Las normas que regulan la formación de los contratos y su interpretación – dice Katz- son las únicas realmente imperativas en el Derecho de contratos. Y pueden analizarse, como el resto, desde la perspectiva de su eficiencia. ¿Facilitan la realización de los intercambios? ¿Evitan que uno quede obligado cuando no lo desea?
Por ejemplo, si el silencio fuera suficiente para indicar aceptación de una oferta, el número de contratos que se celebraría sería mayor, pero también lo sería el de contratos involuntarios. Tendríamos que rechazar expresamente cualquier oferta que se nos dirigiera para no quedar vinculados. Si, en general, se rechazan más ofertas que las que se aceptan, tiene sentido que “no hacer nada”, o sea, no reaccionar ante una oferta signifique rechazo de la misma y no aceptación. En otros términos, el oferente no tiene en cuenta los costes del destinatario cuando hace su oferta, en concreto, el coste de rechazar la oferta. Y puede aprovechar ese coste para obtener ventajas (precios más altos) a costa de los destinatarios de la oferta que, si no quieren quedar vinculados, tendrán que rechazarla expresamente.
Por el contrario, considerar el silencio del destinatario como aceptación tiene sentido cuando la probabilidad de aceptación es elevada y el coste de comunicar el rechazo es bajo. Así, cuando nos ofrecen mejorar las condiciones de un contrato de duración, puede presumirse la aceptación del cambio sin riesgo de vinculaciones indeseadas.
Las reglas que imponen el cumplimiento de requisitos añadidos a la mera expresión de voluntad para quedar vinculado (forma escrita para la obligación de pagar intereses en un préstamo, escritura pública para aportar un inmueble a una sociedad civil, entrega de la cosa en caso de donación de bien mueble, presencia de un funcionario público como en el matrimonio…) tratan de garantizar que la decisión de vincularse responde realmente a los propios intereses del contratante. Se hace más costosa la celebración del contrato pero se reduce el riesgo de vinculaciones no queridas o de vinculaciones en condiciones no queridas. Para que estas reglas sean eficientes, es necesario que la probabilidad – el riesgo – de que la gente acepte ofertas no queridas o en condiciones inconvenientes sea elevado de manera que se compensen los mayores costes de celebrar el contrato y, con ello, llevar adelante el intercambio. Por ejemplo, si la gente suele adquirir cosas que no desea realmente cuando recibe la visita del vendedor en su domicilio – porque la iniciativa para llevar a cabo el intercambio no partió de ella – puede ser eficiente exigir la forma escrita para los contratos celebrados fuera de un establecimiento mercantil y conceder al cliente un derecho de arrepentimiento tras la celebración del contrato.
Las reglas que exigen que las partes acuerden el objeto del intercambio tratan de reducir los costes que surgen tras la celebración del contrato. La regla es que si las partes no se han puesto de acuerdo sobre los elementos esenciales, el Juez no los sustituirá y el contrato será declarado nulo. Los costes de determinación de lo que han querido las partes en estos casos serían muy elevados y soportados por la comunidad y no las partes. Lo propio ocurre con el art. 1256 CC (que no por casualidad está detrás del art.1255 que consagra la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato). Si una de las partes se reserva la facultad de decidir unilateralmente si y cuando el contrato será considerado válido y si y cuando hay cumplimiento o incumplimiento del mismo, los incentivos para explotar al otro que tiene el beneficiario de tal arbitrio son tales que podemos deducir fácilmente que el intercambio no producirá un aumento de la riqueza sino una mera redistribución.
Las reglas que determina cuándo el contrato se considera celebrado – y, por tanto, cuando las partes han quedado vinculadas – responden también a la lógica de la eficiencia y reducción de conductas oportunistas. Por ejemplo, es eficiente considerar celebrado el contrato aunque no haya existido formalización alguna si las partes lo han ejecutado voluntariamente ya que, en tal caso, esa formalización no es necesaria: las partes han presupuesto que están vinculados por un acuerdo si comienzan a ejecutarlo voluntariamente. La tácita reconducción en los arrendamiento o la “conversión” del contrato de agencia celebrado por tiempo determinado en un contrato de tiempo indefinido si las partes continúan ejecutando el contrato a la llegada del término pactado, son dos buenos ejemplos de reducción de los costes de las partes mediante una norma dispositiva. Los juristas continentales diríamos que la tácita reconducción y la conversión del contrato de agencia son conformes con la voluntad hipotética de las partes y, por tanto, es más probable que las partes hubieran incluido tal previsión en su contrato si lo hubieran previsto. Si se impusiese una consecuencia distinta, al igual que con el silencio, los particulares se verían obligados a incurrir en los costes de denuncia del contrato para evitar su aplicación.
En cuanto a la responsabilidad precontractual, la regla que impone responsabilidad trata de ponderar los intereses del que confía en que el contrato llegará a celebrarse y realiza inversiones que aumentarán la ganancia derivada del mismo pero se perderán si el contrato no llega a celebrarse y el interés de la otra parte en no quedar vinculado si no lo desea, lo que excluye que pueda ser obligado a indemnizar inversiones que no debieron realizarse.
Katz propone atribuir la responsabilidad por dichas inversiones a la parte que tenga más poder contractual ex post, esto es, si el contrato llega a celebrarse. Porque esa es la parte que tiene los incentivos adecuados para optimizar el volumen de dichas inversiones (porque tiene más que ganar de la celebración del contrato en cuanto que obtendrá la mayor parte de los beneficios de su celebración) y sobre la base de que beneficios y costes deben recaer sobre la misma persona si es posible.
En cuanto al cálculo de los daños, y de manera semejante a lo que sucede con los daños contractuales (1107 CC), la responsabilidad precontractual debería incluir las inversiones de un sujeto racional a la vista de las afirmaciones hechas por la otra parte, es decir, las “inducidas” por dichas afirmaciones.
En la comparación de las reglas más eficientes, la introducción de problemas de información asimétrica e incentivos dificulta notablemente la evaluación en el caso concreto, de ahí que sean preferibles reglas más simples y más conformes con las tradiciones legales que funcionarán bien en la mayoría de los casos aunque puedan ser ineficientes en escenarios especiales. Los problemas que han de resolverse son de coordinación y regulación: coincidencia entre las partes (armonizar los planes de uno y otro contratante) y determinación de las consecuencias preferibles para ambas porque maximizan la ganancia del intercambio. Las reglas tradicionales reducen los costes de coordinación porque cada parte puede esperar que la otra las considere como el “focal point”, de manera que no es necesario un acuerdo explícito sobre las mismas. Si, por el contrario, se trata de elaborar reglas para el futuro, invertir en hallar las más eficientes, dadas las circunstancias, es preferible porque aumenta las ganancias del intercambio.
Avery W. KATZ, Contract formation and interpretation, New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998.
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