Los hechos
Le he pedido a la AI que me haga un resumen exhaustivo de una sentencia de la Cassazione de 6 de febrero de 2009 y del comentario de la misma de Giovanna Cucinella. Debo aclarar que no es mi intención ni mi objetivo criticar el estado de la doctrina societaria en el país transalpino. No soy experto en derecho italiano. Quiero juzgar esos hechos a la luz de lo que creo que es el derecho español aplicable.
- Durante años, tres hermanos explotaron un hotel bajo la apariencia formal de una empresa individual titularidad de uno de ellos.
- Los tres hermanos eran coproprietarios del inmueble donde el hotel operaba. Dos de los hermanos habían cedido el uso al tercero a través de un contrato de comodato.
- Sin embargo, la actividad hotelera se ejercía de hecho por los tres hermanos de manera conjunta, con participación en la gestión y con reparto proporcional de los beneficios generados.
- Fallecidos dos de los tres coproprietarios, el hermano superviviente reclamó judicialmente que se declarara su derecho de copropiedad, iure hereditatis, sobre la empresa hotelera; solicitó también la restitución del bien a la comunione y el pago de los beneficios no repartidos, así como una suma en concepto de daños.
Con estos hechos, un juez español
debería considerar que (i) hay una sociedad entre los tres hermanos, probablemente, una sociedad colectiva irregular con personalidad jurídica (el patrimonio incluiría el derecho de uso del inmueble en virtud del contrato de comodato celebrado por los propietarios entre sí) contraída tácitamente y (ii) una copropiedad sobre el inmueble utilizado como hotel ya que es evidente que los socios no quisieron aportar el hotel a la sociedad que constituyeron para desarrollar la actividad hotelera. Fallecidos dos de los tres socios, procede liquidar la sociedad y dar por terminado el comodato, La participación de los tres hermanos en la gestión hace imposible calificar su relación como unas cuentas en participación.
Vean lo que dijeron los tribunales italianos
1. El tribunal de primera instancia estimó la pretensión, considerando que existía entre los tres hermanos una (comunidad de bienes) situación de comproprietà indivisa sobre la empresa hotelera. (o sea, no sobre el inmueble, sino sobre la "empresa hotelera", se ve que el principio de especialidad o determinación de los derechos reales según el cual los derechos reales recaen sobre bienes singulares, no sobre patrimonios, no está en vigor en el Derecho italiano).
2. El tribunal de apelación confirmó la decisión, pero con un razonamiento diferente: entendió que la situación constituía una società di fatto entre los tres hermanos, afirmando que, mientras el comodato relativo al inmueble constaba por escrito, no existía manifestación formal sobre la empresa hotelera, por lo que debía considerarse que esta se había aportado a la sociedad de hecho a título de godimento o sea, de uso. Observen, lo que se había aportado a la sociedad "de hecho" no era el inmueble ni el uso del inmueble, sino "la empresa hotelera". Además, razonó que, tras la muerte de dos de los tres hermanos, había desaparecido la pluralidad necesaria para la existencia de la sociedad de hecho; al no haberse reconstruido en el plazo de seis meses, la sociedad debía considerarse disuelta, con la consecuencia de que el único heredero podía exigir la restitución del bien a la comunione. O sea, que los copropietarios pudieran disponer libremente de la posesión y el uso del inmueble. La doctrina de la sociedad de hecho ha sido abandonada entre nosotros hace mucho tiempo (definitivos, en este sentido, los trabajos de Paz-Ares) porque no es nada distinto de la doctrina de la sociedad nula. Y no parece que en este caso haya vicios de nulidad en el contrato de sociedad que unía a los tres hermanos. Como el Codice civile no regula la società di fatto, no parece que haya normas específicamente aplicables a ella.
3. La Cassazione confirmó este razonamiento. Para decidir si se trataba de una simple comunione a scopo di godimento (una comunidad de bienes con fines de uso y disfrute) o de una società di fatto, examinó si existía ejercicio en común de una actividad empresarial con finalidad lucrativa. El art. 2247 Codice civile define el contrato de sociedad como sigue "Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Es decir, la doctrina italiana parece entender que "con el objetivo de repartirse los beneficios" que resulten del ejercicio en común de una actividad económica en común por los socios es lo definitorio del contrato de sociedad y parecen considerar irrelevante que el precepto diga que por el contrato de sociedad dos o más personas "aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica con el fin de dividir entre ellas los beneficios.» Como espero explicar en algún momento, el reparto de beneficios no implica, necesariamente, ánimo de lucro. El ánimo de lucro hace referencia a la inversión de capital (v., art. 116 C de c). Y el ánimo de lucro, como sabemos desde este trabajo de Paz-Ares, por lo menos, no es un elemento definitorio del contrato de sociedad. El papel del ánimo de lucro en nuestro derecho es diferenciado: es definitorio presuntivamente de la compañía de comercio (art. 116 c de c); excluye la calificación de una agrupación de personas como asociación (art. 1.2 LODA) y puede existir en la sociedad civil pero no es al ánimo de lucro a lo que se refiere el artículo 1665 CC cuando lo hace al ánimo de "partir entre sí las ganancias".
O sea que el Tribunal Supremo italiano parece que intentó distinguir entre "comunidad" y "sociedad" y reiteró que el elemento decisivo para diferenciar la comunidad de la sociedad es el ánimo de lucro unido al ejercicio de una actividad empresarial, que desplaza la función meramente instrumental del uso. Es decir, que el criterio que permite distinguir la comunidad de bienes de la sociedad no es que la primera es una situación jurídico-real (una cosa pertenece a varias personas) y la segunda un contrato (los socios se obligan...) sino ¡el ánimo de lucro! y ¡el ejercicio de una actividad empresarial!
La Cassazione llama "bien común" a la empresa hotelera (azienda). Para el derecho español, la "empresa" no es más que un patrimonio. Es una pena que los iusprivatistas no explotemos más el concepto de patrimonio. Permitiría simplificar notablemente muchas discusiones que, como esta, resultan abstrusas y permitiría, también, determinar fácilmente las normas aplicables. En el caso que nos ocupa, en Derecho español la doctrina de la Cassazione es incorrecta: no hay que distinguir la empresa de la sociedad ni de la comunidad porque son categorías heterogenas. Es como pretender distinguir un libro de un zapato.
Continúa la Cassazione que como la empresa hotelera se explota directamente por los copropietarios para generar beneficios, no puede hablarse de comunidad con fin de goce o uso (comunione a scopo di godimento), pues esta última se caracteriza por la ausencia de actividad productiva: la actividad de los comuneros se orienta simplemente a disfrutar de los frutos o rendimientos del bien, no a producir nueva riqueza a través de una organización empresarial.
Tras lo cual, la Cassazione llega a la conclusión que habíamos avanzado para el derecho español aunque funda su conclusión en un elemento distinto: el ejercicio conjunto y directo de la actividad hotelera por los tres hermanos confirmaba la existencia de una sociedad, aunque irregular o de hecho.
En derecho español, no es, a mi juicio, el ejercicio conjunto y directo de la actividad hotelera lo que obliga a calificar la relación entre los tres hermanos como un contrato de sociedad sino el hecho de que se habían obligado a poner en común bienes e industria con ánimo de repartir entre si las ganancias (art. 1665 CC) y probablemente, como se trataba de explotar un establecimiento - patrimonio - hotelero, se cumplen los requisitos de la compañía mercantil (art. 116 C de c).
El Tribunal Supremo italiano niega que exista una "comunidad de empresa" (o sea una comunidad de bienes en la que los comuneros sean copropietarios por cuotas de una "empresa") porque es incompatible con el art. 2248 codice civile que distingue la comunidad de bienes de la sociedad en función de si el "scopo" u objetivo de los miembros es el "godimento" o uso y disfrute de los bienes o su utilización "capitalista", esto es, su inversión para obtener aumentos de valor: la voluntad de desarrollar conjuntamente la actividad equivale a la existencia de un contrato de sociedad, aunque sea tácito y basado en facta concludentia. La Cassazione dice que se produce una transformación del bien común en patrimonio social.
En cuanto al problema de la muerte de dos de los tres socios, la Corte confirma que la sociedad de hecho se disolvió automáticamente al desaparecer la pluralidad de socios, conforme al régimen general de las sociedades de personas. No habiéndose constituido una nueva sociedad en el plazo de seis meses, el heredero del socio superviviente tenía derecho a la restitución del bien a la comunidad originaria, al tiempo que podía reclamar los beneficios no percibidos. La Corte concluye que, en el caso concreto, la empresa hotelera había sido aportada a la sociedad de hecho; por ello, la disolución de la sociedad comporta la devolución de la empresa a sus coproprietarios en comunidad.
Como se habrá deducido hay dos grandes discrepancias entre el derecho español y el derecho italiano
La primera es que, en nuestro derecho, no es posible la copropiedad sobre un patrimonio. Uno no puede ser propietario de un patrimonio, ni usufructuario de un patrimonio, ni copropietario de un patrimonio ni puede pignorar un patrimonio ni hipotecar un patrimonio. En los Derechos Reales rige el principio de especialidad o determinación.
La segunda es que lo que define el contrato de sociedad no es el ejercicio de una actividad económica organizada - empresa - por los socios, sino la puesta en común.
La autora y la actio communi dividundo
explica que algunos tribunales exigían una manifestación expresa de la aportación del bien a la sociedad, lo cual llevaba a situaciones paradójicas en las que se reconocía la existencia de una comunidad sobre los bienes pero una actividad económica conjunta ejercida sin calificarse como societaria. Esta línea resultaba incompatible con la estructura del art. 2248 c.c., que excluye la comunidad cuando el bien se usa para actividades empresariales. La autora rechaza así la noción de una comunidad de bienes cuyo objeto sea una empresa como categoría intermedia, porque aceptar tal cosa permitiría a los comuneros exigir en cualquier momento la división del bien y permitiría a los acreedores particulares de un comunero agredir directamente el bien destinado a la actividad, desvirtuando por completo la autonomía patrimonial mínima imprescindible para la función productiva.
Se habrá observado que esos problemas son imaginarios para el derecho español, porque la existencia de sociedad y los pactos societarios excluyen expresa o tácitamente la posibilidad de que los copropietarios - socios (en una sociedad interna) pueda alegar la actio communi dividundo (art. 400 CC) ya que tal alegación contradiría lo pactado en el contrato de sociedad (poner en común los bienes con un objetivo determinado, por ejemplo, usar el barco adquirido con fondos aportados por los tres socios para dar la vuelta al mundo) y, en su lugar, deben aplicarse las normas sobre la disolución de la sociedad (1705-1707 especialmente).
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