Tracey Moffatt
El pretérito perfecto profético es una técnica literaria bíblica que describe acontecimientos futuros tan seguros que se mencionan en pasado como si ya hubieran ocurrido
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Dice el Artículo 1120 del Código Civil
Los efectos de la obligación condicional de dar, una vez cumplida la condición, se retrotraen al día de la constitución de aquélla.
A continuación, resumo un trabajo de Arnold Bergmann que me ha parecido fascinante porque da cuenta de la historia – digamos – filosófica de la eficacia retroactiva de la producción de la condición suspensiva y compara el Derecho francés – y español – con el alemán. Por una vez, la solución francesa es superior.
Bergmann pone el siguiente ejemplo para explicar el significado del art. 1120
Si, por ejemplo, el 1 de enero de 2008 te prometí que te pagaría 100 € en caso de que heredara a mi tío, y heredo a mi tío el 1 de enero de 2010, en última instancia lo que te había prometido -efectivamente desde el principio- es que te pagaría 100 euros el 1 de enero de 2010.
Heredar de mi tío es el hecho futuro e incierto del que se hace depender la obligación de pagarte 100 €. Podemos explicar la condición en términos de fragmentación o división del supuesto de hecho. El supuesto de hecho (la obligación de pagarte 100) se realiza completamente el 1 de enero de 2010, cuando heredo de mi tío. Hasta entonces, la obligación existe – mi declaración de voluntad es irrevocable – pero está incompleta. Falta que se produzca la condición, de manera que ni yo tengo que entregarte los 100, ni tú tienes que hacer o entregarme lo que fuera que me prometiste a cambio (si no me prometiste nada, se trataría, por mi parte, de una promesa de donación y nos meteríamos en el lío de si la donación es o puede ser un contrato). Una vez que se produzca, esto es, desechada la incertidumbre, podemos ‘retornar’, a los efectos obligatorios, al momento en que se contrajo la obligación, esto es, al 1 de enero de 2008.
Las partes del negocio jurídico condicional ya han alcanzado el consenso básico, pero el último elemento del supuesto de hecho todavía no se ha cumplido antes de que se produzca la condición. Los efectos primarios plenos del negocio jurídico condicional aún no se producen: el acreedor condicionalmente legitimado aún no puede exigir el cumplimiento. Y, sin embargo, encontramos aumentados los efectos suspendidos. En primer lugar: el negocio jurídico condicional es irrevocable ( § 158 BGB). Además, también encontramos la peculiar disposición del § 160 (1) BGB: si la parte obligada en virtud de una condición suspensiva frustra o menoscaba culpablemente la pretensión de cumplimiento dependiente de la condición, es responsable de los daños y perjuicios al producirse la condición… La disposición del § 162 BGB también pertenece a las consecuencias necesarias de la irrevocabilidad de los elementos ya existentes del supuesto de hecho. La frustración desleal de la realización de la totalidad del supuesto de hecho se equipara a la realización del mismo y, por tanto, desencadena los efectos de la culminación.
Compárese con lo que disponen los artículos 1119 y 1121 a 1123 CC. Lo más llamativo es lo de la irrevocabilidad del consentimiento – o de la declaración de voluntad – . Y lo más explicativo es el juego de la eficacia retroactiva de la producción de la condición. El art. 1129 CC (se da por cumplida la condición cuando el deudor impidiese voluntariamente su cumplimiento, p. ej., porque yo mate a mi tío y, con ello, incurra en causa de desheredación, art. 853 CC) la hace imposible. Dice el autor:
Por muchas dificultades que esta disposición cause en teoría, se distingue de todos los demás efectos suspensivos reforzados. Es - al igual que el efecto del supuesto de hecho es una consecuencia obligatoria de la división del supuesto de hecho - una consecuencia necesaria de la irrevocabilidad del supuesto de hecho precedente. Pues de nada valdría la irrevocabilidad si el deudor pudiera frustrar o menoscabar sin consecuencias el crédito condicional antes de la realización de todo el supuesto de hecho.... Antes de que se produzca la condición, todavía no se han cumplido todos los elementos del supuesto de hecho de la obligación; todavía no existe ninguna obligación de cumplimiento que pueda ser infringida.
Por eso es imprescindible el art. 1119 CC, porque, si no existiera, el cumplimiento de la obligación – ya irrevocablemente contraída por mi – quedaría a mi voluntad. El 1119 CC, dice el autor, “protege” la continuada validez de los elementos del supuesto de hecho de la obligación que ya se han producido en tanto se determina si se produce o no la condición.
¿Hay una diferencia entre el derecho alemán y el español? Parecería que en Alemania, la frustración del crédito condicional por el deudor genera una obligación de indemnizar mientras que en España se tiene por producida la condición y, por tanto, genera una pretensión de cumplimiento a favor del acreedor. O sea que el efecto retroactivo del cumplimiento de la condición no ha sido completamente adoptado por el Derecho alemán
… la consecuencia jurídica del § 160 (1) BGB por menoscabo o frustración del crédito condicional es idéntica a la responsabilidad del deudor tras el cumplimiento de la condición según los §§ 280, 281, 283 BGB por incumplimiento o cumplimiento defectuoso.....
Añade el autor algo que pone de manifiesto la magia de las ficciones jurídicas. En este caso, de la retroacción. La retroacción permite que las obligaciones condicionales puedan heredarse (ya fue un invento genial de los romanos la idea de que las deudas pudieran heredarse) de manera que, que puedan heredarse las deudas condicionales, es sólo un paso más en el camino.
La obligación contractual condicional -no el legado condicional- es heredable. "Quod si pendente condicione emptor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse quasi iam contracta emptione in praeteritum". Paulo…
Analiza, a continuación, Bergmann la cuestión de la retroactividad. Ya hemos visto que su sentido es permitir la divisibilidad del supuesto de hecho de una obligación garantizando, a la vez, la persistencia de los elementos ya producidos a la espera de que se produzca el que falta – que se cumpla la condición – lo que, económicamente, amplía extraordinariamente los intercambios y las relaciones cooperativas entre los particulares. Yo puedo traer al presente mis ingresos futuros – la herencia que recibiré de mi tío – si Tú aceptas – a cambio de una contraprestación en forma de un mayor precio, claro – asumir el riesgo de que, finalmente, mi tío elija a otro sobrino como heredero. Los negocios condicionales permiten contratar sobre bienes o derechos que no son más que expectativas de derechos reales u obligatorios asignándolos a quien los valora más (en el ejemplo, si Tú me entregarás unos zapatos a cambio de la obligación por mi parte de entregarte 100 si heredo de mi tío, es evidente que Tú valoras esa expectativa en más que los zapatos y Yo la valoro en menos de lo que para mi valen esos zapatos).
Y aquí es donde entran las ficciones legales
… Basándose en estas palabras, Bigot de Préamenau, siguiendo a Pothier, justificará la retroactividad de la condición cumplida (effet rétroactif) para el Código civil (en los siguientes términos): “se entiende por fictio la previsión legal de tratar como idénticos dos hechos a pesar de sus diferencias. Bartolo definió con inusitado detalle: "fictio est in re certa eius quod possible contra veritatem pro veritate a iure facta assumptio".
Y eso permite distinguir una ficción de una presunción:
La "res certa" denota la demarcación de la presunción: la presunción tiene lugar sobre algo que es dudoso; la ficción sobre un hecho que es claramente "falso" (contra veritatem): lo que es indudablemente falso se toma -y ésta es la consecuencia jurídica de la ficción- como verdadero (pro veritate).
En el ejemplo, se toma un hecho falso – yo no he heredado de mi tío – por verdadero a efectos de la existencia de la obligación (de pagar 100). En cuanto a
la frase adicional "eius quod possible", con la que Bartolus fue más allá de la definición estándar de la época de Cinus de Postoia ("fictio est in re certa contrariae veritatis pro veritate").
el autor la explica como sigue:
Bartolus, para completar su doctrina de la ficción, retoma una frase de Aristóteles que se había convertido en clásica: ars imitatur naturam. La ficción debe extenderse a algo que es posible según la naturaleza: "[...] eius quod est possible, hoc dici, quia super eo quod est immpossible, non potest fingi [...].
Probatur per rationem, Ars enim semper imitatur naturam, id quod est impossible secundum naturam, est impossible secundum artem". O quizá formulado de manera más memorable: "fictio ergo imitatur naturam, ergo fictio habet locum, ubi potest habere locum veritas".
Un ejemplo puede explicar mejor lo que se quiere decir: una adopción puede entenderse como la filiación ficticia biológicamente fundada (ars imitatur naturam); puesto que una ficción jurídica no puede extenderse a algo que es imposible según la naturaleza, la persona incapaz de procrear por nacimiento no puede adoptar…
Las teorías medievales de la ficción se caracterizan por un destacado impacto ontológico. Siguiendo la doctrina de las categorías de Aristóteles, con su diferencia distintiva de rango entre la categoría de la sustancia (substantia) y los demás predicados, como el lugar y el tiempo, Bartolus intenta ordenar las aplicaciones tradicionales de la ficción jurídica romana en tres grupos: la ficción positiva, la negativa y la translativa o exentensiva. Las ficciones de los dos primeros grupos se refieren a la supercategoría de sustancia y afirman la existencia de algo que no existe o niegan la de algo que existe. La ficción translativa o extensiva (fictio translativa sive extensiva), en cambio, no se refiere al ser sino a sus diversos modos y tiene un efecto de desplazamiento en el que traslada una acción o una cosa de un punto en el tiempo, de una persona, de un objeto o de un lugar a otro.
De modo que la eficacia retroactiva de la condición se explica así: es una ficción traslativa, “traslada una acción o una cosa de un punto en el tiempo… a otro”. Pero Bartolo también decía que la retroacción es también una exigencia de la equidad, es la equidad la que exige equiparar dos supuestos de hecho diferentes. Quizá, causa fictionis est aequitas significa que la ficción es una técnica para asegurar la coherencia en la aplicación de las reglas. La retroacción permite, en este sentido, equiparar el supuesto en el que Yo me obligo a pagarte 100 el 1 de enero de 2010 y el supuesto en el que Yo me obligo a pagarte 100 cuando muera mi tío si yo soy su heredero y mi tío muere el 1 de enero de 2010. Una vez producida la muerte de mi tío y declarado yo su heredero, ambos supuestos de hecho son idénticos y la consecuencia jurídica que debe seguirse ha de ser la misma. Como se ha visto, dice Bergmann, esta construcción teórica no será la que interese a Pothier. A él le basta con la irrevocabilidad del contrato condicional para explicar la retroacción.
Y aquí introduce el autor nada menos que a Leibniz
La concepción de Leibniz del efecto retroactivo. La teoría filosófica de la condición del gran pensador del siglo XVII es la siguiente. La retroactividad es un mecanismo que suple la limitada información de la que disponen los contratantes. Los contratantes no son omniscientes, pero para el diablo omnisciente de Laplace, supone que
es tan cierto a priori que un hecho sucederá como cierto será después que ha sucedido. Esto hace superflua la ficción habitual del efecto retroactivo de la condición en el momento de la celebración del contrato. El "efecto retroactivo" es el efecto inicial del hecho cierto, que inicialmente no es todavía un efecto pleno sólo porque la producción de la condición aún no es evidente para las partes implicadas.
En otras palabras, el derecho y la pretensión derivados del negocio jurídico (efecto pleno) surgen inmediatamente después de la celebración del contrato, porque en ese momento la ocurrencia o no de la condición verdadera ya es cierta. La única diferencia es que las partes no son inmediatamente conscientes de la existencia de la pretensión porque aún no son conscientes de la verdad de la condición. La ocurrencia de la condición no es, por tanto, un requisito previo para su efecto, sino sólo un requisito previo para el conocimiento del derecho creado por el derecho condicional.
Leibniz ilustra lo que quiere decir con una bonita imagen: si hubiera un profeta en el país que ya pudiera decir con certeza en el momento de la celebración del contrato si la condición ocurrirá, el derechohabiente podría exigir inmediatamente su cumplimiento.
Y, dice Bergmann, esta doctrina tiene dificultades con las condiciones potestativas porque dependen de la voluntad de un individuo, problema que no tiene la tesis de Bartolo. En realidad, un profeta debidamente acreditado también sabría cuál sería la conducta del individuo en que consiste la condición.
Esta tesis de la ficción se aplica también al supuesto del art. 1119 CC. Al haber hecho imposible el cumplimiento el deudor se completa el supuesto de hecho y los efectos retroactivos, no es sólo que se trate de una consecuencia conforme con la voluntad h
En el usus modernus se reconoció gradualmente… que el derecho condicional, la spes, es un activo del acreedor. Para aclarar la posición del sujeto de derecho condicional, se utilizó la imagen del niño concebido pero aún no nacido. Mientras la condición esté pendiente, existe una obligación concebida (engendrada) pero aún no nacida.
La imagen del niño concebido pero aún no nacido es fuerte. Y, sin embargo, es precisamente en esta imagen donde se pone de manifiesto que no se circunscriben de forma concluyente los hechos del caso para el establecimiento de efectos plenos de derecho secundario por menoscabo de la pretensión condicional. Pues si la condición no se produce, es decir, no nace el niño, puedo cometer un delito contra el embrión sin ninguna consecuencia. Sólo el nacimiento del niño -es decir, la consumación de todo el delito- me obliga, junto con mi conducta precedente, al pago de daños y perjuicios. Sin el "efecto retroactivo" del acaecimiento de la afección, el embrión está "indefenso" en el pasado.
Andreas Bergmann, In stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus - Tatbestandsteilung und Pendenz im Obligationenrecht, Festschrift Dieter Reuter, 2010, p 17 ss., pp 28-29,
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