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jueves, 22 de septiembre de 2016

¡Ay! El órgano de administración alternativo en la sociedad anónima

Un “invento” del legislador de la sociedad de responsabilidad limitada de 1995 fue el de permitir que en los estatutos sociales de la sociedad limitada se pudieran recoger diversos modos de administración (“la sociedad estará regida por un consejo de administrador o un administrador único, o varios administradores solidarios o mancomunados”) y que, mediante un acuerdo social, pudiera ser elegido por los socios el modo de administración sin necesidad de modificar los estatutos sociales. ¡Gran ahorro para las sociedades! pensará el lector no avisado. No, en realidad, ninguno, puesto que el precepto decía, a continuación, que en todo caso el acuerdo por el que se optaba por un modo concreto de administración entre los recogidos en los estatutos debía documentarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Y es que no podía ser de otra manera porque el Registro está, precisamente (y casi exclusivamente diría yo) para publicar quién puede vincular a la sociedad y el patrimonio social. Sería grotesco que los socios pudieran decir un día que la sociedad está representada por dos administradores mancomunados y otro por un consejo de administración.


De manera que esta “flexibilidad” era como el parto de los montes. Sólo se ganaba en términos de quorum y requisitos especiales de votación o información cuando se modifican los estatutos sociales porque, había que suponerlo, el acuerdo por el que la junta optaba por uno u otro modo de administración había de adoptarse con las mayorías ordinarias y no con las mayorías reforzadas que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada exigía para la modificación de estatutos.

Hete aquí que, en 2011 (o sea, poco después de publicarse el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que había dejado las cosas tal como estaban en la Ley de Anónimas y de limitadas), el legislador introduce un pequeño cambio en el art. 23 e) que rezaba que
“En las sociedades de responsabilidad limitada, el modo o modos de organizar la administración de la sociedad. En las sociedades anónimas, la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad.
Se expresará además, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución, si la tuvieren; y en las sociedades comanditarias por acciones, la identidad de los socios colectivos”
Este tenor literal del precepto se sustituyó en 2011 por el siguiente:
 El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren
Y en la exposición de motivos de la Ley se lee
En esta línea de actuación es igualmente importante la admisión de que los estatutos de las sociedades anónimas, en lugar de una rígida estructura del órgano de administración, puedan establecer dos o más modos de organización, facilitando así que, sin necesidad de modificar esos estatutos, la junta general de accionistas pueda optar sucesivamente por aquel que considere preferible, lo que supone un ahorro de costes del que hasta ahora sólo se beneficiaban las sociedades de responsabilidad limitada.
Pero el legislador no modificó el art. 210  que sigue diciendo
Artículo 210. Modos de organizar la administración.
1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.
2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración.
3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria.
4. Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil.

Ante tal estado de cosas, los registros empezaron a admitir las cláusulas estatutarias de “órgano de administración alternativo” también en sociedades anónimas. Pero a uno se le ocurre que si bastó que el legislador eliminara la referencia a la sociedad anónima de la norma sobre el contenido de los estatutos para que la cláusula estatutaria fuera legítima, ¿no es más razonable considerar que, en los asuntos internos, sólo están prohibidas las cláusulas estatutarias que se opongan a una prohibición expresa del legislador? Porque el 210.3 LSC sigue concediendo semejante “privilegio” exclusivamente a la sociedad limitada. Así las cosas, la reforma de 2011 que comentamos hubiera sido innecesaria. Aún sin la modificación del art. 23 e), deberían poderse inscribir las cláusulas estatutarias de órgano administrativo alternativo también para las sociedades anónimas siempre que, naturalmente, se inscribiera en el registro mercantil el acuerdo correspondiente.

10 comentarios:

Anónimo dijo...

Buenas noches,

¿Quiere decir lo mismo, por ejemplo, que cuando el art.244 LSC dice que en la SA se permite el nombramiento de los administradores mediante el sistema de cooptación, también se permitiría en la SL?
Si es esa su opinión, la comparto plenamente. Existe la fea costumbre de prohibir aquello que el legislador expresamente no ha hecho.
Gracias y enhorabuena por el blog.
Un saludo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Sí, de hecho creo que tengo alguna entrada sobre el tema de la cooptación en la SL y no sé si el Supremo ha dicho, en contra de la DGRN y el RRM que sí que cabe si se incluye en los estatutos

Anónimo dijo...

Hola anónimo.

El problema no es exactamente igual que el que expone Jesús en su post.

La regla general para el nombramiento de consejeros es la que establece el artículo 214 LSC, al decir: "214. Nombramiento y aceptación. 1. La competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley."

Es decir, la competencia para nombrar consejeros es de la Junta General y no se admiten más excepciones que las que dice la Ley.

Entre estas excepciones, está la cooptación, que la LSC sólo admite en sociedades anónimas, al decir: " Artículo 244. Cooptación. En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general."

Es decir, el artículo 244 es una norma que exceptúa la regla general del 214, y como tal norma de excepción es de interpretación estricta. El artículo 244 solo lo admite para las anónimas.

Yo no conozco ninguna Sentencia del TS que lo admita. Sería de agradecer que Jesús, si puede, nos la diera a conocer.

La cuestión es trascendente pues si estamos nombrando un consejero de manera ilegal, las posteriores actuaciones (convocatorias de juntas, decisiones del consejo) podrían ser anuladas con grave responsabilidad de los consejeros que han adoptado el acuerdo. Así que yo personalmente aconsejaría prudencia.

Un saludo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Anónimo2: como he hecho notar, estoy suponiendo que en los estatutos de la SL se establece ese sistema de cobertura de vacantes ¿podrías decirme por qué tal cláusula estatutaria habría de ser nula? Es un pacto contractual que no es contrario a una ley imperativa, ni a la moral ni al orden público. Simplemente porque el legislador dijo - una obviedad por otra parte - que a los administradores los elige la junta?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Por cierto, Anonimo2, aquí tienes la sentencia del Supremo http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4480854&links=cooptaci%C3%B3n%20Y%20sociedad%20Y%20limitada&optimize=20090326&publicinterface=true

Anónimo dijo...

Hola Jesus

La Sentencia que aportas se refiere a la elección de consejeros por el sistema de representación proporcional, no al problema de la cooptación. Como supongo que ya sabes son cuestiones diferentes.

Si lees detenidamente el artículo 214 de la LSC no se admite más excepción a la competencia de la junta para elegir consejeros que las admitidas en la Ley. Nada dice de los estatutos.

Por lo tanto, en principio, y salvo que el TS me diga lo contrario, entiendo que esa cláusula estatutaria iría en contra del artículo 214 LSC.

Un saludo

Anónimo dijo...

Profesor Alfaro, imagino, entonces, que para Vd. el art. 214 LSC no es una norma imperativa. ¿Se podría incluir una cláusula en los estatutos de una SL, por acuerdo unánime de todos los socios, por la que la competencia para el nombramiento de los administradores le correspondería, exclusivamente, a determinados socios o, a los titulares de unas concretas participaciones, o, incluso, a los administradores restantes?.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Mira, por provocarme! :) http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2016/09/las-normas-legales-aplicables-la.html

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Sí. En una sociedad limitada, sí. No veo por qué no. ¿A quién le importa?

Anónimo dijo...

Profesor Alfaro, soy el último anónimo. Habla usted de lege ferenda, ¿verdad?

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