La perversa concepción del Derecho de Sociedades de la DGRN

Se trata de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 11 de julio de 2012 (gracias, Jorge Miquel). En otra entrada hemos explicado que la DGRN no parece conocer bien las reglas sobre interpretación de las leyes. En esta, la DGRN demuestra que tiene una concepción disparatada del sentido del Derecho de Sociedades y, por ende, de la función del Registro Mercantil.

Se trataba de una constitución de una sociedad limitada (es decir, de la inscripción de unos estatutos aprobados por todos los socios), y, en los estatutos se incluía la siguiente cláusula  respecto de la convocatoria del consejo de administración:

«El consejo se reunirá siempre que lo requiera el interés de la sociedad, lo considere necesario el presidente o lo soliciten al menos un tercio de los miembros del consejo. Se convocará por el presidente o el que haga sus veces por medio de correo o telefax con quince días de antelación, al menos. Quedará constituido cuando concurran, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes…».

¿Puede imaginarse una regla más inocente? (y poco práctica, todo sea dicho, porque una antelación de 15 días es una barbaridad y convocar a los consejeros por fax o correo es bastante pretecnológico). Da igual. El Registrador denegó la inscripción y la DGRN da la razón al registrador. Las razones:

A diferencia del carácter puramente facultativo que el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 atribuía al régimen estatutario de funcionamiento del consejo de administración (cfr. artículo 141.1), de suerte que su silencio podía ser suplido por la atribución legal al propio consejo de la facultad de autoorganización, la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 imponía, en caso de que el modo o uno de los modos de organizar la administración social fuera la de órgano colegiado, la necesidad de establecer en los estatutos una disciplina mínima de su organización y funcionamiento que había de alcanzar, en todo caso, a las reglas de convocatoria y constitución, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría (artículo 57.1). Según la reiterada doctrina de esta Dirección General, dentro de esa exigencia de preordenación de las reglas de convocatoria del consejo de administración de la sociedad de responsabilidad limitada había extremos cuya previsión pudiera considerarse innecesaria, como la fijación de un orden del día, dadas las funciones atribuidas a dicho órgano y la permanente dedicación de sus miembros que implica un conocimiento puntual y detallado de la actividad de la sociedad (Resoluciones de 17, 18 y 19 abril 1991); pero otras reglas, como la forma de convocatoria o la antelación con que ha de hacerse, sí debían ser objeto de regulación (Resoluciones de 5 de octubre de 1998, 12 de enero y 30 de abril de 1999 y 28 de febrero de 2000).

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, mantuvo la diferencia de régimen jurídico de convocatoria del consejo de administración en uno y otro tipo de sociedad (artículo 245), si bien añadió para la sociedad anónima una norma específica según la cual «el consejo de administración será convocado por el presidente o el que haga sus veces» (artículo 246).

No obstante, mediante la modificación de dicho precepto legal por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, se extiende dicha regla a la sociedad de responsabilidad limitada (artículo 246.1) y, para ambos tipos sociales, se reconoce a los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo la competencia para convocarlo (artículo 246.2). Esta modificación legal tiene como consecuencia, por una parte, que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

Ad limine, debe recordarse que es obvio que el legislador obligó a las sociedades limitadas a regular el Consejo de Administración en los Estatutos porque consideró que no debería dejarse tal asunto al propio Consejo de Administración, como sucede en la sociedad anónima. Pero esta diferencia debe tomarse cum grano salis si se tiene en cuenta que el art. 23 f) LSC ordena que en los Estatutos figure “el modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad”, precepto que es aplicable tanto a las sociedades anónimas como a las limitadas.

Obsérvese el razonamiento y se comprende inmediatamente que la DGRN da por supuesto el carácter imperativo del art. 246.2 LSC cuando legitima a 1/3 de los consejeros para convocar el Consejo. ¿Por qué la norma ha de considerarse imperativa? Respuesta: porque es una norma de protección de las minorías. En efecto, se garantiza así a la minoría (que tiene un tercio de los miembros del consejo) que, si el socio mayoritario y presidente del Consejo se niega a convocarlo, podrán hacerlo ellos mismos sin tener que acudir – como sucedía antes – a la vía indirecta de solicitar una convocatoria judicial de la Junta para discutir en ella lo que querían discutir en el Consejo.

Pero, esta claro, que el art. 246.2 LSC no es una norma de protección de terceros, por lo que los socios, unánimemente, podrían derogarla si consideran que no es conveniente que nadie que no sea el Presidente, pueda convocar un Consejo de Administración. Los socios que entren con posterioridad a formar parte de la sociedad han de contar con lo que dicen los estatutos. Por tanto, no hay ninguna razón para limitar la autonomía privada. Ni razones de protección de terceros, ni razones de orden público (art. 1255 CC y 28 LSC).

Pero la cosa empeora cuando la DGRN, en lugar de interpretar los Estatutos en el sentido más favorable para su validez (art. 1284 CC) los interpreta de forma que no quede más remedio que considerar su contenido contrario a una norma imperativa. En un ejemplo de leguleyismo, la DGRN dice que los estatutos debían incluir la norma imperativa (porque el art. 245 así lo exige) y han de hacerlo exactamente tal como esté regulada la cuestión en la Ley. En efecto,

Enfocada así la cuestión, debe concluirse que la cláusula estatutaria debatida, en tanto que no contiene salvedad alguna, contradice directamente la norma legal de legitimación mínima de determinados administradores para convocar el consejo de administración, pues no cabe aceptar una interpretación tan amplia como pretende el recurrente, en el sentido de que esa legitimación debe entenderse comprendida en la referencia estatutaria a la convocatoria por «quien haga las veces» del presidente del consejo, toda vez que, como señalaron las Resoluciones de este Centro Directivo de 15 de diciembre de 1995 y 6 de abril de 1999, ese término debe quedar limitado al caso de que el presidente, cuyas veces ha de hacer otro miembro del consejo de forma subsidiaria, se halle impedido de forma efectiva para el ejercicio de las funciones propias del cargo. Por ello, dada la exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales, no puede accederse a la inscripción de la cláusula discutida, a la que falta, precisamente, la importante salvedad de lo establecido en el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Y es que no basta con la remisión genérica a la Ley que, tal y como señala el recurrente en su escrito, se contiene en el artículo 11 de los estatutos sociales, pues la misma alcanza a «todo lo no previsto» en los estatutos, por lo que la cláusula debatida como concreta previsión estatutaria podría perfectamente interpretarse en el sentido de que la voluntad de los fundadores ha sido obviar la regla legal invocada por el registrador y sustituirla por la plasmada en la redacción de aquélla.

Todo lo que puede ser confundido acaba siendo confundido. En primer lugar, la cláusula estatutaria no regula la convocatoria del Consejo cuando hace referencia a que se reunirá cuando lo soliciten un tercio de sus componentes. La convocatoria del Consejo corresponde en exclusiva – en la cláusula estatutaria – al Presidente que deberá convocar el Consejo cuando lo exija el interés de la sociedad, le parezca oportuno o se lo solicite al menos un tercio de los consejeros. Es decir, una cosa es quien puede convocar válidamente el consejo y otra cuándo, el que está legitimado para convocar, viene obligado a hacerlo.

La nueva norma del art. 246 no se ocupa de decir cuándo viene obligado el Presidente a convocar, sino que amplía la legitimación para convocar. Ya no reside ésta exclusivamente en el Presidente, sino que también la tienen los consejeros que representen al menos una tercera parte del consejo. Por tanto, el argumento no vale. Los Estatutos dejaban claro que el consejo lo convoca el presidente. La frase previa no se ocupa de la convocatoria sino de la legitimación para solicitar una convocatoria. Y, estaremos de acuerdo en que tal cuestión no tiene por qué se regulada expresamente en los Estatutos de acuerdo con el art. 245.1 LSC que no se refiere a que los Estatutos deban determinar quién está legitimado para solicitar la convocatoria del órgano.

Cuestión distinta – y también erróneamente resuelta por la DGRN – es si los Estatutos deben incorporar todas las normas imperativas de la Ley reguladora del tipo.

Aún aceptando, quod non, que la norma del art. 246.2 LSC sea una norma imperativa (en el sentido de resistente a un acuerdo adoptado por unanimidad de los socios), la respuesta es obviamente negativa. Las normas imperativas que regulan un contrato se aplican con independencia de la voluntad de las partes y aún en contra de la voluntad de las partes. Por tanto, las partes no tienen que recogerlas en los documentos contractuales porque la aceptación por parte de los contratantes no es un presupuesto de su aplicación.

Que las cláusulas se inscriban en un registro público como el Registro Mercantil no altera la conclusión, sencillamente porque tanto los socios como los terceros habrán de contar con que a la sociedad se le aplican las reglas estatutarias y las reglas legales imperativas aplicables. Obviamente, unos estatutos no devienen ilegales porque el legislador introduzca una nueva norma imperativa que esté en contradicción con alguna cláusula estatutaria. Y tampoco ab initio.

La “exigencia de claridad y precisión del título y de los asientos registrales” a la que hace referencia la Resolución es basura intelectual. En el Registro de la Propiedad – donde se inscriben derechos reales eficaces erga omnes - tiene valor porque los derechos han de estar precisa y claramente delimitados. Pero cuando se trata de cláusulas contractuales, que las cláusulas de los estatutos sean ambiguas, difíciles de interpretar o que puedan no casar con normas legales imperativas es un asunto en el que el Registrador – y la DGRN – no pintan nada. La interpretación y ejecución de los contratos corresponde a las partes y a los jueces. Y no hay ninguna exigencia del tráfico que obligue a que en los estatutos de una sociedad se defina con claridad y precisión quien tienen legitimación para convocar al Consejo de Administración. Cuando los socios minoritarios de la sociedad pretendan convocar un consejo apelando al art. 246 LSC y el Presidente se niegue, las partes tendrán que ir a ver a un Juez para que decida si las partes derogaron válidamente el art. 246 LSC o si debe entenderse aplicable a esa sociedad porque, con su inocente cláusula, los socios no pretendieron regular la legitimación para la convocatoria sino solo dar directrices al Presidente acerca de cuándo debía convocar el Consejo.