Dos avales bancarios no son desproporcionados como requisito de acceso a una actividad como los juegos de azar

La cuestión que aborda en sus Conclusiones el Abogado General Wahl es la siguiente: Es contrario a la Directiva sobre contratación pública la

la obligación impuesta en el anuncio de licitación Monti a los nuevos licitadores de aportar la prueba de su solidez financiera por medio de declaraciones emitidas como mínimo por dos establecimientos bancarios, si no pueden demostrar que han tenido un volumen de negocios de un importe mínimo de dos millones de euros a lo largo de dos años.

En su sentencia, el TJUE respondió como sigue:

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, y, en particular, su artículo 47 deben interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que regula la adjudicación de concesiones en materia de juegos de azar como la controvertida en el litigio principal no está comprendida dentro de su ámbito de aplicación.

2)      El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional como la que es objeto del litigio principal, que impone a los operadores que desean responder a una licitación convocada para adjudicar concesiones en materia de juegos y de apuestas la obligación de acreditar su capacidad económica y financiera por medio de declaraciones emitidas por dos entidades bancarias como mínimo, sin permitir que dicha capacidad pueda acreditarse también por cualquier otro medio, siempre que dicha disposición cumpla los requisitos de proporcionalidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

El Abogado General dijo lo siguiente en sus conclusiones que no se apreciaba en la cuestión prejudicial, de qué modo la decisión del tribunal nacional dependía de la interpretación que debiera darse a la Directiva o al art. 49 TFUE; que no se proporcionaban al TJUE datos de hecho completos y, en fin, que el Tribunal nacional podía decidir la cuestión aplicando, exclusivamente, el Derecho nacional.

Y, en cuanto al fondo, el Abogado General dice que hay pocas dudas de que las concesiones para recogida de apuestas no entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de contratos públicos

Es importante recordar que la Directiva 2004/18 sólo se aplica a los contratos de servicios, esto es, a los contratos a título oneroso celebrados entre un poder adjudicador y un operador económico, cuyo objeto es la prestación de los servicios contemplados en el anexo II de esta Directiva [(véase el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18)]. En cambio, con arreglo a su artículo 17, la Directiva 2004/18 no es aplicable a las concesiones de servicios, que se definen como contratos que presentan las mismas características que un contrato público de servicios, con la diferencia de que la contrapartida de la prestación contemplada consiste únicamente en el derecho, acompañado o no de un precio, a explotar el servicio en cuestión.

Pues bien, parece que la concesión relativa la organización de apuestas, como la examinada en el asunto principal, no es un contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18. No solamente el «servicio» aquí contemplado no se presta por cuenta del poder adjudicador, sino que, además, los operadores licitadores no perciben remuneración alguna por medio de fondos públicos. Asimismo, el concesionario soporta la totalidad del riesgo vinculado al ejercicio de la actividad de recogida y transmisión de las apuestas.

En cuanto a si Italia habría infringido el art. 49 TFUE – libertad de establecimiento – el Abogado General tiene claro que la medida no es discriminatoria – primer grado de análisis de la norma nacional – y que la norma es adecuada para el fin declarado de la misma (asegurar la solvencia de los que prestan servicios relacionados con el juego) y que controlar a los operadores en este sector es un objetivo que puede calificarse como exigido por el “interés general” dados los riesgos sociales del juego. Por tanto, la única cuestión relevante es si la medida – exigir dos avales bancarios si no se puede mostrar un volumen de facturación – es desproporcionada. El Abogado General, al respecto, asimila el sentido de este requisito al criterio de la necesidad de la medida. Como hemos dicho en otras ocasiones, el TJUE no divide el juicio de proporcionalidad en tres juicios, (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto) sino en dos, lo cual está justificado porque las libertades de circulación no son derechos fundamentales, sino libertades de acceso, de manera que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto no es necesario una vez que se ha justificado, como hace la jurisprudencia del TJUE, que la medida viene justificada “por razones imperiosas de interés general”. Para que el tribunal nacional pueda hacer el juicio de proporcionalidad, el Abogado General propone

• que determine “si la obtención de las declaraciones bancarias exigidas puede conllevar cargas financieras particulares o dificultades de tipo organizativo reales para las empresas que pretendan participar en una licitación con vistas a obtener la concesión para el ejercicio de la actividad en el sector de los juegos de azar”. Lo que no parece “una exigencia insuperable”

• si, a la luz de las obligaciones concretas que se imponen a los concesionarios, es posible alegar que la exigencia en cuestión excede efectivamente de lo necesario, teniendo en cuenta el margen que debe dejarse a los Estados miembros en la organización del sector de los juegos de azar… debe permitir a éstos establecer los instrumentos adecuados para, en particular, garantizar la seguridad de la actividad, tanto desde el punto de vista de la protección de los consumidores como con el fin de prevenir el fraude y el desarrollo de actividades criminales.