Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona sobre separación de socio por sequía de dividendos

¿Qué ha de entenderse por  beneficios obtenidos en la explotación del objeto social de la sociedad?

Se trata de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 25 de septiembre de 2013 (JUR/2013/330448) en la que se discute la aplicación del art. 348 bis LSC que atribuye al socio un derecho de separación cuando la sociedad, habiendo tenido beneficios, no reparte dividendos en un plazo de 5 años desde la constitución. El precepto fue suspendido en su eficacia por el legislador y lo que se discute, en primer lugar, es si el demandante había ejercitado tal derecho antes de que se produjera la suspensión de la vigencia del precepto.

Los actores manifiestan que son socios de la mercantil Laboratorios Miret, S. A., en concreto, doña Luz, doña Otilia y don Gaspar son nudos propietarios de 3.167 acciones, cada uno, heredadas al fallecimiento de su padre, y doña Genoveva es usufructuaria vitalicia de dichas acciones y, además, propietaria de 6 acciones adquiridas por compraventa. Sostienen que en la junta general celebrada el día 29 de mayo de 2012, los accionistas de Lamirsa decidieron por unanimidad aprobar como beneficio contable la cantidad de 840.379,27 euros y repartir en concepto de dividendos el importe de 216.000 euros, haciendo el representante legal de los actores (don Heraclio ) constar en el acta de dicha junta su petición de que se repartieran más dividendos y expresa reserva del ejercicio del art. 348 bis Ley de Sociedades de Capital ( RCL 2010, 1792 y 2400) .

Afirman que el 13 de junio de 2012 doña Genoveva , como apoderada de su hija doña Otilia , envío un escrito a la mercantil demandada ejercitando el derecho de separación del art. 348 bis en nombre de su hija y en nombre propio como usufructuaria de dichas acciones. Asimismo, el día 18 de junio de 2012, el letrado don Heraclio , como apoderado de don Gaspar , doña Luz y de doña Genoveva (en su condición de usufructuaria) envío un escrito a la demandada ejercitando dicho derecho de separación.

A continuación, el Juez analiza la historia del art. 348 bis LSC. Su entrada en vigor el 2 de octubre de 2011, su suspensión con efectos del 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014. Por tanto, estuvo en vigor entre las dos primeras fechas.

El supuesto de hecho de la norma no es claro y el Juez se plantea

(i) qué significa “a partir del quinto ejercicio”, que interpreta en el sentido de que se refiere a “los resultados del quinto ejercicio (la decisión de su distribución se deberá adoptar en el sexto ejercicio), según se desprende de su interpretación gramatical”.

(ii) En cuanto al requisito de que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos, incluye a los socios que hubieran votado “en contra de la retención, pues el sentido del voto cambiará según esté redactado el punto del orden del día. En el caso de que los administradores no incluyan en el orden del día la distribución de beneficios, sino que recojan el punto de que los beneficios repartibles sean destinados a reservas, será necesario que el socio que quiera ejercitar el art. 348 bis haya votado en contra del destino a reservas, dejando constancia en el acta de dicha voluntad disidente”

(iii) El requisito de que la junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior lo interpreta el juez como referido a la “actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios y las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la contabilidad”

(iv) Que haya beneficios legalmente repartibles (ej., no se puede repartir sin antes compensar pérdidas de años anteriores y “la empresa ha hecho frente a todos sus gastos financieros y ha satisfecho los impuestos”

(v) El plazo para ejercicio del derecho se computa desde “la fecha en que se hubiera celebrado la Junta”; “mediante una comunicación por escrito… dirigido a la sociedad… se procederá a una valoración consensuada de las acciones o de las participaciones (y, a falta de acuerdo, por) un auditor de cuentas ajeno a la sociedad y nombrado por el registrador mercantil, a solicitud de cualquiera de las partes, quien determinara el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones.

La legitimación del usufructuario: “la señora Genoveva renuncia expresamente a ejercitar el derecho de separación del art. 348 bis LSC ( RCL 2010, 1792 y 2400) en relación a las seis acciones que detenta en pleno dominio… (pero) ejerce dicha separación como usufructuaria de las acciones propiedad de sus hijos… El ejercicio de este derecho lo debe llevar a cabo el socio (que será el nudo propietario de las acciones) y no el usufructuario, salvo que los estatutos establezcan otra cosa. En los estatutos de Lamirsa (documento 1 de la contestación con pleno Documento 6 valor probatorio ex art. 319 LEC ) no se recoge nada en relación al ejercicio de los derechos del socio cuando el usufructo de una acción pertenece a una persona distinta del nudo propietario. Por ello, el ejercicio del derecho de separación lo tienen que ejercitar doña Luz , doña Otilia y don Gaspar porque son los que ostentan la condición de socios al ser los nudos propietarios de las acciones.

La suspensión de la vigencia del precepto: discute el Magistrado si la suspensión afecta a los ejercicios del derecho de separación que se hubieran iniciado a la fecha de la suspensión, esto es, cuando la declaración de voluntad del socio por la que ejerce el derecho se ha producido antes de la suspensión del precepto:

“El art. 348 bis estuvo vigente desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012, quedando suspendido por Ley 1/2012 , la cual se limita a suspender la aplicación del mismo, sin decir ni expresa ni tácitamente que queden suspendidos los procedimientos de separación que estuviesen en curso en el momento de su entrada en vigor. Por tanto, en base a lo expuesto podemos concluir que aquellas solicitudes que pidan la separación de los socios en base al art. 348 bis LSC que se emitieran cuando dicho precepto estaba vigente tienen eficacia y deben continuar su tramitación sin que queden suspendidas por la disposición transitoria incorporada a la LSC por la Ley 1/2012

Si observamos las fechas de la junta y de las comunicaciones del ejercicio del derecho de separación vemos como éstas se enviaron dentro del mes previsto por el art. 348 bis LSC y antes de que se acordara la suspensión de la aplicación del indicado precepto, por lo que podemos concluir que el derecho de separación se ejercitó por escrito y dentro del plazo legal.

Se requiere también que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos. El socio votó a favor del reparto de dividendo indicando expresamente que quería más dividendos y apelando el art. 348 bis LSC:

"El Sr. Heraclio solicita que quede constancia en el Acta de la intervención que ha efectuado al tratarse el punto tercero del orden del día (aplicación de resultado) en interés de un mayor dividendo para los accionistas, superior al acordado (según viene solicitando año a año) y que formula en representación de los accionistas Sres. Gaspar Otilia Luz Genoveva , expresa reserva del derecho que contempla el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital ".

Lo que el Magistrado considera suficiente.

En cuanto al “tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior”, aclara el Juez que es necesario tener en cuenta el objeto social… las partidas controvertidas… son la "imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras", "otros resultados" e "ingresos financieros de valores negociables y otros instrumentos financieros de terceros" (que)… proceden de los intereses obtenidos por las imposiciones realizadas por Lamirsa de sus excedentes de tesorería”. El Juez considera que estos intereses no proceden de la actividad ordinaria porque no son resultado del ejercicio del objeto social de la empresa en cuanto

“derivados de una actividad que no constituye el objeto social de la mercantil (como es de observar en su art. 2 de los estatutos) ya que la misma no desempeña una actividad financiera. Entiendo, por ello, que dichos ingresos deber ser detraídos para calcular los beneficios propios. Por el contrario, la partida de gastos financieros (15.b PYG) debe ser incluida pues como vemos en la documental obrante a los folios 3147 a 3219 (con pleno valor probatorio ex art. 326 LEC ) se refiere a una serie de gastos por diversos conceptos (v. gr. equipos de renting, préstamo CDTI, préstamo La Caixa, préstamo ICO Banco Sabadell, préstamo COPCA BBVA, etc.) que no se corresponden con los conceptos incluidos en el apartado de ingresos financieros. Cuestión distinta es que Lamirsa no desee, por razones de política empresarial, destinar sus excesos de tesorería a saldar parte de estos gastos financieros”

Esta es una cuestión difícil porque la ratio del art. 348 bis LSC no proporciona orientación alguna al intérprete. La argumentación del juez es tan plausible como la contraria que podría formularse así: en la explotación del de cualquier sociedad se genera caja que la sociedad no puede o no quiere invertir inmediatamente en el desarrollo de su objeto social y que acumula en forma de activos bancarios o financieros en general. Dado que todas las sociedades adoptan este tipo de decisiones habitualmente, habría que considerar que gestionar la tesorería de forma eficiente constituye parte de la actividad ordinaria de cualquier compañía, con independencia de su objeto social concreto. Si pensamos en términos de incentivos, la doctrina de esta sentencia generaría incentivos perversos en los socios mayoritarios. En efecto, si los rendimientos de la tesorería no son beneficios a los efectos del art. 348 bis LSC, los socios mayoritarios tendrían incentivos para reducir las inversiones en la explotación del objeto social y convertirse, en mayor medida, en una empresa financiera. Cuando estos rendimientos representan una parte significativa de los beneficios de la sociedad, no podemos dejar de computarlos como resultados de la actividad ordinaria de la sociedad. Obsérvese que el Magistrado, al analizar la siguiente partida, atiende más al carácter ordinario, en el sentido de recurrente, que a la relación de esos ingresos con el objeto social. En todo caso, el tenor literal del artículo 348 bis habla a favor de la interpretación dada por el Magistrado. En efecto, el precepto se refiere a los beneficios “propios de la explotación del objeto social”, lo que es un indicio muy potente de que el legislador quiso limitar el derecho de separación a la falta de reparto de beneficios obtenidos por la empresa, en el caso, en el desarrollo de su actividad de laboratorio farmacéutico.

En cuanto a “los ingresos (debidos)… a la retención definitiva del 5% del valor de la obra de un edificio que la sociedad Coperfil, S. A., estaba construyendo para la actora y que ascienden a 58.695,53 euros ( art. 281.3 LEC )” son claramente extraordinarios. Es one-off.

El Juez es coherente, sin embargo, y considera que es un resultado de la actividad ordinaria de la sociedad la “imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras (que)... recogen el traspaso al resultado del ejercicio 2011 de la condonación del último plazo de la subvención otorgada a Lamirsa por el Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial (en adelante CDTI) con motivo del desarrollo de un proyecto de I+D concluido con éxito ( art. 218.3 LEC )”… “El CDTI no habría otorgado dicha subvención a la demandada si una de sus actividades no fuera la investigación científica”

El resultado de tales cálculos es que

“al haberse distribuido como dividendo un importe superior al tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio 2011, no procede la aplicación del art. 348 bis LSC, lo que comporta la desestimación de la demanda rectora de la litis.

La Audiencia de Barcelona revocó la sentencia del Juzgado.