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jueves, 5 de marzo de 2015

El contrato de administración con el consejero-delegado

En nuestra opinión, y siguiendo las palabras de la Comisión de Expertos, el contrato es necesario para fijar el régimen de retribución del consejero ejecutivo, sólo cuando exista esa retribución y no esté limitada a la estatutaria que reciba en su condición de administrador, aunque no sea igual a la de los otros consejeros. En estos casos el Consejo de Administración negociará con el interesado los términos de su retribución, y ambas partes habrán de suscribir el oportuno contrato…
tampoco se convierte en un requisito del nombramiento o para otorgar el poder, en términos que incidan sobre su validez y eficacia. Ausente el contrato, el consejero delegado lo será con todas sus facultades, pero la retribución que perciba sin amparo estatutario —como administrador— o contractual —como consejero ejecutivo—, carecerá de justificación o de causa, con las oportunas consecuencias fiscales para el perceptor —liberalidad— y para la sociedad —no será gasto deducible—, y la consiguiente exposición a responsabilidad por el perjuicio causado a la sociedad.
Por eso nos mostramos en contra de la práctica seguida en algunos Registros Mercantiles de exigir una manifestación sobre el cumplimiento de este requisito para inscribir el nombramiento de consejero delegado. No sólo porque hay casos en los que quizá no sea necesario… además, porque las consecuencias de su infracción no vierten del lado de la eficacia del nombramiento (el acuerdo de delegación no resulta impugnable por tal motivo, que fue el argumento empleado en la Resolución de 20 de junio de 2006). Aunque el contrato se deba incorporar al acta, ni es necesaria su elevación a público (art. 151.1 RRM), ni que se deje constancia del mismo en la certificación, y por consiguiente tampoco se debe indicar en el asiento. Como documento anejo al acta simplemente será objeto en su día de legalización con el libro de actas dentro de los cuatros meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio ( art. 18 Ley 14/2013, de 8/13 y la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015 sobre legalización de los libros de los empresarios). Es un asunto interno de la sociedad, que no afecta a las relaciones de la sociedad con terceros a través de ese cargo, y cuyo incumplimiento sólo puede perjudicar a la propia sociedad y al consejero (sobre la posible incidencia en la aprobación de las cuentas de una retribución no prevista. v. SAP Les Illes Balears, Sección 5.ª, de 23 de mayo de 2011, rec. 55/2011). El hecho de que en otro lugar el legislador haya tenido especial interés en disponer que el registrador mercantil no puede entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción de cada consejero a una determinada categoría (ejecutivo, dominical, independiente, externo), sin que la asignación incorrecta afecte a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo ( art. 529 duodecies LSC), no significa que cualquier otra circunstancia relativa al nombramiento o la delegación deban ser objeto de su control. Sólo aquellas que afectan a la validez del nombramiento, y esta no lo hace. 

Ricardo CABANAS TREJO, La retribución del consejero delegado y la celebración de un contrato con la sociedad, Diario La Ley, Nº 8494, Sección Doctrina, 5 de Marzo de 2015

3 comentarios:

Àlex Plana Paluzie dijo...

Desde mi poco relevante punto de vista, estoy de acuerdo en que el contrato no debe ser motivo de no inscripción al RM. Sin embargo, tengo dudas respecto a la necesidad de formalizar el contrato aunque no exista remuneración ni se hayan contemplado sanciones para garantizar el cumplimiento.

Tal y como tuve ocasión de comentar con el profesor Cazorla, me parece que la normativa es tan clara a la hora de decir que hay que hacerlo, que no me parece que deba prevalecer la interpretación finalista en contra de la literal.

Sin embargo, no sólo se trata del punto anterior, que por sí mismo podría ser insuficiente para apoyar la interpretación literal (por carecer de fin), también hay consecuencias que dan utilidad a la formalización de contratos sin remuneración como: reparto de funciones del consejo, limitación de remuneración de dichas funciones específicas e imputación de la responsabilidad entre miembros del consejo de administración.

Saludos.

Anónimo dijo...

En relación con este tema, dado que el Supremo ha declarado hasta la saciedad (equivocadamente en mi opinión) que no se puede desligar la retribución por administrador (consejero) de la de administrador "ejecutivo", ¿no puede ser que en futuras sentencias se interprete que las remuneraciones del art. 249 deben estar incluidas en las aprobadas por la Junta ex art 217.3?
Y en el mismo sentido, dado que se alude solo al carácter contractual de la remuneración del consejero delegado o ejecutivo, con la nueva redacción de la LSC, ¿se puede defender que aún teniendo el carácter de gratuito el cargo de administrador, pueda recibir alguno de ellos retribución por sus funciones ejecutivas?

Será interesante ver cómo se resuelve estas cuestiones.

Un saludo

IH

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

El Supremo ya no podrá decir tal cosa con la nueva redacción legal

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