El contrato de administración con el consejero-delegado

En nuestra opinión, y siguiendo las palabras de la Comisión de Expertos, el contrato es necesario para fijar el régimen de retribución del consejero ejecutivo, sólo cuando exista esa retribución y no esté limitada a la estatutaria que reciba en su condición de administrador, aunque no sea igual a la de los otros consejeros. En estos casos el Consejo de Administración negociará con el interesado los términos de su retribución, y ambas partes habrán de suscribir el oportuno contrato…

… tampoco se convierte en un requisito del nombramiento o para otorgar el poder, en términos que incidan sobre su validez y eficacia. Ausente el contrato, el consejero delegado lo será con todas sus facultades, pero la retribución que perciba sin amparo estatutario —como administrador— o contractual —como consejero ejecutivo—, carecerá de justificación o de causa, con las oportunas consecuencias fiscales para el perceptor —liberalidad— y para la sociedad —no será gasto deducible—, y la consiguiente exposición a responsabilidad por el perjuicio causado a la sociedad.

Por eso nos mostramos en contra de la práctica seguida en algunos Registros Mercantiles de exigir una manifestación sobre el cumplimiento de este requisito para inscribir el nombramiento de consejero delegado. No sólo porque hay casos en los que quizá no sea necesario… además, porque las consecuencias de su infracción no vierten del lado de la eficacia del nombramiento (el acuerdo de delegación no resulta impugnable por tal motivo, que fue el argumento empleado en la Resolución de 20 de junio de 2006). Aunque el contrato se deba incorporar al acta, ni es necesaria su elevación a público (art. 151.1 RRM), ni que se deje constancia del mismo en la certificación, y por consiguiente tampoco se debe indicar en el asiento. Como documento anejo al acta simplemente será objeto en su día de legalización con el libro de actas dentro de los cuatros meses siguientes a la fecha del cierre del ejercicio ( art. 18 Ley 14/2013, de 8/13 y la Instrucción de la DGRN de 12 de febrero de 2015 sobre legalización de los libros de los empresarios). Es un asunto interno de la sociedad, que no afecta a las relaciones de la sociedad con terceros a través de ese cargo, y cuyo incumplimiento sólo puede perjudicar a la propia sociedad y al consejero (sobre la posible incidencia en la aprobación de las cuentas de una retribución no prevista. v. SAP Les Illes Balears, Sección 5.ª, de 23 de mayo de 2011, rec. 55/2011). El hecho de que en otro lugar el legislador haya tenido especial interés en disponer que el registrador mercantil no puede entrar a valorar el cumplimiento de los requisitos para la adscripción de cada consejero a una determinada categoría (ejecutivo, dominical, independiente, externo), sin que la asignación incorrecta afecte a la validez de los acuerdos adoptados por el consejo ( art. 529 duodecies LSC), no significa que cualquier otra circunstancia relativa al nombramiento o la delegación deban ser objeto de su control. Sólo aquellas que afectan a la validez del nombramiento, y esta no lo hace. 

Ricardo CABANAS TREJO, La retribución del consejero delegado y la celebración de un contrato con la sociedad, Diario La Ley, Nº 8494, Sección Doctrina, 5 de Marzo de 2015