LA DEROGACIÓN DEL ART. 105 LSA

De acuerdo con el art. 105.2 LSA, los estatutos sociales pueden limitar el número de votos que puede emitir un accionista - o un grupo de sociedades - en una Junta.El PSOE ha propuesto sustituir esta norma por otra que prohíba expresamente este tipo de cláusulas estatutarias.En EL PAIS del domingo 7 de marzo se publicaron dos artículos de opinión sobre la propuesta del PSOE de declarar nulas las cláusulas estatutarias de sociedades anónimas que prevean la limitación al número de votos que un accionista puede ejercer en una Junta.
El planteamiento de Rafael Mateu es que hay que dar más relevancia a los accionistas significativos y estables: "de la misma forma que la ley regula los derehcos de los accionistas y modula su ejercicio en función de cuotas de capital con derecho a voto, la tipología de accionista debe reflejar la posición diferencial en que los mismos se encuentran en relación con aspectos como la vocación de permanencia de su inversión o sus niveles de apalancamiento".  No argumenta por qué hay que tratar mejor a los accionistas significativos que a los insignificantes o por qué ha de premiarse legislativamente al accionista que lo es durante años de una misma sociedad. Cita un artículo de The Economist, el cual finaliza reconociendo que no puede alegar estudio empírico alguno que demuestre que hacer eso, tratar mejor a los accionistas estables dándoles un doble voto - lo han hecho los franceses, por ejemplo, para proteger a las empresas francesas frente a tomas de control hostiles - aumenta el valor de las empresas. En cuanto a que "los accionistas significativos... tiene un deber de fidelidad al interés social" lo tienen también los accionistas insignificantes, aunque sea más intenso en el primer caso, lógicamente, por la mayor capacidad de influencia en las decisiones societarias. Pero que este deber de fidelidad se concrete en "no interferir en la gestión social", no se entiende. Precisamente, porque tengo una participación significativa, pretenderé influir en la gestión social. En cuanto a las presuntas deficiencias del art. 137 LSA, tampoco se entienden bien las críticas. Atribuir un derecho de representación en el Consejo a los accionistas significativos es, probablemente, disfuncional en sociedades cotizadas (no así en sociedades cerradas) porque puede dificultar la toma de decisiones. De hecho, es una institución exclusiva del Derecho español. Concluye defendiendo las cláusulas estatutarias limitativas del voto porque "pueden operar como eficaces mecanismos de tutela de los intereses de los minoritarios". Aunque no nos dice cómo.

Javier García de Enterría expone en su artículo los argumentos en contra de las limitaciones estatutarias: son instrumentos de blindaje de los administradores y, existiendo obligación de formular OPA cuando se obtiene el control, no hay justificación alguna para seguir manteniéndolas.

Mi opinión al respecto la he expuesto en un artículo titulado "El debate sobre las medidas defensivas frente a una OPA hostil Y la alteración sobre la proporcionalidad entre participación en el capital y derecho de voto", publicado en Noticias de la Unión Europea (Una versión resumida por alguien se encuentra aquí) y en una versión más reducida, en un próximo libro colectivo sobre OPAS. 
En este trabajo concluía que debía dejarse a las sociedades libertad para incluir cláusulas estatutarias de este tipo. Que en todos los Derechos occidentales se altera la proporcionalidad entre participación y voto a través de pirámides (Italia), de emisión de acciones sin voto o de acciones con voto múltiple (Escandinavia) o a través de consejos de administración que se renuevan parcialmente y poison pills (EE.UU). No hay estudios empíricos que permitan afirmar con cierta seguridad que los accionistas de sociedades blindadas estén peor que los de sociedades no blindadas lo que ha llevado a la Comisión Europea a abandonar los proyectos para imponer la regla "una acción, un voto" a nivel europeo.
El legislador no debería intervenir. Las cláusulas limitativas del derecho de voto pueden impedir las tomas de control subrepticias y las que se producen a través de alianzas entre accionistas significativos que no suelen hacer incurrir a éstos en la obligación de formular una OPA porque no hay un acuerdo explícito para gobernar la compañía y, aunque no se produzca una toma de control, permite evitar que los accionistas significativos extraigan excesivos beneficios privados del control. Si el art. 105.2 LSA no existiera, tal vez no deberíamos incluirlo en una nueva Ley (aunque eso no significaría, en mi opinión, que la libertad estatutaria no autorizara a la mayoría a incluirla). Pero no creo que se mejore la posición de los accionistas dispersos de nuestras sociedades cotizadas porque se prohiban estas cláusulas. Se incrementaría la influencia de los accionistas significativos con lo que, simplemente, estaríamos intercambiando costes de agencia (de los dispersos frente a los administradores) por costes de agencia (de los dispersos frente a los accionistas significativos). Los beneficios privados del control que pueden extraer los accionistas significativos son tan elevados o superiores a los que pueden extraer los administradores. Si la mayoría de una sociedad ha incluido la cláusula limitativa en los estatutos, cualquier tercero que quiera tomar una participación significativa en la compañía sabe a que atenerse.
Por cierto, el conflicto entre ACS y los administradores de Iberdrola no tiene que ver con el límite estatutario al ejercicio del derecho de voto en la Junta. El derecho de representación proporcional - que, parece, pretende ejercer ACS - no se ve afectado por la limitación estatutaria del derecho de voto, de manera que hay una parte de la polémica que se me escapa.