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martes, 6 de septiembre de 2016

La junta universal a la que algún socio asiste por teléfono

Dejemos inscribir los acuerdos sociales y dejemos a los socios que los impugnen si creen que se han infringido normas legales o estatutarias

superman
En muchas ocasiones nos hemos referido a la burocratización innecesaria de la vida societaria en nuestro país causada por nuestro sistema registral y la inadecuada concepción de la función del Registro Mercantil. La idea es que todas las normas del Derecho de Sociedades que regulan la “ejecución” del contrato de sociedad (desde la adopción de acuerdos por parte de los socios hasta las relaciones con terceros; desde la remuneración de los administradores a los conflictos de interés de los socios cuando votan; desde la comunicación de la sociedad con los socios hasta la gestión del libro registro de acciones nominativas) no pueden aplicarse e interpretarse como si fueran normas de Derecho Administrativo que regulan la actuación de organismos públicos. Son actos de ejecución de un contrato que, por tanto, están a disposición de las partes del contrato. El hecho de que determinados actos de ejecución del contrato y, el contrato mismo, sean objeto de inscripción en un registro público no debería impedir que los socios sean libres para adoptar acuerdos y ejecutar, en general, el contrato como tengan por conveniente. El cumplimiento del contrato es cuestión que el legislador defiere a las partes a través de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales o de las decisiones del administrador que, como hemos explicado en otro lugar, son acciones de cumplimiento. El Registro Mercantil protege y auxilia a los terceros que se relacionan con personas jurídicas reduciendo los costes para estos terceros de identificarlas y de identificar a los que pueden vincular el patrimonio que es la persona jurídica con terceros.

Mientras esta concepción de las personas jurídicas no sea aceptada plenamente por todos los operadores jurídicos, estaremos obligando a las sociedades españolas a incurrir en costes evitables de funcionamiento sin ganancia para nadie excepto para el honor gremial de un cuerpo de la Administración sobre la importancia de su función.

Un ejemplo clamoroso de estos costes innecesarios nos lo proporciona la práctica registral consistente en controlar que las sociedades que llevan acuerdos de sus juntas a inscribir o a depositar (desde modificaciones estatutarias hasta la aprobación de las cuentas, esto es, no solo el nombramiento de administradores) hayan sido válidamente adoptados. A tal fin, el registrador controla la convocatoria (incluyendo la publicación de ésta, del orden del día, la puesta a disposición de los documentos a los socios…) y la celebración de la junta (incluyendo el respeto de los plazos, quorum de celebración, presencia de los administradores, carácter universal, validez de las representaciones otorgadas…) para asegurarse de que fue válidamente convocada y que se cumplieron las normas legales y estatutarias sobre asistencia, deliberación y adopción de acuerdos.

Como hemos explicado a menudo, no hay ninguna razón para que el control de legalidad del registrador recogido en el art. 18.2 C de c se extienda al cumplimiento de estas normas. No son normas que recojan requisitos de validez de los actos o negocios jurídicos, esto es, cuya infracción genere la nulidad de pleno derecho. Su infracción debe calificarse como incumplimiento contractual (del contrato de sociedad), de la misma forma que no puede calificarse la falta de pago del precio o la existencia de vicios ocultos en la cosa como una causa de nulidad del contrato de compraventa. Es incumplimiento del contrato que genera, en el acreedor insatisfecho (el vendedor que no recibe el precio o el comprador que recibe una cosa defectuosa) un derecho subjetivo a resolver el contrato, a exigir el cumplimiento o a ejercer las acciones edilicias correspondientes.
Por tanto, una norma que atribuye al registrador el control de legalidad no puede impedir la inscripción de los acuerdos sociales por el hecho de que éstos estén viciados. Simplemente, impedirlo es algo que corresponde a los socios que estén en desacuerdo con la decisión inscrita. Del mismo modo que el registrador – o la administración pública en general – carece de legitimación para impugnar los acuerdos sociales, también carece de legitimación para controlar los incumplimientos del contrato de sociedad. Sobre todo porque, en la mayoría de los casos, no hay “incumplimiento resolutorio”, esto es, no hay un incumplimiento del contrato de sociedad que lleve al juez que eventualmente entienda de tal incumplimiento, a ordenar la remoción de los efectos producidos por el acto de incumplimiento del contrato. El juez que “anula” un acuerdo social, no hace sino remover los efectos del acto de la autonomía privada que infringe el contrato social.

Por ejemplo, supongamos que en una sociedad de tres socios, uno de ellos se encuentra permanentemente en el extranjero, de manera que se le obligaría a incurrir en gastos elevados si tuviera que participar personalmente en la reunión. Este socio puede hacer dos cosas: otorgar un poder a otro socio (en el caso de las sociedades limitadas, art. 183 LSC, sólo cabe la representación a favor de otro socio o familiar si no se trata de un poder general para administrar todo el patrimonio del socio) o “conectarse” por teléfono o videoconferencia. Si quiere ocuparse personalmente de los asuntos sociales – a lo que puede venir obligado si actúa, como socio, en representación de otros porque el socio sea una persona jurídica, es preferible que haga lo segundo a lo primero. Es decir, que no delegue en otros la participación en la reunión sin que eso le obligue a desplazarse miles de kilómetros para participar en una reunión de poco más de una hora.

Los contratos celebrados por teléfono o videoconferencia son contratos entre presentes. La Ley de Sociedades de Capital se modificó (art. 182 LSC) para regular específicamente la “asistencia telemática” o a distancia a la junta. Un lector bondadoso de la norma diría que el legislador quería facilitar la celebración de las juntas con asistencia de los socios sin necesidad de desplazarse hasta la sede social. Pero el resultado es que ha dificultado el uso de medios telemáticos, puesto que la norma parece imponer
(i) su previsión expresa en los estatutos y
(ii) la adopción por la sociedad de garantías de que el que está al teléfono o en la videoconferencia es el socio, además, de
(iii) obligar a los administradores a organizar un protocolo de participación de estos socios en la Junta.
De locos salvo que uno esté pensando en Iberdrola o Telefonica. Si uno está pensando en una sociedad de tres socios uno de los cuales vive en Luxemburgo o Londres, las exigencias legales son absolutamente desproporcionadas y, a mi juicio, si se califican como imperativas, lesivas del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) y de la autonomía privada si se tiene en cuenta lo costoso que es en España modificar los estatutos sociales. Pero es que aunque fuera sencillo modificar los estatutos sociales, eso no mejoraría un ápice, en términos argumentativos, la posición de los que atribuyen al Registro el poder de controlar el cumplimiento del contrato de sociedad.

Tales reglas y tal exigencia de previsión estatutaria son innecesarias para el objetivo perseguido por el legislador, en el sentido de que el legislador tenía a su disposición medidas menos onerosas para la autonomía privada para lograr con igual eficacia el objetivo perseguido. Aún más. En la medida en que los particulares no tengan que acudir al registro, el cumplimiento de estas normas queda a disposición de los socios: sólo si un socio cree que sus consocios o los administradores han incumplido el contrato de sociedad, está en condiciones de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos. Por tanto, el enforcement de esas reglas por el Registro Mercantil constituye una limitación de los derechos de los particulares que carece de justificación, en concreto, no cumple con el requisito de necesidad de la restricción de la autonomía privada.

En la misma línea, ha de señalarse que si se entiende que el art. 182 LSC es imperativo, su ámbito de aplicación debe limitarse a las sociedades anónimas lo que, a contrario, significa que no es necesaria la previsión estatutaria en la sociedad limitada para que los socios puedan reunirse telemáticamente. En la sociedad limitada, por tanto, los socios pueden considerar válidamente celebrada la junta con carácter universal aunque alguno o todos los socios se conecten a la reunión por medios telemáticos. (contra, RDGRN 19-XII-2012 que revoca la calificación del registrador que había impedido la inscripción de la cláusula estatutaria que permitía la asistencia a distancia de los socios en una sociedad limitada con el argumento de que la regulación legal estaba prevista sólo para la sociedad anónima. La DGRN, por tanto, admite la validez de la junta celebrada "a distancia" pero sólo si se prevé expresamente en los Estatutos. Lo que sostenemos aquí es que con independencia de lo que digan los estatutos, la adopción de acuerdos por medios telemáticos debe admitirse porque lo contrario supone una limitación inaceptable de la autonomía privada). 

Estamos seguros de que ningún juez estimaría una demanda planteada por uno de los socios pidiendo la nulidad de los acuerdos adoptados en esa reunión por el hecho de que en la reunión los socios se hubieran conectado telefónicamente o mediante videoconferencia o por skipe. El juez dirá, con razón, que si el socio se conectó por teléfono y a los otros socios les pareció bien, no pueden venir ahora ante el tribunal contando historias acerca de que el art. 182 LSC exige que conste en los estatutos la posibilidad de celebrar las reuniones de socios por teléfono. Si un juez consideraría válidamente adoptados los acuerdos correspondientes y consideraría igualmente válida la celebración de la reunión como “junta universal” ¿Cómo no va a ser contradictorio que el Registro Mercantil impida la inscripción de los acuerdos adoptados en esa junta?  Es más, el juez impondrá las costas a ese socio porque es la impugnación de los acuerdos en un caso semejante lo que ha de calificarse, de verdad, como un incumplimiento del contrato de sociedad por parte del socio que impugna. La paradoja es, pues, que el registrador “actúa” como este socio desleal, poniendo dificultades injustificadas al cumplimiento y ejecución del contrato de sociedad. Si los registradores fueran más respetuosos con las competencias de los particulares y con las de los jueces y limitaran su actuación a denegar la inscripción de los actos de la autonomía privada que sean nulos de pleno derecho, eliminaríamos de un plumazo la mayor parte de las rigideces y de los prejuicios en la interpretación y aplicación del Derecho de Sociedades.

Este planteamiento puede generalizarse y esperamos hacerlo algún día al analizar el derecho de voto de los socios, por ejemplo. Esperemos, entretanto, convencer a la Dirección General de los Registros y del Notariado de que el Registro Mercantil tiene muy poco que ver con el Registro de la Propiedad y que si trata de ser una institución auxiliar del tráfico no puede poner palos en la rueda de la ejecución de los contratos de sociedad y en el manejo del patrimonio social por los socios de la forma menos burocratizada posible. Y no se diga que a otro con ese cuento. La Ley no obliga a interpretar el art. 18.2 C de c en el sentido en el que lo hace el Registro. Nada en la ley obliga al Registro Mercantil a controlar el cumplimiento de los contratos por los particulares.

11 comentarios:

Anónimo dijo...

Me sorprende mucho lo que dice Jesús Alfaro

1.- La posibilidad de celebrar Junta por videoconferencia o por medios telemáticos está permitido por la LSC y por la Dirección General de los Registros y del Notariado siempre que conste en estatutos.

2.- Si no consta en estatutos, si todos los socios están conformes no hay ningún problema. Si algún socio no está conforme no debe admitirse pues puede cuestionarse la identidad de quien habla por teléfono y porque a los demás socios pueden interesar la asistencia presencial.

3. La sociedad no es sólo un contrato. Es una persona jurídica creada por ficción, centro de imputación de derechos y obligaciones, por lo que deben exigirse las debidas garantías no sólo en beneficio de los socios, sino también de los terceros. Es lo que ahora vulgarmente se denomina transparencia.

4.- La tendencia en el derecho Comparado es ampliar la publicidad y la transparencia. Hasta la aplicación de las Directivas europeas (1988-1989) el Registro Mercantil en España era poco relevante. Fue la normativa europea la que exigió un Registro Mercantil de mayor importancia.

5.- Mejor sería para el mercado de valores, hoy bajo la supervisión de la politizada Comisión Nacional del mercado de valores, quedara bajo el control de los registradores mercantiles. Compare Sr. Alfaro los sucesivos escándalos de la CNMV y los inexistentes escándalos del Registro Mercantil.

6.- El Derecho de Sociedades hay que vivirlo y aplicarlo.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Por qué incurre en la funesta manía de soltar su rollo sin contestar a lo que yo digo en mi entrada? El punto 1 está recogido en la entrada. el punto 2: el registrador no admite la inscripción de los acuerdos porque la junta no era universal porque uno de los socios estaba presente por teléfono. el punto 3 se lo puede usted contar a otro que no sea el que más ha escrito en España sobre el particular. El punto 4 es irrelevante. y el punto 5 es una ida de olla.En cuanto al punto 6., ignoro cómo vive usted el Derecho de Sociedades, pero yo lo aplico casi a diario.
Atentamente,

Anónimo dijo...

Hombre don Jesús no se enfade tanto y no me diga cómo debo contestar sus comentarios, que no estamos en la facultad...

Es que don Jesús...plantea usted unas cuestiones que ya están perfectamente resueltas por el legislador, la DGRN y por la práctica diaria de miles de abogados.

Como veo que se enfada mucho con las réplicas, sería mejor que escriba un monólogo sin posibilidad de contestación.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Persevera usted en el error. de resueltas, nada. Están mal resueltas y le cuestan un congo al país. Y el que usa su libertad de expresión ha de aguantar que los demás la usen también
Un saludo y no se preocupe, que no me enfado. No sé si ha tenido la ocasión de verme enfadado pero si la hubiera tenido se daría cuenta de que no hay nada de enfado en mis palabras.

Anónimo dijo...

jajajaj pues debe ser terrible enfadado...

Jesus, ponga usted en google junta general videocoferencia y verá los miles de comentarios que hay de múltiples despachos sobre el tema. La cuestión tenía interés hace 4 o 5 años. Hoy es un tema totalmente resuelto.


JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

sigues sin leer. yo pongo el ejemplo de Iberdrola y Telefonica. Pero ¿en una sociedad de 3 socios en la que los tres están de acuerdo en celebrar por teléfono la junta? ¿en qué universo tiene la administración que entrometerse e impedir la inscripción de los acuerdos adoptados?

Anónimo dijo...

Hola Jesús:

Te precipitas. Siento decirte que quien no lee bien eres tu.

En mi primera intervención te decía (copio literalmente): "2.- Si no consta en estatutos, si todos los socios están conformes no hay ningún problema. Si algún socio no está conforme no debe admitirse pues puede cuestionarse la identidad de quien habla por teléfono y porque a los demás socios pueden interesar la asistencia presencial."

Por lo tanto, tratándose de junta universal no hay ningún problema en usar medios telemáticos o telefónicos, si todos los socios están de acuerdo. El problema surgirá si algún socio exige la asistencia presencial de otro socio. En este caso, si los estatutos no prevén la asistencia por teléfono o videoconferencia, no es admisible el teléfono o la videoconferencia. El tema es "de cajón" bastará que el socio que no quiera no acepte la constitución de junta universal y punto final.

Como creo que este tema no da más de sí, me gustaría hacerte una pregunta.

Hace unos años escribiste un artículo muy interesante en vozpopuli criticando al presidente del gobierno por la politización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Estoy completamente de acuerdo contigo. La Comisión Nacional del Mercado de Valores se ha convertido en un refugio de políticos en retirada. No es independiente y la influencia del IBEX es muy preocupante.

La pregunta es ¿cómo organizarías la CNMV?

Un saludo

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

el que te precipitas eres tú. Te contaba que el Registrador no inscribió los acuerdos porque no consideraba que la junta fuese universal porque uno asistió por teléfono y no estaba previsto en los estatutos. Así que dile eso al Registrador que ha denegado la inscripción.
De lo segundo, Conthe ha escrito al respecto. Yo solo me aseguraría que el candidato para presidente propuesto x el Gobierno tiene el mejor CV disponible para el cargo.

Anónimo dijo...

Hola Jesús:

Me parece que ya no te acuerdas de lo que has escrito.

En ningún momento de tu post has afirmado que un registrador mercantil haya denegado la constitución de la junta. Solo has puesto un ejemplo de una sociedad formada por tres socios y decías que no veías inconveniente en que pudiera celebrarse junta universal, uno de ellos asistiendo por teléfono. Por lo tanto, poco puedo decirle a un registrador etéreo.

Pero mas extraño me resulta que ante esa calificación registral no recurrieras en vía judicial o ante la DGRN.

Respecto a la cuestión de la urgente necesidad de reformar la CNMV es una lástima que no tengas un criterio formado. Sería muy interesante una labor de investigación académica respecto del nefasto funcionamiento de la indicada comisión.

Por mí doy por concluida mi intervención.

Un cordial saludo, Jesús.

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

No. Gracias, muchas gracias (sin ironía) Tú último comentario es el que me ha resultado más útil. Me alegra saber que estás de acuerdo en que es contrario a la ley que un registrador impida la inscripción de los acuerdos adoptados en una junta así. Me he precipitado efectivamente al responder a tu penúltimo comentario. Gracias de nuevo. Respecto de la CNMV, estoy de acuerdo en que funciona peor que antes y mi explicación es que si no eliges a los mejores para presidir las instituciones, no solo tienes un problema de falta de independencia sino sobre todo, un problema de decadencia en la calidad de la institución. Creo que podemos mejorar el funcionamiento sin modificar el régimen jurídico si reforzamos los mecanismos que permiten asegurarnos que el que está al frente de-lo-que-sea es alguien competente. Piensa en los Directores Generales de Registros que hemos disfrutado y padecido y verás que la competencia personal del directivo es fundamental.
Gracias de nuevo por tu útil comentario
Un abrazo

Anónimo dijo...

Hola Jesús.

Aunque algunas veces, no muchas, discrepo de ti, he de decirte que aprendo mucho contigo. Me gusta tu blog (a pesar de tus enfados...!!!)

Un abrazo

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