Urge reformar el Registro Mercantil
Los hechos del caso que tocó resolver a la RDGRN de 27 de enero de 2016 son los siguientes:
En una sociedad limitada, los socios piden la convocatoria judicial de la junta ante la negativa de la administradora a proceder a la misma. El Juzgado de lo Mercantil dicta una providencia el 10 de marzo de 2015 llamando a la administradora para que alegue lo que le convenga. La administradora no alegó nada ni se opuso a la convocatoria. El Juzgado, el 28 de mayo notifica y requiere a la administradora para que convoque. La junta se convoca mediante anuncios en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» de fecha 22 de junio de 2015 y en el periódico «El País» de igual fecha. La junta se celebra y los socios acuerdan destituir a la administradora. El Registrador deniega la inscripción del cese y nombramiento de un nuevo administrador.
Los estatutos inscritos señalan como medio de convocatoria de la junta «carta certificada a cada uno de los socios en el domicilio señalado al efecto en el Libro de Socios». En los estatutos se preveía que la convocatoria se comunicaría a los socios por medio de carta certificada
Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada, …y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial… Así lo recoge la Resolución de 28 de febrero de 2014:… (la singularidad de la junta convocada judicialmente no alcanza) a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria …
Cierto es que en las Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014 este Centro Directivo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente … Pero dicha doctrina no resulta aplicable al presente caso (porque…) no resulta acreditado que la efectiva convocatoria -con señalamiento de orden del día, y fecha y lugar de celebración de la junta-, fuese notificada por el juzgado en forma personal a la socia –y administradora– no asistente.
En efecto… las restantes providencias judiciales no pudieron ser tenidas en cuenta por el registrador en el momento de la calificación …
En segundo lugar, parece conveniente añadir que de dicha documentación se desprende que fueron notificadas a la administradora y socia no asistente: la solicitud del socio instando la convocatoria -no compareciendo ni oponiéndose-; el auto judicial en que a dicha solicitud se accedía, acordando la convocatoria, y acordando asimismo se celebraría en el día y hora que señalase la misma administradora y socia; que la misma no señaló día ni hora ninguna, por lo que el juzgado encomendó dicho señalamiento al socio instante de la convocatoria, que así lo hizo.
Pero lo que no resulta acreditado es que la convocatoria, con su fecha y hora ya señaladas (contenido esencial de toda convocatoria –artículo 174 de la Ley de Sociedades de Capital–), fueran notificadas personalmente a la socia que, a la postre, no acudió a la junta.
…. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
En los últimos tiempos hemos insistido en que el control de legalidad del Registro Mercantil está sobredimensionado y es escasamente respetuoso con la función del Registro – como registro de contratos, que no de derechos – y con el Derecho de Sociedades, fundamentalmente porque el Registro no puede decidir sobre la validez de los acuerdos sociales cuando lo que se discute no es si los acuerdos son nulos de pleno derecho sino si se ha cumplido o no con el contrato de sociedad.
Para alcanzar tal conclusión no hace falta ninguna reforma legislativa y el resultado de la misma es que los registradores no pueden evaluar si, por ejemplo, el acuerdo es contrario al interés social pero tampoco si se han cumplido las normas estatutarias o legales sobre convocatoria de la junta, si se ha respetado el derecho de asistencia o el derecho de información o si se ha entregado la documentación obligatoria a los accionistas o si el acta refleja lo acordado o si asistió alguien indebidamente a la Junta o si el cómputo de los votos fue incorrecto o si algún socio votó encontrándose en conflicto de intereses (art. 190 LSC) o si se infringieron los deberes de lealtad por parte de los socios de control. Tampoco pinta nada el registro en determinar si los administradores están cobrando más o menos de lo que deberían o si han incurrido en autocontratación, ni, por supuesto, si las cláusulas sobre transmisibilidad de las acciones o participaciones o sobre el derecho de separación o exclusión o sobre las prestaciones accesorias son válidas o no. Todas esas cuestiones son cuestiones relativas a si se ha cumplido o no el contrato de sociedad. Y el Registro no tiene ningún papel en los contenciosos que puedan existir entre los socios en relación con el cumplimiento del contrato de sociedad. Tal función corresponde a los jueces. De acuerdo con el principio dispositivo, la defensa de los derechos subjetivos de los individuos se asigna por el ordenamiento a los propios individuos que han de decidir libremente si quieren exigir el cumplimiento o no. El Registrador debe negar su ministerio cuando esté en presencia de un acuerdo o acto nulo de pleno derecho. El Registrador no es un juez que pueda resolver ni directa ni indirectamente conflictos entre particulares en los que se dirimen derechos de estos.
En el caso concreto, la doctrina de la DGRN es especialmente sangrante y equivocada. La DGRN olvida que la socia que no fue – a su juicio – debidamente convocada a la junta era la administradora que se negaba a convocar una junta, es decir, que se negaba a cumplir con su obligación, hasta el punto de que los socios se vieron obligados a acudir al auxilio judicial para lograr que esa señora cumpliera con sus obligaciones de acuerdo con el contrato de sociedad. Lograda la resolución judicial, esta señora se pone en rebeldía y con contumacia, sigue sin cumplir con sus obligaciones, lo que lleva al juez a encargar al propio socio la fijación de la fecha de la convocatoria (es discutible que el Juez haya cumplido con su obligación. La convocatoria es judicial, de manera que debe ser el juez el que convoque, lo que significa que debe fijar la fecha y hora de la convocatoria, el orden del día y designar al que la presidirá). El socio, cumpliendo las órdenes del juez, fija la fecha y la hora y la DGRN ¡exige a este socio que cumpla con los requisitos estatutarios de comunicación de la convocatoria al administrador rebelde!
Hay numerosas sentencias que han desestimado la impugnación de los acuerdos sociales en casos como éste. Es decir, sentencias que han señalado que el socio que obtiene la convocatoria judicial no ha incumplido el contrato de sociedad porque no se notificara personalmente la convocatoria al administrador rebelde a convocar la junta. Y la razón se encuentra en que los jueces, con buen criterio, consideran, normalmente, tal impugnación como ejercicio abusivo del derecho a impugnar porque la conducta del que impugna no fue conforme con la buena fe. ¿Le cabe a alguien alguna duda de que si la administradora rebelde hubiera impugnado su destitución y el nombramiento del nuevo administrador los jueces habrían desestimado su demanda y le habrían impuesto las costas? Si no cabe ninguna duda de eso ¿cómo puede negar el Registro la inscripción de la destitución y del nombramiento del nuevo administrador? Es más, suponemos que la sociedad está siendo administrada de hecho por el designado en sustitución de la administradora rebelde. Pero en el Registro sigue figurando la antigua administradora, de manera que podría disponer del patrimonio social con el auxilio del Registro. ¿Sirve a la seguridad del tráfico este tipo de resoluciones de la DGRN?
La reforma de 2014 de la impugnación de acuerdos sociales ha dejado claro que los acuerdos adoptados a pesar de la infracción de normas procedimentales, son válidos si la infracción no es relevante ¿cómo puede determinar el registro la validez o no de los acuerdos sociales sin proceder a un juicio sobre la relevancia de la infracción procedimental? No puede. Y, por tanto, no debería emitir el juicio de validez. El control de legalidad lo es de la forma de los documentos y de la nulidad de pleno derecho.
La solución no puede ser más disparatada
¿Cómo va a saber el socio quiénes son los socios para comunicarles la convocatoria? Esa tarea corresponde a los administradores que son los que disponen – a tenor de la cláusula estatutaria – del domicilio de los socios para dirigirles notificaciones. El administrador ha podido – y debido – participar en el expediente judicial de convocatoria de la junta y, por tanto, ha podido enterarse de la fecha de la junta. Es más, desobedeció la orden judicial de que convocara la junta y fijase, ella misma, la fecha. No lo hizo y, por esa razón, el juez le dice al socio que lo haga él.
La administradora-socia no puede alegar su doble condición y decir que no se enteró de la convocatoria como socia aunque se enteró y debía enterarse, como administradora. ¿A donde ha llegado el formalismo de la DGRN?
¿A alguien le cabe duda de que la administradora ha incurrido en responsabilidad y debe indemnizar a la sociedad y al socio de todos los gastos relativos a la convocatoria y los nuevos gastos que se generarán para volver a solicitar una convocatoria judicial para poder destituirla?
El Registro Mercantil se ha convertido en un palo en las ruedas de la actividad económica de nuestro país
Su coste para las empresas alcanza los centenares de millones de euros al año y se ha agravado con la reciente ley de emprendedores y la imposición de la obligación de legalizar los libros de actas. Las empresas han de pagar expertos – abogados – para realizar cada inscripción en el registro sin ganancias para el tráfico.
Como hemos explicado en otro lugar, el registro mercantil debería limitarse a asegurar a los terceros la identificación de las personas jurídicas, su capital y quiénes pueden obligar al patrimonio de la persona jurídica, esto es, sus administradores. El Registro Mercantil no ayuda en nada al tráfico cuando decide, mediante la negativa a inscribir, sobre los incumplimientos de los administradores o de los socios en sus relaciones. El Registro Mercantil no ayuda en nada al tráfico cuando no pone a disposición de todo el mundo el contenido de sus inscripciones de manera gratuita y abierta. El Registro Mercantil impide la generación de miles de millones de euros de negocio y de puestos de trabajo cuando impide el tratamiento informatizado por cualquiera de los datos que figuran en él. El Registro Mercantil es, cada vez más, una reforma pendiente para aumentar la productividad de nuestras empresas y de nuestro sistema económico.
La DGRN está infringiendo el derecho fundamental de asociación (art. 22 CE) al someter la libertad de autoorganización de las sociedades mercantiles a límites mucho más estrictos a los que están sometidos otras agrupaciones de personas.
11 comentarios:
Hola Jesús, ¿de dónde sacas que la junta se celebró con la asistencia del 82% del capital? porque he leído varias veces la resolución y no lo he visto.
Creo que confundes los recursos ante la Dirección General y los procesos Judiciales.
En los recursos ante la Dirección General no se ventilan todas las cuestiones que se pueden plantear en el expediente, ni hay partes en el proceso. El recurso se limita exclusivamente a los documentos presentados al registrador, no admitiéndose nuevos documentos (Art. 326 L.H.). Por ello es muy frecuente, que en vía de recurso se aporten nuevos documentos que dan la razón al recurrente, pero la Dirección General no puede tenerlos en cuenta en su resolución. Lo correcto hubiese sido aportárselos al registrador.
También tienes que tener en cuenta que no siempre lo que alega el recurrente ha quedado acreditado. Son meras opiniones o conjeturas basadas en testimonios. En los recursos ante la DG deben acreditarse documentalmente.
Por eso los recursos ante la dirección general tienen un campo mucho más limitado que un proceso judicial. En un proceso judicial se pueden aportar todo tipo de pruebas y son oídas todas las partes (o, al menos deben ser oídas para no causar indefensión). Por eso es perfectamente posible que una sentencia adopte un criterio diferente a una Resolución de la Dirección General, porque en la sentencia se pueden plantear todas las cuestiones y aportarse todo tipo de pruebas. Esto no ocurre con las resoluciones.
Recibe un cordial saludo.
En mi modesta opinión, el juez actúa mal no convocando o dejando la convocatoria en manos del socio y el registrador deniega bien la inscripción por la evidente contradicción estatutaria, sin entrar a más valoraciones que no creo que le competan.
Es la tutela judicial lo que parece haber fallado en el caso. El bloqueo del administrador lo debe resolver el juez no el registrador, entiendo.
Un saludo.
He corregido lo del 82 %, la verdad es q no sé de dónde lo he sacado, quizá de otra resolución q comenté casi a la vez.
Vuestros comentarios apoyan mi argumento, en vez de desmentirlo. Si el registrador no puede tener en cuenta las circunstancias del caso, no debe poder calificar la validez de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Lo q es de locos es q pueda denegar la inscripción PORQUE LOS ACUERDOS SON ¿IMPUGNABLES? sin poder pronunciarse sobre SI LOS ACUERDOS SON IMPUGNABLES O NO.
Por eso la interpretación que hacen los registradores y la DGRN del art. 18.2 C de c es disparatada
2. Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.
El registrador no puede determinar la "validez" del contenido de los acuerdos q se pretendían inscribir sin tener en cuenta que la socia no notificada era ADMINISTRADORA! y, por tanto, tenía obligación de convocar ella y tenía obligación de asistir a la junta. De manera que si, de acuerdo con lo que resulta de los documentos y de los asientos del registro NO PUEDES decidir si el acuerdo es válido o no, tienes que inscribir y dejar a los particulares que sean ellos los que resuelvan sus conflictos ante un juez.
En otras palabras, el registrador sólo puede denegar la inscripción cuando DE LOS DOCUMENTOS presentados y de los ASIENTOS del registro se deduzca, sin necesidad de más averiguaciones, la NULIDAD de los actos o contratos que se pretenden inscribir. Nulidad que tiene que ser nulidad d pleno derecho. Los acuerdos impugnables son VALIDOS hasta que se declare su nulidad POR UN JUEZ. De modo que el art. 18.2 C de c solo puede interpretarse en el sentido que yo explico en el texto de la entrada: cuando se trate de nulidad de pleno derecho que el registrador puede apreciar a la vista de los documentos presentados y de los asientos del registro. Por ejemplo, q el administrador designado tiene menos de 18 años o ha sido inhabilitado para ejercer funciones de administrador
Pero Jesús, vamos a ver, del documento presentado se advierte que la convocatoria no estaba bien realizada. Consecuentemente, puede haber muchos socios que no fueron debidamente convocados, no pudieron asistir a la Junta y se adoptaron los acuerdos sin su asistencia, en beneficio exclusivo del socio que convocó incorrectamente.
Es que has partido del dato erróneo de pensar que la socia convocante tenía el 82% y que sólo había otro socio, el administrador, con el 18 %. Pero eso, como ahora reconoces, es un error tuyo. Puede ocurrir que la sociedad tuviese cientos o miles de socios y ninguno ha sido convocado correctamente y se han adoptado unos acuerdos con su absoluta ignorancia.
Lo siento Jesús, partes de premisas erróneas.
un cordial saludo.
En la resolución se dice que sólo la administradora, que era socia, y a la que se quería cesar como administradora, fue la que no acudió a la Junta.
No obstante, en este caso existe un importante problema: el cese de administradores no es necesario que se contemple en el orden del día, por lo que quizá los demandantes estén buscando la estratagema de:
- solicitar judicialmente la convocatoria de junta sin indicar la finalidad de destituir a la administradora,
- y una vez conseguida la decisión judicial, esconder la convocatoria en el anonimato del Registro Mercantil y el periódico.
Por esa razón podría sostenerse que sí sea necesario notificar personalmente a la administradora el día y hora de celebración de la junta, para que pueda acudir a algún sitio en algún momento, y para que pueda solicitar copia del acta de una junta que sabe que se habrá celebrado.
Y quien envía un anuncio al periódico El Pais, no le cuesta nada enviar una carta por correo a la administradora-socia, o decírselo en el juzgado: en vía judicial me parece más importante que la administradora se entere personalmente, por comunicación que se le haga, del día y hora de celebración de la Junta y del orden del día.
¿Porqué no le notificaron personalmente el día y hora de convocatoria?
Si la convocatoria no está bien realizada, ¿provoca necesariamente la nulidad de los acuerdos? ¿Por qué accedió el juez a la convocatoria judicial? Necesariamente porque el socio había pedido la convocatoria y la administradora se había negado. La administradora tampoco va al juzgado. O sea q la socia-administradora incumple todas sus obligaciones y el registrador se preocupa por si le han notificado la fecha y hora de la junta? En la convocatoria judicial, si el juez es el que convoca, encargará al administrador ¡que no se deja notificar! que haga las publicaciones oportunas de la junta. O tiene el juez que notificar por carta la junta a esos cientos de socios?
Es disparatado. Debieron inscribirse los acuerdos y, si la socia administradora no está de acuerdo con los mismos, que impugne en un proceso contradictorio.
Y si además del administrador-socio hubiera más socios que no fueron debidamente convocados? Partes de la hipótesis de que el único socio no convocado fue el administrador y esto no resulta de los hechos recogidos en la resolución.
Comparto el criterio del catedrático Luis Cazorla en su blog luiscazorla.com a quien le parece bien la resolución y la propone como ejemplo a sus alumnos
Ni le parece bien ni la propone como ejemplo. Al único socio al q se menciona es al administrador. Y el administrador tenía obligación de convocar, de ir al juzgado y alegar y de cumplir con la orden judicial. Y la inscripción en el registro no puede paralizar las compañías. Que es lo que hace muy a menudo. Ahora qué tiene q hacer la sociedad si el administrador está missing? Solicitar OTRA convocatoria judicial? ¿Cómo obtiene los datos del domicilio de los socios el socio que solicita la convocatoria? Esos datos los tiene la sociedad q "obedece" al administrador "missing".
Es simplemente de locos. Si hubiera otros socios que no fueron debidamente convocados, podrán impugnar los acuerdos en el juzgado.
La FUNCIÓN del registro mercantil no es proteger a los socios minoritarios. ¿En qué ayuda a la seguridad del tráfico que figure el administrador missing y no figure el que está efectivamente gestionando?
Buenas tardes, por referencias. Muchas gracias por la mención al blog. Leo muy interesado el debate del que aprendo. En todo caso, ni mucho menos catedrático, sino alevín de profesor.
Es una cuestión en la que me he intentado mantener en un plano descriptivo porque no tengo sólidamente fundada mi opinión. Sí que me puede parecer muy rigurosa y formalista la RDGRN, pero lo cierto es que la convocatoria no fue notificada conforme a estatutos.
En todo caso, no son más que opiniones muy poco fundadas.
Muchas gracias por el debate, que sí recomendaré a mis alumnos.
Abrazos.
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