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jueves, 2 de octubre de 2014

Las idioteces son imparables

White House legend: Henry Kissinger in his White House office in the Seventies. Newly released documents shes light on some of his less famous quotes
Fuente: Daily Mail

Sobre si una subasta judicial de bienes embargados cuando éstos son acciones exige la publicación de un folleto

Una de mis historietas preferidas es la que – cuentan – protagonizó Henry Kissinger, probablemente uno de los grandes cráneos privilegiados del siglo XX. Cuando era profesor en la Escuela de Administración pública de Harvard dirigía, como todos, tesis y tesinas (recuérdese que Hirschman odiaba dar clase y odiaba más corregir trabajos de los alumnos. Por eso, cuando pudo, abandonó Harvard y acabó su carrera en Princeton, el paraíso académico, donde no hay clases).

Un alumno de post-grado presentó el borrador de su tesis a Kissinger y éste la recibió con gran interés. Le dijo al alumno que volviera en dos semanas. A las dos semanas, el alumno se presentó en el despacho y Kissinger le devolvió el mamotreto diciéndole: “Puede Usted hacerlo mucho mejor”. El alumno revisó la tesis y volvió al cabo de quince días con la versión revisada. Kissinger repitió la escena y, quince días más tarde, volvió a devolvérselo repitiéndole que “podía hacerlo mejor”. A la tercera, o la cuarta, el alumno, desesperado le dijo: “Doctor Kissinger, lo siento, pero no puedo hacerlo mejor”. Kissinger le contestó: “Muy bien, eso quiere decir que ahora puedo leérmela”.

Kissinger valoraba tanto su tiempo que no estaba dispuesto a perderlo leyendo trabajos malos. Su contrato con Harvard le obligaba a leer y corregir “los-mejores-trabajos-que-los-alumnos-de-Harvard-pudieran-escribir”, pero no cualquier escrito que cualquier alumno de Harvard escribiera.

Las idioteces son imparables. A alguien del entorno de Pedro Sánchez se le ocurre que quedaría muy bien ante la opinión pública imponer a los diputados la obligación de dedicarse en exclusiva a su labor como diputados y, para eso, deberían permanecer en Madrid toda la semana. Es una estupidez. Si te preocupa que los diputados se dediquen a sus negocios y no presten suficiente atención y cuidado a su labor como diputados, lo que tienes que hacer es no incluir en las listas a gente que vea el puesto como una sinecura. Invierte en selección, incluye en las listas a gente despierta, trabajadora y honrada y podrás despreocuparte de vigilarlos una vez que obtienen el escaño. La ocurrencia ha llegado hasta el Secretario General y ha salido en los periódicos. Como el país tiene un nivel crítico bastante bajo, haber tenido semejante ocurrencia no influirá en las expectativas de voto de Sánchez. Debería.

Hemos dicho en otras ocasiones que hay que acabar con las cuestiones prejudiciales. Debería permitirse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidir discrecionalmente si contesta o no a una cuestión prejudicial. Un sistema semejante al que disfruta el Tribunal Supremo norteamericano – certiorari – . La Sentencia de 17 de septiembre de 2014 es un buen ejemplo de que las idioteces son imparables y de que la cuestión prejudicial necesita de una reforma en el sentido indicado.

Vean (la traducción, una vez más, es bastante mala). AB y VdG venden a Hail un montón de acciones de otras sociedades. Los vendedores pretenden asegurarse el pago del precio y el comprador les da en garantía sus propias acciones (misterios del Derecho Holandés). O sea, los vendedores tienen una prenda sobre las acciones del comprador. Si el comprador no paga el precio, los vendedores podrían ejecutar la prenda y “quedarse” con el comprador (a su vez, titular de las acciones objeto de la compraventa), pero esto es irrelevante (¿para qué nos lo cuenta el TJUE?)

Los vendedores (o sea AB y VdG) se pelean entre sí y VdG demanda a AB. Gana y el tribunal condena a AB a pagar medio millón de euros a VdG. VdG pide la ejecución de la sentencia y que se embarguen y vendan en pública subasta (no judicial) bienes de AB, entre ellos, acciones en poder de AB. Las acciones debían venderse al mejor postor y en la cantidad suficiente – pero no más – para alcanzar la cifra del medio millón de euros más las costas.

AB se opone a la ejecución y alega que no podía procederse a la venta pública de las acciones embargadas sin elaborar un folleto porque se trataba de una “oferta al público” para la que la Directiva correspondiente exige la elaboración y aprobación por la autoridad del mercado de valores del folleto correspondiente. El Tribunal holandés no tiene mucha paciencia con la estupidez y dice que es
“inaplicable a esta venta (pública) la obligación de publicar un folleto prevista en el artículo 5:2 de la Wft, por considerar que el objetivo de la Wft no es amparar a quienes corren riesgos conscientemente en una venta ejecutiva con el fin de obtener un beneficio, sino proteger a los inversores y ahorradores en caso de ofertas efectuadas de mala fe, aportación de una información insuficiente o incompetencia de los operadores”.
El Tribunal superior holandés pregunta al TJUE si “la obligación de publicar un folleto se aplica también a la venta ejecutiva de certificados de acciones que es objeto del litigio de que conoce”. En castellano correcto, si la venta en un procedimiento ejecutivo judicial o extrajudicial de unas acciones entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de folletos.

Ya pueden imaginar lo que dice el TJUE. Empieza perdonándole la vida al tribunal holandés por haber planteado la cuestión prejudicial
Habida cuenta de la amplitud de la definición del concepto de «oferta pública de valores», contenido en el artículo 2, apartado 1, letra d), de la Directiva sobre folletos, no puede excluirse de entrada que una venta ejecutiva, como la que es objeto del litigio principal, pueda quedar incluida en dicho concepto.
Luego muestra su perplejidad “no consta ninguna referencia a las ventas ejecutivas de valores en la Directiva sobre folletos”. A continuación, le da una clase de primero de Derecho:
"“con la publicación de un folleto se pretende, por un lado, permitir a los inversores evaluar los riesgos ligados a las operaciones de oferta pública y de admisión a cotización de valores, de tal modo que se les permita tomar una decisión con conocimiento de causa, y, por otro lado, garantizar que el funcionamiento apropiado de los mercados de que se trata no se vea alterado por alguna irregularidad.
Y le explica las diferencias entre una oferta pública de valores – voluntaria – y un procedimiento ejecutivo:
En el marco de una ejecución, los valores no son vendidos por su emisor o titular, sino que, tras ser embargados, se venden a instancias de un tercero y por orden de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de que se trate, con la única finalidad de pagar una deuda….
lo que plantea dificultades notables si se exigiera un folleto: quién debería elaborarlo y cuánto se retrasaría la ejecución – y la satisfacción del acreedor – hasta su elaboración y, sobre todo, por qué la sociedad emisora de las acciones objeto de ejecución habría de colaborar y proporcionar la información necesaria para “rellenar” el folleto. Y concluye
Por consiguiente, la venta de valores en el marco de un procedimiento de ejecución forzosa no se inscribe entre los objetivos perseguidos por la Directiva sobre folletos y, por tanto, no queda incluida en su ámbito de aplicación.
A continuación, el TJUE tiene que contestar a la Comisión Europea que había dicho que
la exclusión sistemática de las ventas ejecutivas de valores del ámbito de aplicación de la Directiva sobre folletos supondría una discriminación con respecto a las ventas voluntarias de valores, dado que los respectivos inversores no disfrutarían de la misma protección.

¿Cómo se contesta a semejante estupidez?

Diciendo que la situación del que acude a una venta pública de valores (una OPV o una OPS) y quien acude a una subasta de unos bienes – acciones en el caso – en el marco de un proceso ejecutivo no están, en absoluto, en la misma posición.

En el primer caso, al inversor se le está ofreciendo un producto potencialmente “peligroso” y, como adquiere una pequeña cantidad, no tiene incentivos para proveerse, por si mismo, de la información. Por eso, si queremos que el público compre acciones, hay que imponer a los que las venden a ese público la obligación de publicar un folleto en el que se explique cómo es la empresa emisora de las acciones. La eficiencia de tal obligación es apabullante. Si la sociedad emisora puede producir la información a menor coste (porque dispone de ella), es preferible que sea ella la que lo produzca en lugar de hacer invertir múltiples veces tiempo y esfuerzo a los inversores en recopilar esa información. Es, pues, una excepción, perfectamente racional, al principio caveat emptor.

En el caso de una venta forzosa – como son las que se producen en un procedimiento de ejecución – los que acuden a la subasta tienen incentivos para informarse sobre el valor de los objetos subastados y, dado que se trata de una subasta, de pujar el mínimo precio posible que les permita retener la ganancia que resulta de la diferencia del precio de adjudicación y el “valor real” de los bienes subastados. No hay ninguna necesidad de proteger al que participa en una subasta. Y, de hecho, las normas que rigen las subastas públicas, normalmente, niegan cualquier derecho al comprador a reclamar por vicios de la cosa. Sólo le protegen asegurándole la titularidad (adquisición a non domino) lo que es, a su vez, perfectamente eficiente.

Parar la idiotez nos ha costado a los europeos cientos de miles de euros (los jueces, el abogado general, los agentes de la Comisión Europea, los jueces holandeses, los agentes de los Estados miembros que intervinieron en el proceso son todos ellos trabajadores muy bien pagados cuya hora de trabajo no baja de los 300 euros). Hay que parar las idioteces lo más pronto posible y, como hacía Kissinger, devolverlas al que las pronuncia con un “puede usted hacerlo mucho mejor”.

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