Ann Lipton explica que Texas ha reformado su Derecho de sociedades y ha reducido drásticamente el control de los administradores por los accionistas y ha dificultado la promoción de objetivos de ESG lo que, paradójicamente, somete a los consejos de administración a un control más intenso por parte del legislador tejano.
En materia de demandas por infracción de los deberes fiduciarios, bajo el régimen anterior, cuando un administrador realizaba una operación vinculada o de autocontratación que no había sido aprobada por administradores independientes o por accionistas desinteresados, correspondía al demandado demostrar que la operación había sido equitativa para la sociedad. La reforma invierte en gran medida esta situación: antes de que pueda prosperar una demanda, el accionista debe acreditar que la conducta implicó fraude, conducta dolosa, actuación ultra vires o una infracción consciente de la ley. El efecto es elevar significativamente las barreras para impugnar operaciones en conflicto de intereses.
La segunda reforma consiste en permitir que las sociedades cotizadas exijan que quienes interpongan acciones derivadas posean al menos el 3 % del capital social.
La tercera reforma limita el acceso de los accionistas a la información interna. En Delaware estos derechos se utilizan con frecuencia para reunir pruebas antes de presentar demandas. Texas ha restringido ese uso prohibiendo el acceso a información destinada a respaldar litigios y excluyendo además el acceso a correos electrónicos y mensajes de texto. S
Texas permite también exigir que el accionista que quiera someter a votación una propuesta posea al menos un millón de dólares en acciones o el 3 % de los derechos de voto,
Finalmente, la regulación texana de los asesores de voto (proxy advisors), como ISS y Glass Lewis. Texas somete a obligaciones especiales a los asesores que tengan en cuenta factores no financieros, definidos de manera expresa para incluir objetivos ESG y políticas de diversidad, equidad e inclusión. Si un asesor considera tales factores en sus recomendaciones de voto, debe advertir tanto a sus clientes como a la sociedad afectada de que su recomendación no se basa exclusivamente en el interés financiero de los accionistas y que puede estar subordinando la rentabilidad o asumiendo riesgos adicionales para promover objetivos no financieros.
Lo mejor del artículo es lo que dice sobre los efectos de esta revitalización de la competencia entre Estados por atraer "incorporaciones" sobre la regla de derecho internacional privado, esto es, la internal affairs doctrine, según la cual, los "asuntos internos" de una sociedad anónima son los que se rigen por el derecho y los tribunales del Estado donde la sociedad esté registrada.
La cuestión que se plantea de cara al futuro no es simplemente si los estados adquieren una reputación de Derecho societario «rojo» o «azul», sino si un sistema que permite a los promotores de una sociedad elegir por sí mismos el régimen regulatorio al que quedará sometida puede resistir ese tipo de percepciones.
Cuando un litigio se extiende a varios estados, por regla general se aplica el Derecho del estado que tiene el interés más intenso en la controversia. Y, aunque en ocasiones las partes pueden pactar una ley distinta de la que resultaría aplicable por defecto, existen límites a su capacidad para elegir el Derecho de una jurisdicción que les es completamente ajena.
Sin embargo, el Derecho societario es distinto. Las cuestiones relativas al gobierno corporativo, es decir, a los «asuntos internos» de la sociedad, en particular las relaciones entre accionistas y administradores, se rigen por el Derecho del estado de constitución de la sociedad, aunque ese estado no tenga ninguna otra conexión con el litigio. Este principio explica cómo Delaware ha podido mantener su posición dominante: aunque el propio estado tiene pocas o ninguna conexión sustancial con la mayoría de las entidades que constituye, su Derecho puede determinar la estructura jurídica de esas entidades únicamente porque los fundadores eligieron organizarse allí.
En consecuencia, Delaware ha aplicado con frecuencia su Derecho a conductas desarrolladas íntegramente fuera de sus fronteras y que afectaban a personas situadas también fuera de ellas. Así ocurrió, por ejemplo, al examinar si el consejo de administración de Blue Bell Creameries ignoró las señales de contaminación por listeria en sus helados, provocando enfermedades entre consumidores de Kansas y Texas; si el consejo de Wal-Mart permitió que la compañía distribuyera medicamentos opioides sujetos a prescripción en infracción del Derecho federal; si, como se indicó antes, el consejo de Disney ponderó adecuadamente los intereses de sus empleados en Florida frente a su relación política con la legislatura de ese estado; o si el consejo de Tesla, cuya sede se encontraba entonces en California y cuyos accionistas estaban dispersos por todo el mundo y desde luego no concentrados en Delaware, pagó un precio excesivo al adquirir SolarCity, otra empresa californiana con una base accionarial igualmente dispersa.
Es importante señalar que la doctrina de los «asuntos internos» se ha fortalecido con el paso del tiempo. Hace apenas unas décadas, los estados la reconocían de forma irregular y con frecuencia aplicaban su propio Derecho, en lugar del Derecho del estado de constitución, para resolver litigios societarios, especialmente cuando la sociedad estaba constituida en un estado que guardaba escasa relación con sus actividades empresariales reales. Del mismo modo, también se ha ampliado progresivamente el conjunto de materias consideradas comprendidas dentro de la doctrina de los asuntos internos y, por tanto, sometidas al Derecho del estado de constitución en lugar de a las reglas ordinarias de conflicto de leyes.
La idea central es que, pese a la discutible afirmación de Delaware de que la doctrina de los asuntos internos tiene fundamento constitucional, el derecho del estado constituyente a determinar las reglas de gobierno de una entidad existe únicamente porque los demás estados están dispuestos a reconocerlo. En los últimos años, los estados han considerado conveniente deferir a Delaware en todo lo relativo a las entidades constituidas conforme a su Derecho, es decir, a la mayoría de las sociedades cotizadas y de las sociedades respaldadas por inversión profesionalizada. En algunos casos, ello puede haber permitido evitar decisiones políticas difíciles trasladándolas a Delaware; en otros, los tribunales estatales de competencia general pueden haber preferido dejar esas cuestiones en manos de los tribunales especializados de Delaware, por considerar que pertenecen a un ámbito de especialización técnica.
Sin embargo, cuando el Derecho societario adquiere un carácter abiertamente partidista, existe una posibilidad real de que algunos tribunales, o incluso algunas legislaturas, comiencen a cuestionar por qué el estado de constitución debe tener capacidad para determinar la licitud de conductas desarrolladas en otros lugares. Hasta cierto punto, este proceso ya ha comenzado. La ley texana sobre asesores de voto pretende regular recomendaciones relativas a empresas que no están constituidas en Texas siempre que propongan trasladar allí su domicilio societario o tengan allí su sede principal. Otros estados han seguido un camino similar mediante regulaciones propias sobre asesores de voto que aparentemente se aplican también a sociedades organizadas conforme al Derecho de otros estados.
Puede que sólo sea cuestión de tiempo que surjan conflictos más serios acerca de qué estados tienen competencia para regular el gobierno de las entidades societarias o incluso acerca de qué cuestiones deben considerarse, en primer lugar, controversias relativas al gobierno corporativo.
La solución más evidente sería retirar por completo el gobierno corporativo de la esfera competencial de los estados. Nada impide que el Congreso apruebe una ley federal uniforme de sociedades. De hecho, ha avanzado parcialmente en esa dirección mediante reformas fragmentarias de la legislación sobre mercados de valores, normalmente como respuesta a distintos escándalos. La Administración Trump ha realizado algunos movimientos en este sentido. Una orientación reciente del Departamento de Trabajo ampliaría el ámbito regulatorio de la ERISA para incluir a los asesores de voto que prestan servicios a planes de jubilación sujetos a esa normativa. Del mismo modo, la SEC está estudiando si debe modificar o derogar la Regla 14a-8 y ha advertido que los grandes gestores de activos podrían estar infringiendo el Derecho federal al coordinarse con administradores sociales en cuestiones relacionadas con criterios ESG.
Pero la actuación administrativa por sí sola tiene límites. Y parece improbable que el Congreso alcance un consenso sobre reformas de esta naturaleza en un futuro próximo. Mientras tanto, la fragmentación del universo del gobierno corporativo puede significar no sólo la coexistencia de distintos regímenes para distintas empresas, sino también conflictos cada vez más intensos acerca de quién tiene, en primer lugar, el derecho a regular.
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