Con Don Manuel Villar Arregui aprendí que los pleitos se ganan en las medidas cautelares. Es más, un Derecho como el nuestro podría ser mucho más eficiente si las medidas cautelares funcionaran mejor, es decir, se obtuvieran pronto y bien fundamentadas (lo cual es, en España, todavía un desideratum dada la enorme varianza de calidad de la primera instancia). Si se lograra que el sistema de medidas cautelares funcionase adecuadamente, muchos pleitos no llegarían a sentencia porque las partes negociarían a la sombra del resultado de la solicitud de medidas cautelares (sería bueno que todas las medidas cautelares tuvieran que pedirse ante demanda para que los abogados no incurrieran en el coste de redactar la demanda y la contestación lo que reduce mucho sus incentivos para llegar a un acuerdo en lugar de esperar a la sentencia). Lo del settlement americano tendría en las medidas cautelares una buena traducción.
Este Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio de 2012 se ocupa de un pleito más de los muchos que han tenido por objeto a la sociedad Mazacruz (en Cendoj, salen más de 30 resoluciones judiciales buscando por el nombre de la sociedad). Se trataba de una impugnación de acuerdos sociales (de una junta celebrada en junio de 2011) y se había pedido por el demandante la suspensión de los acuerdos sociales. El Juez de lo Mercantil deniega las medidas cautelares solicitadas por inexistencia de periculum in mora y la Audiencia revoca el Auto del Juez concediendo la suspensión de dos de los tres acuerdos. Los acuerdos cuya suspensión se solicitaba eran los siguientes
Los acuerdos concretos a los que se pretende que afecte la medida suspensiva son los siguientes:a) el acuerdo segundo del orden del día, consistente en una modificación del artículo 16 de los estatutos sociales de MAZACRUZ SL, residiendo la polémica en lo relativo al régimen retributivo aplicable a los administradores sociales;b) el acuerdo tercero del orden del día, referente al otorgamiento de un autorización a dos miembros del consejo de administración (D. Luis Andrés y D. Augusto ) para la prestación de servicios (de gestión , asesoramiento y dirección en diversas facetas) retribuidos a cargo de la sociedad;c) el acuerdo séptimo del orden del día, relativo a una propuesta para que el consejo de administración de la entidad reclamase una devolución de dividendos (en concreto la medida se ciñe a los correspondientes al ejercicio 2005) que se consideraban indebidamente pagados a unos socios para luego satisfacerlos a otro socio (D. Enrique ) que había sostenido un litigio sobre la titularidad de las participaciones (las nº 1 a 135.252) que conferían derecho a aquéllos; yd) el acuerdo octavo del orden del día, referente al ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cuatro exadministradores de MAZACRUZ SL (Dª. Luisa , Dª. Silvia , Dª. Camino y D. Javier ).
La Audiencia comienza explicando cuándo hay riesgo de demora procesal:
El requisito del peligro por la demora procesal ("periculum in mora") exige, para que pueda decretarse una medida cautelar, que exista un riesgo, racionalmente previsible y objetivo, bien de que la parte demandada pudiera aprovecharse del estado de pendencia inherente a la duración del proceso para hacer inefectiva la tutela judicial que podría otorgarle la sentencia resolutoria de la contienda o bien del advenimiento en ese ínterin de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo que pudiera obtener la otra parte en el procedimiento principal. … incumbe a la parte peticionaria de las medidas… justificar … cuál sería la coyuntura específica capaz de desvirtuar la eficacia del futuro pronunciamiento judicial que habría de conjurarse con la medida solicitada, como el deber de aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada.
De donde deduce que, respecto de tres de los cuatro acuerdos cuya suspensión se pedía, existía tal riesgo de demora,
“pues advertimos que de no decretarse ésta la solución que se pudiera obtener en una eventual futura sentencia que declarase la nulidad de lo acordado podría enfrentarse a situaciones ya consumadas o suponer, cuando menos, una solución tardía para el conflicto suscitado, lo que acarrearía consecuencias difíciles de borrar”.
En relación con la prestación de servicios por parte de los administradores
Si durante el desarrollo del litigio, en sus diferentes instancias, los servicios a los que se refiere el acuerdo tercero son llevados a cabo por los administradores de MAZACRUZ SL, una eventual declaración de nulidad no habrá impedido que durante el período intermedio, que pudiera llegar a abarcar múltiples ejercicios económicos, aquéllos hubiesen conseguido su propósito e incluso percibido por ese motivo importantes cantidades a cargo de la sociedad. Sólo la suspensión del correspondiente acuerdo social puede impedirlo, pudiendo entretanto la sociedad atender sus necesidades recabando los servicios profesionales de terceros a los que no afecte esta polémica.
En relación con la devolución de los dividendos, para entregarlos a otro socio
Asimismo, también podríamos apreciar "periculum in mora" con respecto al acuerdo séptimo, en la medida en que, si es que luego se estimase que había sido ilegal el hacerlo, el poner en marcha el mecanismo societario de reclamación por el percibo de posibles dividendos indebidos contra determinados socios podría suponer el obligarles a desembolsar significativas cantidades que la sociedad, lejos de haberse comprometido a custodiar hasta que se dirimiese la polémica, ha anunciado que entregaría a otro socio, que podría consumirlas y dificultar su futura recuperación.
En relación con el ejercicio de la acción social de responsabilidad
Por último, la posibilidad del ejercicio de la acción social de responsabilidad por parte de la propia entidad contra un exadministrador exige como requisito condicionante de la legitimación activa la previa adopción de un acuerdo social al respecto ( artículo 238.1 del TR de la LSC ), lo que supondría, de no suspenderse el que pudiera estar viciado de nulidad, abrir la puerta al comienzo de un proceso judicial que generaría importantes costes económicos para todos los implicados y considerables trastornos de diferente tipo para los afectados. La medida de suspensión puede prevenir que la sociedad dé un paso, con graves consecuencias, para el que podría carecer de legitimación y con ello corra el riesgo de perder ese litigio por motivos formales; como también podría evitarse el sometimiento de las demandantes al castigo de tener que soportar una demanda que la sociedad pudiera no haber tenido que llegar a plantear, al menos en las condiciones acordadas.
En cuanto al fumus boni iuris, hábilmente lo encuentra la Audiencia en la infracción del derecho de información del demandante (lo que le ahorra tener que pronunciarse, aunque sea indiciariamente, respecto al fondo de cada una de las impugnaciones) respecto de los puntos b) y d) (porque el demandante preguntó por escrito antes de la Junta detalles de la propuesta de acuerdos y la sociedad contestó con evasivas) pero no respecto de iniciar la exigencia de devolución de los dividendos indebidamente entregados a un socio (según la sociedad) porque
No creemos que pueda estimarse infringido el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales ( artículo 93 a del TR de la LSC , en relación con el artículo 278 del mismo cuerpo legal , que nos aduce la parte apelante), por el simple hecho de que la junta general entienda que efectuó a unos socios un pago de dividendos del ejercicio 2005 correspondientes a las participaciones sociales nº 1 a 135.252 que, a tenor del resultado del litigio sostenido al respecto, podría corresponder a otro socio (el vencedor en ese pleito mantenido sobre la titularidad de las citadas participaciones) y acuerde, en consecuencia, proponer al consejo de administración la adopción de las medidas necesarias para conseguir su devolución y pagar con ello al que consideraba que era el titular de las correspondientes participaciones. Tal decisión será o no acertada, pero nada vemos de ilegal en que la sociedad adopte tal iniciativa, quedando reservado a los tribunales el que, en caso de resistencia, decidan si una eventual reclamación judicial por ese concepto debería o no prosperar.
En el ámbito de los derechos de propiedad industrial o intelectual, el Auto de la misma Audiencia de 13 de julio de 2012 añade
No debe perderse de vista la relevancia que han adquirido las medidas cautelares que se han dado en llamar anticipatorias en los litigios sobre propiedad industrial y competencia desleal, sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas, puesto que con aquéllas se garantiza la efectividad del derecho accionado, no tanto porque faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, "prima facie", se presenta como antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando al actor, facilitando que la ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus derechos perseguido por el demandante. La medida cautelar resulta justificada por la legítima pretensión de evitar que el demandado pudiera seguir beneficiándose de una posición infractora mientras se tramita el litigio
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