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jueves, 18 de marzo de 2010

Conclusiones con diamantes: las de la Abogado General Kokkot en el Asunto Alrosa


Murillo

El caso

Los antecedentes de este litigio son un compromiso formulado por la empresa De Beers 2006 ante la Comisión para redimirse de su acusación de abuso de posición dominante (artículo 82 CE). Como líder del comercio mundial de diamantes, De Beers se comprometió a no comprar en el futuro más diamantes en bruto a Alrosa, segundo productor mundial, lo que sería el final de una prolongada relación comercial entre ambos grupos. Mediante una decisión adoptada con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, la Comisión declaró obligatorio dicho compromiso. Alrosa entiende que esa decisión es desproporcionada y, además, se siente vulnerada en su derecho a ser oída. Ante el Tribunal de Primera Instancia, Alrosa obtuvo la anulación de la Decisión controvertida, y contra esa sentencia ha interpuesto ahora la Comisión el presente recurso de casación.


Las conclusiones


En sus Conclusiones en el Asunto C‑441/07 P Comunidades Europeas contra Alrosa Company Ltd., señala, en primer lugar, las diferencias entre el art. 7 y el art. 9 del Reglamento 1/2003. Según la Abogado General, la Comisión Europea está más intensamente vinculada por el principio de proporcionalidad cuando aplica el 7 que cuando aplica el art. 9, en concreto, en la revisión de los compromisos que impone/acepta respectivamente. En los procedimientos del art. 9 (terminación convencional), dada la función de este precepto como un instrumento para evitar el desarrollo de un procedimiento sancionador completo por parte de la Comisión,


Por lo tanto, se equivoca el Tribunal de Primera Instancia al reprochar a la Comisión no haber tomado en consideración «soluciones alternativas menos gravosas para las empresas […] invocando una supuesta dificultad para determinarlas».En efecto, conforme a una interpretación teleológica del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003, la valoración de alternativas no debe exigir investigaciones o evaluaciones de gran alcance y duración. La Comisión, en el procedimiento con arreglo al artículo 9, puede obviar aquellas alternativas cuya adecuación no pueda determinarse de forma suficientemente fiable sin un esfuerzo de esa magnitud. 
El interés general en hallar una solución lo más rápida y procesalmente sencilla de los problemas de competencia justifica que se limite la elección de las medidas cuya aplicación se puede plantear en el marco del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003. Las empresas que formulan compromisos asumen conscientemente que sus concesiones posiblemente vayan más allá de lo que la propia Comisión podría imponerles tras un análisis detenido en una decisión con arreglo al artículo 7 del Reglamento nº 1/2003. A cambio, con la finalización del procedimiento de defensa de la competencia abierto contra ellas, obtienen de forma inmediata seguridad jurídica y pueden evitar que se constate en su perjuicio una infracción de las normas de la competencia, así como la posibilidad de una multa.
Y ¿qué pasa con los terceros que se ven afectados por los compromisos ofrecidos? (por ejemplo, en el caso, De Beers se comprometió a no comprarle a Alrosa)

Asimismo, a los terceros normalmente también les favorecerá que una empresa haga concesiones relativamente amplias a la Comisión para evitar una decisión de prohibición. Sin embargo, como demuestra claramente el presente caso, los compromisos formulados con arreglo al artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 también pueden ir en algunos casos en contra de los intereses de un tercero. Es lo que sucede, en especial, cuando el tercero ha confiado en la continuación de una práctica dudosa desde el punto de vista de la competencia de una empresa en posición dominante. Sin embargo, resulta cuando menos difícil sostener la defensa de una confianza de ese tipo en aras del interés general en una competencia libre de falseamientos.

La Abogado General le da un "palo" al TPI al señalar que éste no tiene derecho a revisar las valoraciones en cuestiones económicas hechas por la Comisión más allá de que ésta haya cometido un manifiesto error de valoración. Y que no hay tal cuando el TPI se limita a sustituir la valoración de la Comisión por la propia

Lo único determinante es que el Tribunal de Primera Instancia, en el presente caso, sustituyó la valoración de la Comisión por la suya, violando así de forma indebida el margen de apreciación de la Comisión. En consecuencia, procede estimar el reproche de la Comisión. Además, dado que este error de Derecho del Tribunal de Primera Instancia fue causa de la anulación de la Decisión controvertida, justifica la anulación de la sentencia recurrida.

A continuación le da otro "palo" si cabe más fuerte. La Comisión tenía razón - y el TPI, no - en el análisis del acuerdo con Alrosa: no puede permitirse a De Beers - primer comprador de diamantes, pero también primer productor-vendedor de diamantes - que compre a Alrosa toda su producción ni siquiera aunque Alrosa venda su producción en pública subasta (por los incentivos que tendría De Beers para participar en esa subasta y excluir a sus competidores en la puja). El resto del análisis es excelente: Alrosa es el segundo productor de diamantes y mantenía relaciones desde antiguo con De Beers. Es difícil ver cómo puede evitarse que De Beers no abuse de su posición de dominio si no se garantiza que Alrosa se convierte en un proveedor independiente y sin vinculaciones con De Beers.


La protección de la libertad contractual en el Derecho Europeo


Pero lo interesante es lo que dice sobre la libertad contractual. Empieza diciendo que es un principio general del Derecho Europeo como expresión del derecho a la libertad de actuación y vinculado a la libertad de empresa. La Comisión Europea está pues, vinculada por el respeto a la libertad contractual cuando dicta decisiones en aplicación de las normas de competencia. Pero rechaza las alegaciones de Alrosa porque el compromiso de De Beers de no contratar en el futuro con Alrosa fue adoptado voluntariamente por De Beers. Los compromisos siguen siendo voluntarios aunque se ofrezcan en un procedimiento del art. 9 R 1/2003 (para evitar la multa). A continuación explica que la prohibición de pactos restrictivos de la competencia (art. 101) y abuso de posición dominante (art. 102) son límites a la libertad contractual:

Tampoco ha violado la Comisión el principio de libertad contractual al convertir en obligatorios los compromisos unilaterales y, por lo tanto, la renuncia de De Beers a futuras relaciones contractuales con Alrosa. Lo único que hizo con la Decisión controvertida fue concretar los límites de la libertad contractual que para todos los operadores económicos se deducen de las disposiciones, directamente aplicables, del Tratado CE y del Acuerdo EEE en materia de competencia. En concreto, la libertad contractual (positiva) de las empresas termina allí donde se celebre un contrato que tengan objeto o efectos contrarios a la competencia en el sentido del artículo 81 CE (artículo 53 del Acuerdo EEE), o donde una empresa utilice un contrato para aprovecharse abusivamente de su posición dominante en el mercado en el sentido del artículo 82 CE (artículo 54 del Acuerdo EEE).

A nuestro juicio, la relación entre la libertad contractual y la prohibición del art. 101 es muy compleja y no puede resolverse diciendo que la libertad contractual no ampara la celebración de acuerdos restrictivos de la competencia. Y ello porque mientras es claro que un cártel de precios es un acuerdo restrictivo, hay numerosos acuerdos restrictivos en los que concluir que están prohibidos requiere una ponderación (v., art. 101.3 TUE) en la cual hay que incluir el respeto y la protección de la libertad contractual. Si un acuerdo puede tener efectos restrictivos pero su prohibición afecta severamente a la libertad contractual de las partes, si la Comisión tuviera en cuenta adecuadamente el respeto por la libertad contractual, su Decisión podría ser la de no considerar prohibido el acuerdo.

El Derecho europeo no se inserta en un ordenamiento completo y, por tanto, su aplicación puede conducir a resultados desequilibrados porque no se tengan en cuenta de modo suficiente valores y principios que están presentes en ámbitos del ordenamiento nacional en el que el Derecho Europeo no tiene, por el contrario, presencia. En el ámbito del Derecho Privado este es un problema importante. Ahora que tenemos una declaración de derechos, la interpretación de la prohibición de acuerdos restrictivos o las Decisiones en materia de control de concentraciones deberían entenderse como injerencias públicas en derechos fundamentales de los particulares y realizar explícitamente la ponderación correspondiente. Sospechamos que reconocer a la Comisión Europea una amplia discrecionalidad en sus valoraciones, puede traducirse en una menor protección de la libertad de empresa y contractual de los ciudadanos europeos. Conviene que las autoridades comunitarias ponderen explícitamente la restricción de la libertad contractual que implica cualquier decisión de prohibir o someter a compromisos una concentración o prohibir un acuerdo entre particulares. 

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