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lunes, 1 de febrero de 2016

Que el representante vote “según su leal saber y entender” cumple con los requisitos del art. 186 LSC

En una junta de una sociedad anónima se aprobó destituir a dos administradores – que eran socios –. Estos socios lo vieron como una encerrona del presidente de la junta y del consejo de administración e impugnan los acuerdos sociales aduciendo que había habido solicitud pública de representación y que las tarjetas de asistencia no cumplían con los requisitos del ahora art. 186 LSC. El Juzgado y la Audiencia desestiman la demanda. En cuanto al fondo, porque la destitución de administraores y ni siquiera ha de constar en el orden del día. En cuanto a los requisitos de validez de la representación solicitada públicamente, el art. 186 LSC exige que

el documento en que conste el poder (contenga)… el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas.

Pues bien, dice la Audiencia de Álava:

Ya en relación con los concretos requisitos legales que debe reunir la representación, el recurso denuncia que las tarjetas de solicitud de representación adolecen de dos defectos o vicios. El primer vicio que denuncia el recurso es la generalidad de los términos de la redacción de las tarjetas ya que dice que no dan posibilidad de votar en contra de unos acuerdos y a favor de otros, ni facilitan la determinación de la voluntad individualizada del accionista representado. Sin embargo, del examen de las tarjetas se comprueba que las mismas contienen claramente tres líneas marcadas a rellenar por el accionista que delega su representación, líneas que vienen marcadas inmediatamente después de decir las tarjetas que 4 la delegación se hacía para que el representante votara en la Junta a su mejor leal saber y entender, sin limitación alguna, respecto de los asuntos incluidos en el orden del día y respecto de cualesquiera otros que se debatan en el curso de la misma " con, en su caso, las siguientes salvedades (instrucciones para el ejercicio del derecho de voto): "; con lo que ha de entenderse que las tarjetas solicitaban claramente instrucciones para el ejercicio del derecho de voto tanto respecto de los asuntos incluidos en el orden del día como respecto de cualesquiera otros que se debatan en el curso de la misma, dando la posibilidad de indicar el voto en contra de unos acuerdos y a favor de otros, así como facilitando la determinación de la voluntad individualizada del accionista representado.

En el presente supuesto ocurre que ninguno de los representados rellenó las tres líneas así marcadas, es decir, ninguno dio instrucciones al representante para el ejercicio del derecho de voto que vinieran a salvar la delegación que hacían. Así, el segundo vicio que denuncia el recurso es el de que las tarjetas no indican la línea de actuación que pretende seguir el representante. El art. 107.1 LSA exigía a los administradores de la sociedad anónima -igual que lo hace el art. 186.1 de la Ley de Sociedades de Capital -, que para solicitar la representación para sí el documento en que conste el poder deberá contener, además del orden del día y de la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto, " la indicación del sentido en que votará el representante en caso que no se impartan instrucciones precisas ", y la Sala entiende con la Sentencia apelada y en contra de lo que sostiene el recurso, que dicha indicación sí la cumplen las tarjetas cuando dicen que el representante votará " a su mejor leal saber y entender " y " sin limitación alguna " respecto de los asuntos incluidos en el orden del día " y cualesquiera otros " que se debatan en el curso de la Junta; visto que los representados no impartieron instrucciones precisas que salvaran la plena libertad de la indicación del sentido del voto del representante, y no impartieron instrucciones precisas siquiera para salvar genéricamente la plena libertad del representante con relación a los asuntos que se debatieran en la Junta que no estuviesen incluidos en el orden del día; y, … Consecuentemente, no se aprecia que en el presente supuesto concurran en las tarjetas de solicitud pública de representación los defectos formales que según el recurso vician de nulidad la representación,

Es discutible a la vista del tenor del art. 186 LSC. Si el legislador ha obligado al que hace la solicitud pública a solicitar instrucciones y a indicar cómo votará en caso de que no se le den instrucciones precisas y, además, si el art. 186.2 LSC añade que el representante podrá separarse de las instrucciones cuando concurran circunstancias sobrevenidas, parece que los representados deben saber, cuando otorgan el poder de representación cómo va a votar el representante respecto de cada uno de los puntos del orden del día. Todo el sentido de las restrictivas reglas sobre la solicitud pública de representación consiste en “atar más corto” al representante para asegurar que no utilizará la representación en interés propio.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 21 de junio de 2011

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