIONES INTEGRALES, S.L., con idéntica participación por parte de ambos. Evelio, ingeniero de profesión, debía proporcionar proyectos a realizar por la sociedad, y la ejecución de los encargos asumidos debía ejecutarlos el Sr. Fausto , facturando la sociedad por la realización de estos proyectos. 

Fue designado administrador único de la sociedad el Sr. Fausto. 

Para iniciar y continuar sus actividades, la sociedad se fue financiando mediante préstamos y otras modalidades financieras, y así, concertó un renting sobre una furgoneta y un préstamo con Banc Sabadell, S.A., siendo ambas operaciones avaladas por los dos socios, Evelio y Fausto. 

Posteriormente la sociedad suscribió el día 19 de febrero de 2016 un préstamo con la citada entidad, por un importe de 45.000 euros, a la que se añadió, junto a los dos socios una nueva fiadora, la Sra. Adoracion, esposa del Sr. Fausto. 

También se suscribió una póliza de descuento de efectos, con un límite de 40.000 euros, con DEUSTCHE BANK el día 1 de abril de 2016, avalada por Evelio y Fausto , y también con la misma entidad, una línea de crédito de 20.000 euros el día 1 de abril de 2016 y el día 30 del mismo mes un préstamo (a 6 meses) por 18.939 euros. 

Ante los impagos que se produjeron de una parte de estas obligaciones, el socio Sr. Evelio tuvo que abonar a D. BANK, por el saldo deudor derivado de la póliza descuento, la cantidad de 16.800 euros, el día 16 de marzo de 2017, y resultó ser deudor de Banc Sabadell en la cantidad de 47.505'75 y 6.687'34 euros, respectivamente, es decir, un total de 54.187 euros. 

La sociedad R&P presentó al cierre del ejercicio 2015 unas pérdidas de 108.118'09 euros y unos fondos negativos de 102.322'11 euros, que se deducen de un balance de comprobación, ya que el administrador Sr. Fausto no llegó a formular las cuentas de dicho ejercicio. 

El Sr. Fausto, su madre y su esposa constituyeron una sociedad en 23 de septiembre de 2016, denominada INSTAL.LUM INTEGRALES, S.L., siendo designada administradora la Sra. Adoracion y el Sr. Fausto apoderado de la sociedad, Esta sociedad fijó su domicilio en la vivienda del matrimonio Fausto - Adoracion , vivienda que estaba hipotecada y respondía en aquel momento de la cantidad de 288.000 euros, utilizando como almacén taller una nave sita en Cardedeu, que venía siendo utilizada por R&P, que era quien debía pagar el alquiler de dicha finca. En octubre el Sr. Fausto cambió la titularidad de la furgoneta Renault en favor de la nueva sociedad, afirmando haber destinado el precio de la misma (3.000 euros) para pagar deudas de la sociedad R&P. 

En la junta de R&P de 17 de enero de 2017 el administrador no presentó las cuentas de la sociedad, y afirmó que las herramientas y enseres que estaban en la nave de Cardedeu fueron robados, habiendo presentado una denuncia.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en otros puntos pero   

desestima la acción de relación de fianza que ejercita el Sr. Evelio , y lo hace afirmando esencialmente que se trata de una acción ejercitada con mala fe, al ser el actor conocedor de la situación económica por la que pasaba la empresa afianzada, así como también partícipe de la liquidación de facto de dicha sociedad R&P. 

Se ejercita una acción, prevista en el art. 1843 CC , de carácter cautelar para que antes de realizar el pago de la deuda afianzada, el fiador puede dirigirse contra el afianzado y pedirle que o bien otorgue ciertas garantías, y aquel, en su caso, pueda ejercitar con éxito la acción de reembolso contra él; o bien reclamarle que le "releve" de la fianza. 

La doctrina entiende, que, pese a encontrarse en el mismo precepto del CC, se trata de acciones distintas, que tienen como finalidad común tutelar el interés del fiador de forma preventiva, no operan automáticamente, ipso iure , sino que se requiere ineludiblemente, que el fiador ejercite contra el deudor la pertinente reclamación o acción judicial frente al deudor de la obligación garantizada, siendo indiferente si la fianza se había constituido de forma onerosa o gratuita. 

Y resulta importante precisar como tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de manifiesto cómo el deudor no es el sujeto de la relación contractual que debe "liberar" al fiador, sino que debe hacerlo el acreedor, ya que la relación de fianza se constituye entre ambos, por lo que en todo caso, al deudor solo podrá pedirle que se dirija al acreedor para que éste acceda a dicha petición ( SSTS 6.10.95, RJ 1995, 7022 y 7.5.97 , RJ 1997, 3872) 

La STS de 20 de julio de 2018 (ROJ: STS 2859/2018- ECLI:ES:TS:2018:2859 ) también para un caso como este, donde los demandantes solicitaban la relevación de fianza por la deuda de una sociedad en la que participaron y administraron, y de la que se desvincularon posteriormente, dice que para apreciar el abuso de derecho: " ...la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo ; 722/2010, de 10 de noviembre ; 690/2012, de 21 de noviembre ; y 159/2014, de 3 de abril ): "a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con "animus nocendi"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla " qui iure suo utitur neminem laedit " (quien ejercita su derecho no daña a nadie)".  

Analizados los hechos, partimos de la evidente relación del actor (Sr. Evelio ) con la sociedad deudora (afianzada), de lo que cabe deducir como hace la sentencia de instancia, que la acción ejercitada no alberga otra finalidad que eludir una responsabilidad compartida que radica en la constitución y participación igualitaria del recurrente Sr. Evelio junto a su socio, ahora demandado, Sr. Fausto , en la sociedad R&P. No puede escudarse el actor en la acción de relevación de fianza, sin que se pueda tildar esta de mala fe, cuando no se ha producido ningún hecho nuevo que este no conociera o no pudiera conocer, que justifique su liberación, no aceptando este Tribunal que suscribiera los avales cuya cancelación pretende en favor de la sociedad deudora sin conocimiento de su situación patrimonial o bien, a la espera de obtener réditos por la actividad que pudiera desempeñar la misma, y en las mismas condiciones en que lo hizo el otro socio, Sr. Fausto , contra el que también se dirige en este procedimiento. 

En otros términos, el actor Sr. Evelio , como socio y persona que además, ejercía una influencia relevante en la dirección y marcha de los negocios, no era desconocedor en el momento en que suscribió los avales o fianzas de los que ahora pretende liberarse, de la situación económica por la que pasaba la sociedad, de forma que no se ha producido la pérdida de solvencia que fundamenta al fiador para su relevación, pues la situación de riesgo de impago por la afianzada ya existía con anterioridad.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2019   ECLI: ES:APB:2019:11104

Suspendida la fusión de Telecinco España con Telecinco Italia

Roberto Ferri

El JM 2 de Madrid, por Auto de 10 de octubre, ha estimado las medidas cautelares solicitadas por Vivendi SA consistentes en la suspensión de la fusión de Mediaset España Comunicación SA (en adelante, Mediaset) con Mediaset Italia. Esta fusión se produciría mediante la absorción de ambas por una sociedad holandesa MFE. MFE estaría controlada en exclusiva por Fininvest – la sociedad que ostenta las participaciones en Mediaset España y Mediaset Italia de la familia Berlusconi – que nombraría a los 14 miembros de su consejo de administración.

Vivendi, que tiene una participación muy significativa en Mediaset Italia (valorada en mil millones de euros) se ha opuesto a la fusión porque, en su opinión, empeora la posición de los socios minoritarios de ambas Mediaset. Vivendi no tenía participación en Mediaset España pero, al conocerse las intenciones de Berlusconi, ha procedido a comprar el 1 % para ostentar así legitimación para impugnar el acuerdo de fusión y para pedir la suspensión del mismo como, efectivamente, ha hecho.

El Auto que decide sobre las medidas cautelares funda su estimación en la concurrencia de periculum in mora (el art. 47 LMESM impide la impugnación de la fusión una vez inscrita): si el acuerdo de fusión se considerara finalmente nulo, la modificación estructural no podría deshacerse.

En cuanto al fumus boni iuris de la demanda de Vivendi, este se funda en que la fusión es un acuerdo abusivo (art. 204 LSC) en cuanto ha sido diseñada para beneficiar al socio mayoritario; perjudica a los socios minoritarios y no hay una justificación razonable (se entiende económica) para la misma.

Como garantía para cubrir los daños que pueda sufrir la demandada por la suspensión, se fija la cantidad de 19 millones de euros.

El Auto reproduce los argumentos de las partes, de su lectura se deduce que, si no se tratase de una fusión internacional, sería un caso relativamente sencillo de impugnación de acuerdos sociales abusivos. Pero al tratarse de una fusión internacional, los socios disconformes tienen derecho de separación (art. 99 LMESM), derecho que no tienen, en general, los socios disconformes con una fusión ordinaria.

Otra entrada de Milanovic sobre el capitalismo

foto: JJBOSE

En otra entrada he resumido una de Milanovic sobre el capitalismo. En la que resumo a continuación, Why it is not the crisis of capitalism, Milanovic nos explica “por qué no estamos asistiendo a una crisis del capitalismo”. Dice que el capitalismo está pimpante; que es hegemónico y que no hay sistema de producción que pueda hacerle la competencia a la vista.

De lo que habla es, más bien, de las transformaciones que ha sufrido el capitalismo en los últimos tiempos. Por un lado, nuestro mundo social y económico sufre de una creciente mercantilización (de eso iba, también, la otra entrada). Milanovic define la "mercantilización" como la transformación de "bienes" en "mercancías". Los bienes tienen "valor de uso" mientras que las mercancías se definen por su "valor de cambio". 

"Esto no significa que vayamos a alquilar inmediatamente nuestras casas o ponernos a hacer de taxistas con nuestro coche particular, sólo significa que nos volvemos conscientes de la pérdida financiera que implica no hacerlo, de manera que, una vez que el precio es suficientemente bueno, porque cambien las circunstancias o porque el precio relativo se incremente, entraremos en el mercado correspondiente y contribuiremos así a reforzarlo". 

Esta definición de mercantilización no es muy útil. Porque, en realidad, que un bien se transforme en mercancía no hace que deje de ser un bien. Es decir, que algo que tiene valor de uso tenga valor de cambio – se le ponga un precio – significa, simplemente, que deviene intercambiable en un mercado. Pero no pierde su valor de uso. De forma que la inmensa mayoría de los bienes de consumo carecen de valor de cambio porque se consumen por su uso, es de

Además, en esos mercados, oferentes y demandantes somos nosotros mismos. Es la “economía del compartir” (sharing economy). Esta está muy bien cuando se trata de compartir bienes porque reduce el despilfarro y hace más eficiente el uso. Si no hay dinero por medio, sólo permuta (como en los intercambios de casas), estaríamos en el mundo precapitalista que funda las relaciones económicas entre los miembros de un grupo en el lema “da cuando te sobre y pide cuando necesites”. Pero esta “gig economy” (economía de bolos, o de paga por actuación) no es así. No se trata de permitir el uso a otros de los bienes duraderos de nuestra propiedad cuando nosotros no los usamos sino de convertir bienes que sólo tenían valor de uso en bienes con precio de mercado, esto es, con valor de intercambio. Y extender el mercado de trabajo a las relaciones que un jurista llamaría de favor. Dejamos de trabajar por cuenta ajena para convertirnos en trabajadores y empleadores de trabajo ajeno en pequeñas dosis. Este desarrollo ha ocurrido cuando las plataformas han pasado de servir al intercambio de bienes entre particulares para pretender intercambiar servicios. A mi juicio, Milanovic no interpreta bien el significado de la extensión de plataformas tipo AirBnb. Ni siquiera las tipo Uber o Cabify. Las primeras – como antes eBay – tenderán a convertirse en mercados B2C, esto es, en el lado de la oferta sólo habrá profesionales que gestionarán viviendas de particulares, y en el lado de la demanda serán particulares que recurren a AirBnb como antes recurrían a las páginas web de los hoteles o de agregadores de plazas hoteleras tipo Booking.

En cuanto a las plataformas para la prestación recíproca de servicios entre consumidores, no pueden funcionar porque los consumidores no se encuentran frecuentemente ni tienen necesidades simétricas como oferentes o como demandantes de esos servicios. De manera que el futuro es, simplemente, su regulación por el Derecho Laboral. Ninguna revolución esperada de ese lado.

De manera que Milanovic concluye que no estamos ante una crisis del capitalismo sino ante un “malestar occidental” que tiene su origen en la “distribución desigual de las ganancias de la globalización, algo semejante a lo que ocurrió en el siglo XIX, cuando tuvo lugar la primera globalización y los europeos se llevaron la parte del león de las ganancias que se generaron”. La nueva globalización – la que empezó en los 90 del pasado siglo – no ha beneficiado a los occidentales sino que lo ha hecho, principalmente, a los asiáticos.

Hay otra diferencia enorme entre la globalización del siglo XIX y la del siglo XXI. Es que los chinos, los vietnamitas, los indios etc no nos han esquilmado – a los occidentales – como hicieron las potencias coloniales con Asia en el siglo XIX (y habían hecho en los siglos anteriores). Esta nueva globalización es mucho más justa que la anterior, no solo porque ha tenido lugar sin cañoneras británicas o francesas bombardeando los puertos chinos, sino porque los intercambios voluntarios aseguran que todos nos hayamos beneficiados aunque unos más que otros y aunque algunas zonas geográficas concretas de algunos países occidentales hayan sufrido consecuencias económicas negativas.

Además, el capitalismo se ha extendido a la política y eso, dice Milanovic, la ha hecho más corrupta.

Una entrada de Milanovic sobre el capitalismo

Foto: JJBose

“A society is essentially a means of facilitating exchange of specialised services” 

Alchian

En su blog, Branko Milanovic dedica una entrada a cuatro temas que trata ampliamente en su libro, Capitalism Alone. Y realiza afirmaciones apodícticas sobre cada una de ellas que tienen mucho poder de convicción pero que, precisamente por ello, despiertan dudas en el que trata de asentir al razonamiento del autor

La primera es que “el capitalismo es el único modo de producción” que resta en el mundo. El trabajo es libre en todo el mundo – no hay ni esclavitud ni servidumbre -, esto es, se ha abolido el feudalismo y el comunismo desapareció en 1989.

La segunda es que el comunismo ha jugado un papel muy específico en la “historia del capitalismo”: “el comunismo permitió que sociedades atrasadas y colonizadas por Occidente abolieran el feudalismo, recuperaran la independencia política y económica y construyeran su propio sistema capitalista”. Para alcanzar esta conclusión, Milanovic hace una atractiva interpretación del siglo XX y de la capacidad del liberalismo y del marxismo para explicar los acontecimientos de dicho siglo. El marxismo explica perfectamente la 1ª guerra mundial y el fascismo y el comunismo (“el imperialismo como estadio supremo del capitalismo” para la guerra y el fascismo como el último intento de la burguesía debilitada por derrotar los movimientos revolucionarios de izquierdas” mientras que el liberalismo es incapaz de dar razón de los principales acontecimientos del siglo XX. Este éxito del marxismo – tener una teoría de la evolución de la Historia – se extiende a los países del tercer mundo en los términos explicados más arriba. Y este mismo éxito explica también su fracaso: ¿cómo explica el marxismo la caída del comunismo?

Aquí entra la tercera y más polémica afirmación de Milanovic: “el dominio mundial del capitalismo ha sido posible gracias a ciertos rasgos del ser humano que son cuestionables desde el punto de vista ético y que son rasgos que se refuerzan por dicho predominio del capitalismo”. Los efectos del capitalismo – del doux commerce – sobre la moralidad humana es una cuestión muy debatida. Hirschmann es el favorito aquí y no tendría sentido que Milanovic abordara de forma extensa la cuestión en una columna. Lo que interesa es destacar que Milanovic considera “vicios” al afán de “mejorar su condición” en los términos de Adam Smith, afán que Milanovic llama simplemente “avaricia” y que generaliza como el “deseo del placer, poder y beneficio”. Estos deseos se exacerban en las sociedades capitalistas por la creciente mercantilización de las relaciones humanas. Por mercantilización hay que entender la expansión del mercado y con ello la dependencia del mercado de los seres humanos que dejan de autoabastecerse para provisionarse de cualquier bien en el mercado (la competencia, la obligación de racionalizar la propia conducta y de, por tanto, minimizar los costes, la conversión de las capacidades y habilidades humanas en “recursos” que tienen un precio y se intercambian por otros recursos con la intermediación del dinero…).

Estos deseos de poder, beneficio y placer son vicios, “los filósofos los aceptan – se refiere a Adam Smith y a Hume – no porque sean en sí mismos deseables, sino porque, al tolerarlos limitadamente, se logra un bien social mayor: la riqueza de la sociedad”. Dudo mucho que Adam Smith considerase un vicio el “deseo de mejorar su condición”. Y dudo mucho que el deseo orientado a la obtención de bienes, placer y poder no pueda ser considerado virtuoso – en términos mesurados – como instrumentos o medios para alcanzar el máximo grado posible de “desarrollo libre de la personalidad” que incluyen las constituciones liberales en el frontispicio de sus declaraciones de derechos del individuo (freie Entfaltung der Persönlichkeit o the pursuit of hapiness). Es más, Adam Smith no consideraba estos deseos como fines en sí mismos ni los justificaba moralmente porque condujeran a un mayor bienestar de la Sociedad, sino porque eran los medios que permitían a los humanos obtener lo que su Naturaleza les indicaba: la “consideración ajena”, el respeto y la admiración de los demás.

Pero la crítica a Milanovic se puede justificar con más intensidad señalando que el autor no tiene en cuenta los avances de psicólogos evolutivos y biólogos en el análisis de la moralidad humana. La moralidad humana – dicen los que más saben – es la herramienta más poderosa que se ha inventado para favorecer la cooperación social, esto es, la cooperación en el seno de los grupos humanos y, naturalmente, se formó cuando los humanos vivíamos en grupos pequeños con relaciones cara a cara que no eran relaciones de intercambio, sino más bien, de producción en común. Esta idea de contribuir a la producción en común explica algunas de las reglas morales más elementales. Por su lado, los mercados son “cognitively unnatural” (Pinker) precisamente porque los mercados – el capitalismo es el recurso a los mercados para la cobertura de las necesidades de los individuos – son un mecanismo alternativo a la moralidad para sustentar la cooperación entre los individuos. Por eso, desde Gauthier sabemos que el mercado es el ámbito “libre de moralidad”. No se necesita de reglas morales en los intercambios de mercado a salvo de renunciar al uso de la violencia. Pero en la construcción de los mercados (hasta alcanzar el estadio que presentan hoy en Occidente la mayor parte de los mercados de productos de consumo, no así los productos financieros) el que se comporta honradamente (cumple sus promesas, no engaña…) recibe el premio por satisfacer – mejor que otros – las necesidades ajenas, de modo que, una vez que el mercado se ha desarrollado, esas virtudes se han extendido entre la población que se abastece en los mercados. No en vano los chinos han reconocido que tardaron algún tiempo en darse cuenta que no se podía engañar impunemente a tus contrapartes en los intercambios.

Si es así, la afirmación de Milanovic suena a “jeremiada” à la Polanyi. Los mercados se ocupan de abastecernos, es cierto, cada vez de más productos. Hay una creciente mercantilización de la vida de cada individuo. Pero, en contra de lo que piensa Milanovic, esa mercantilización facilita, en lugar de reducir, los comportamientos morales porque convierte todas las relaciones sociales en voluntarias eliminando jerarquías y relaciones de poder (lo que el propio Milanovic reconoce inmediatamente). Que los ricos puedan conseguir cualquier bien a cambio de dinero no impide que los bienes que tienen más valor en términos de bienestar psicológico sigan dependiendo de relaciones humanas satisfactorias que no son relaciones de mercados. ¿Debe preocuparle a quien vive en una favela que la vivienda se convierta en una mercancía? O, más bien y como dijera Joan Robinson (“The only thing worse than to be exploited by a capitalist is to be exploited by no one at all”), preferirá que la vivienda se convierta en una mercancía para, de ese modo, tener, al menos, una posibilidad de acceso a una vivienda?  

En todo caso, donde Milanovic tiene razón es en el papel que atribuye a la hipocresía:

el contraste entre el comportamiento aceptable en el mundo hipermercantilizado y los conceptos tradicionales de justicia, ética, vergüenza, honor y pérdida de prestigio, crea un abismo que rellena la hipocresía; uno no puede aceptar abiertamente que ha vendido por una suma de dinero su derecho a la libertad de expresión o su capacidad para estar en desacuerdo con su jefe y, por lo tanto, surge la necesidad de encubrirlo con mentiras o tergiversaciones de la realidad…. Como la extensión del capitalismo a la familia y a la vida íntima es antitética de los puntos de vista seculares sobre el sacrificio, la hospitalidad, la amistad, los lazos familiares, etc., no es fácil aceptar abiertamente que todas esas normas habían sido abandonadas en favor del interés propio. Este malestar creó un área enorme donde reinaba la hipocresía. Así, en última instancia, el éxito material del capitalismo se asoció a un reino de medias verdades en nuestras vidas privadas".

Cuando luego dice que “hemos convertido nuestras casas en capital y nuestro tiempo libre en un recurso”, Suena weberiano.

La última afirmación de Milanovic es la de que el capitalismo no puede cambiar. El “éxito económico” se ha convertido en el objetivo de más valor de las vidas humanas y lo que “sabe hacer” el capitalismo es hacernos más ricos. Y que este sistema de valores y el capitalismo se refuerzan recíprocamente por lo que, para salir de la espiral, habría que cambiar el sistema de valores, lo que parece imposible: “estamos encerrados” en el sistema de capitalista y lo que hacemos cada día es dar una vuelta a la llave que nos impide liberarnos. No soy tan pesimista (tampoco es que Milanovic crea que el capitalismo va a desaparecer) Y como no pienso morirme ni cerrar este blog antes de 10 años, apuesto con Milanovic que la próxima década verá una nueva transformación del capitalismo, una semejante, en su trascendencia a la que puso en marcha Rooselvet para sacarnos de la Gran Depresión.

Un apunte sobre la Drittwirkung

Roberto Ferri

En muchas entradas he explicado cuestiones relacionadas con la Drittwirkung o la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. En este trabajo que se cita al final se hace un repaso bastante exhaustivo de la doctrina alemana sobre el particular y se concluye la parte dedicada al examen crítico de las distintas teorías con la siguiente afirmación – que me parece compartible. Se dice que, en los últimos tiempos se trata de conciliar la llamada doctrina de la “eficacia mediata o indirecta” con la doctrina – iniciada por Canaris y que me parece la más exacta – que concibe los derechos fundamentales como mandatos de protección.

La tesis de la eficacia mediata o indirecta conduce a trasladar los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares a través del uso por el legislador de Derecho Privado de cláusulas generales como la buena fe, el abuso de derecho, la prohibición de imponer cláusulas abusivas etc que se habrían de “rellenar” con las valoraciones extraídas de la Constitución.  La doctrina de los derechos fundamentales como mandatos de protección considera, en todo caso, que los derechos fundamentales son mandatos dirigidos a los poderes públicos para que (i) se abstengan de interferir en la esfera jurídica de los particulares y (ii) mandatos de protección, para que los poderes públicos “hagan algo” para proteger los derechos de los individuos frente a los ataques por parte de otros individuos.

Pues bien, ambas podrían conciliarse si se entiende que “la eficacia mediata de los derechos fundamentales es una expresión de la obligación del Estado de proteger los derechos de los ciudadanos”. Porque el legislador no puede prever y regular en normas con supuestos de hecho determinados todas las posibles relaciones y conflictos entre particulares. De manera que, para cumplir con el mandato de protección, el legislador tiene que recurrir necesariamente a conceptos jurídicos indeterminados y a cláusulas generales que la jurisprudencia concretará “sobre la base de las valoraciones inducidas de los derechos fundamentales y a la luz de las circunstancias del caso”.

Por otro lado, esta eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales sobre las relaciones entre particulares viene limitada por el propio mandato de protección que los derechos fundamentales representan, es decir, en la concreción de esas cláusulas generales y conceptos indeterminados, el intérprete ha de tener en cuenta la protección necesaria de los derechos fundamentales de los particulares afectados. Si el legislador ha concretado el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica en una relación entre particulares (es decir, si no estamos ante la aplicación de una cláusula general), el problema será de inconstitucionalidad de la norma legal por haberse excedido el legislador en la ponderación entre derechos en conflicto).

Detlev W. Belling, Antje Herold, Marek Kneis, Die Wirkung der Grundrechte und Grundfreiheiten zwischen Privaten