Simulación y negocio en fraude de acreedores

Alicante

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015. Obsérvese que la respuesta que da el Supremo tiene interés para los casos de contratos colusorios, esto es, celebrados en perjuicio de terceros, como son los cárteles o algunos tipos de derivados que parecen no tener más causa que obtener una posición privilegiada del acreedor en caso de concurso del deudor.

La cuestión jurídica que se plantea en estos dos motivos del recurso de casación es si el fraude de acreedores puede ser esgrimido como fundamento del ejercicio de diversas acciones encaminadas a obtener la declaración de ineficacia del negocio o acto jurídico, o si solo puede servir de fundamento a la acción rescisoria por fraude de acreedores (o a la acción de nulidad por simulación, admite también Indesur). 

La respuesta a esta cuestión debe ser que el fraude de acreedores no limita su virtualidad a servir de fundamento de la acción rescisoria, cuando se trata de un negocio efectivamente celebrado pero con la finalidad de defraudar a los acreedores de alguno de los contratantes, o a fundar la acción de nulidad por simulación contractual, cuando solo hay una apariencia de negocio jurídico destinada a defraudar a los acreedores. También puede fundamentar la acción de nulidad por causa ilícita.

Entonces ¿cómo distinguimos unas acciones de otras? El Supremo dice que

… dependiendo de la concurrencia de diferentes requisitos y de la naturaleza de ese "fraude de acreedores", podrán ejercitarse unas u otras, o hacerse alternativamente para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en una determinada acción respecto de los exigidos en otra.

Así, cuando hay simulación absoluta

Cuando existe una mera apariencia negocial porque las partes intentan encubrir con la celebración ficticia del negocio la persistencia de la situación anteriormente existente, de modo que tratándose de un negocio traslativo, no se produzca (ni haya propósito de que ello acontezca) la traslación patrimonial ni la realización de la contraprestación, nos encontramos ante una simulación absoluta. Siendo cierto que la causa de la simulación no tiene por qué ser necesariamente ilícita (puede ser la discreción, la jactancia, la confianza), es habitual que lo sea, y puede consistir en el propósito de defraudar a los acreedores mediante la disminución ficticia del patrimonio. Por tanto, existiendo simulación absoluta, que la "causa simulandi" [causa o motivo de la simulación] sea el fraude de acreedores no implica que sólo pueda ejercitarse por el acreedor defraudado la acción rescisoria…una y otra… pueden ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter principal y la otra, como corresponde a su naturaleza, subsidiaria…

Cuando la finalidad concreta perseguida por las partes al celebrar el negocio sea defraudar a los acreedores, estamos ante un contrato con causa ilícita. El Supremo explica el concepto de causa en sentido objetivo (finalidad económico-social típica de un negocio) y en sentido subjetivo (motivos comunes que llevaron a las partes a celebrar el negocio)

En el caso de que no estemos ante una mera apariencia negocial pues las obligaciones contraídas por las partes y la voluntad de contraerlas son reales, puede acontecer que el fraude sea el propósito perseguido por ambas partes y que justifica la celebración del negocio. Como afirmábamos en la sentencia num. 265/2013, de 24 de abril , en principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil… Este propósito fraudulento común a los contratantes, que constituye la causa ilícita invalidante del contrato, puede ser también el de defraudar a los acreedores. En tal caso, puede considerarse que el propósito ilícito común de defraudar al acreedor o acreedores se eleva a la categoría de causa ilícita, por contraria al principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 del Código Civil , y permite ejercitar la acción de nulidad del negocio.

Y aclara la relación de la nulidad por causa ilícita con la acción rescisoria por fraude de acreedores (pauliana)

En estos casos, el fraude de los acreedores (o de algunos de ellos) no constituye la consecuencia de un contrato válido, sino la causa del contrato que, por su ilicitud, determina desde el inicio su ineficacia estructural.

¿Y eso no significa dejar sin sentido la acción rescisoria? No, dice el Supremo

… el régimen de la acción rescisoria por fraude de acreedores se ha objetivado progresivamente, desplazándose el centro de gravedad desde el elemento intencional de defraudar al elemento objetivo del perjuicio para el acreedor. En ocasiones, el fraude se presume ( art. 1297 del Código Civil ) y en otros casos basta con el elemento del perjuicio, como es el caso de las acciones rescisorias concursales ( art. 71.1 de la Ley Concursal ). En estos casos, el fraude de acreedores no es el propósito común de los contratantes que, como tal, se eleva a la categoría de causa del contrato y que por su ilicitud determina su nulidad. Por el contrario, el contrato es válido, pero al tener como consecuencia el fraude de los acreedores, o de alguno de ellos, puede ser rescindido si dentro del plazo previsto en la ley se ejercita la acción pauliana por quien está legitimado para ello.

Y, en general, continúa el Supremo, los requisitos subjetivos en el que dispone de sus bienes en perjuicio de sus acreedores se han debilitado hasta hacer suficiente que el deudor tuviera “conciencia de la antijuricidad” esto es, conciencia de que sus acreedores resultaban perjudicados por el acto de disposición.

Esta doctrina tiene todo el sentido, especialmente, cuando el dolo de defraudar a los acreedores no es común a las dos partes del contrato que articula el mismo. En tal caso, es lógico que el contrato se considere válido ya que las intenciones o motivos de una de las partes, en tanto que no son comunes, no afectan a los elementos esenciales para la validez de un contrato (art. 1295 y 1298 CC).

Por tanto, como se ha adelantado, es admisible que el ejercicio de estas acciones se realice acumuladamente ( sentencias de esta Sala núm. 278/2008, de 6 de mayo , y 422/2010, de 5 de julio ), siendo lo habitual que se ejercite con carácter principal la acción de nulidad y, de forma subsidiaria, la acción rescisoria, para el caso de que no resultara suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos más estrictos exigidos en la acción de nulidad (bien por simulación, bien causa ilícita) respecto de los exigidos en la acción rescisoria.

Por último, el Supremo aclara el supuesto de que el deudor se encuentre en concurso:

… no es obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad o de la acción rescisoria no concursal, ni para su ejercicio acumulado, puesto que el apartado 6º del art. 71 de la Ley Concursal prevé que « [e]l ejercicio de las acciones rescisorias [concursales] no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente ».

Y desestima el recurso de casación

De lo expuesto se desprende que la sentencia recurrida no incurre en infracción legal alguna al estimar la nulidad de los actos y negocios jurídicos impugnados por concurrencia de causa ilícita al considerar que responden a un propósito común de defraudar a los acreedores de Contratas Marcos mediante el traspaso de los activos de esta sociedad a sus socios…. en la realización de una serie de negocios y actos jurídicos por parte de las sociedades Contratas Marcos, Marcos y Bañuls y Chickpea, en un breve periodo de tiempo, como parte de un plan encaminado a vaciar patrimonialmente la sociedad Contratas Marcos y poner dicho patrimonio en manos sus socios, D. Jesús Carlos , su esposa y sus hijos, socios también de Marcos y Bañuls, para evitar que los acreedores de Contratas Marcos pudieran cobrar sus créditos con cargo a dichos bienes

La estrategia defraudadora de los socios de Contratas Marcos consistió

Estos negocios consistieron, fundamentalmente, en la venta por precio vil de los bienes inmuebles que constituían el activo inmobiliario de la sociedad Contratas Marcos a la sociedad Marcos y Bañuls, … Los socios de una y otra sociedad… eran en aquel momento los mismos, …El precio abonado por Marcos y Bañuls a Contratas Marcos retornó a la compradora en la ejecución del acuerdo de pago de dividendos por importe de 9.236.000 euros acordado por la junta de socios de Contratas Marcos el 5 de enero de 2009, que dejó reducido el patrimonio social de Contratas Marcos a un importe insignificante en relación al existente antes de esta operación. 

La operación se justificó contablemente mediante la eliminación del balance de las deudas que Contratas Marcos mantenía con sus acreedores, pese a que tales deudas persistían. 

Junto con estas compraventas, otro negocio integrado en este plan sería el de la venta a Marcos y Bañuls de las participaciones de Chickpea 26 S.L. (un 40% de su capital social) de que era titular Contratas Marcos, en la que… el precio no llegó a ser efectivamente abonado por cuanto que en la misma fecha en que fue ingresado en la cuenta de la vendedora Contratas Marcos, retornó a la cuenta de la compradora, Marcos y Bañuls. 

El último acto integrado en este plan de vaciamiento patrimonial en … sería el pago de 5.360.000 euros efectuado el 29 de enero de 2009 por Contratas Marcos a Chickpea, pese a que, afirma la Audiencia Provincial, no hubiera sido necesario realizar dicho pago, dinero que terminó inmediatamente en la cuenta de Marcos y Bañuls puesto que era el nuevo socio de Chickpea (había comprado las participaciones sociales a Contratas Marcos apenas unos días antes) y percibió de Chickpea como préstamo lo mismo que Contratas Marcos acababa de restituir a Chickpea.