Cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario

En el último número de la Revista de Sociedades se ha publicado un trabajo titulado “El conflicto de intereses en la cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario de la sociedad cedente” de María Gállego Lanau. La autora ya había publicado en esa misma revista un trabajo sobre la cesión global de activo y pasivo.

Estas son las conclusiones

En la cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario de la sociedad cedente puede producirse una situación de conflicto de intereses. El socio mayoritario, reúna o no la condición de administrador, tiene un interés particular en que se apruebe la operación que puede ser contrario y opuesto al interés social. Pero no toda cesión global de activo realizada a favor del socio mayoritario de la sociedad cedente implica necesariamente que se produzca un daño al interés social. En ocasiones, esta operación puede constituir la única o la mejor opción, por ejemplo cuando la situación económica de la empresa sea complicada y la mejor forma de conservarla sea transmitirla a un tercero que esté interesado en su conservación y recuperación.

El legislador contempla dos técnicas diferentes para solucionar el conflicto de intereses que puede darse en una cesión global de activo y pasivo en la que el socio mayoritario de la sociedad cedente actúa como cesionario. La diferencia radica en si este socio mayoritario reúne a su vez la condición de administrador o no. Cuando el socio mayoritario sea administrador, el legislador ha optado por prohibir a priori todas las transacciones que pueden comportar un conflicto. Por tanto, no podrá realizarse una cesión global de activo y pasivo a favor del socio mayoritario cuando éste reúna también la condición de administrador, ni siquiera cuando la operación en concreto no suponga un daño para el interés social, salvo que la junta de socios le autorice. El socio-administrador en quien concurre la situación de conflicto no puede participar en la votación de la dispensa, quedando en manos de los socios minoritarios la valoración de si la realización de una cesión global resulta adecuada.

En el caso de que el socio mayoritario no reúna la condición de administrador, debe analizarse si el supuesto de hecho tiene cabida en alguno de los supuestos de conflicto de interés del artículo 190.1 LSC, que traen como consecuencia el deber de abstención en el voto del socio en conflicto. Aunque la mayoría de la doctrina que ha estudiado la figura de la cesión global de activo y pasivo consideran que al socio en conflicto debe aplicársele la exclusión de voto del artículo 190LSC, estimo que teniendo en cuenta la redacción de este precepto no puede defenderse dicha obligación entendiendo que la cesión global se incluye en el supuesto «concesión de un derecho». Este deber de abstención del socio en conflicto tampoco puede incluirse en los estatutos. Por tanto, los socios que estimen que la cesión global a favor del socio mayoritario ha dañado el interés social, únicamente tendrán la opción de impugnar el acuerdo de cesión global conforme a lo previsto en la LSC.

Algunas observaciones:

1. Es obvio que en el caso de que una sociedad ceda globalmente su activo y pasivo a uno de sus socios (típicamente cuando se liquida) hay intereses contrapuestos entre la sociedad y el socio cesionario. La primera querrá obtener el máximo precio por sus bienes y el cesionario, esto es, el socio adquirente de los bienes, querrá pagar el precio más bajo posible. Pero el legislador ha considerado, con razón, que es una operación legítima y útil para liquidar rápidamente compañías o para proceder a la transmisión de una empresa disfrutando de las ventajas de la sucesión universal. Por tanto, toca al jurista determinar cómo se conjura el riesgo de que la colisión de intereses se traduzca en un daño para los demás socios, es decir, para los socios no cesionarios que verán disminuida su cuota de liquidación – en el caso de una sociedad en liquidación – si el precio al que se cede el activo y pasivo es inferior a su valor de mercado.

2. Si la cesión global de activo y pasivo la acuerda la Junta de Socios, que tienen que aprobar el proyecto de cesión elaborado por los administradores y en el proyecto de cesión ha de figurar el cesionario o cesionarios, no vemos qué interés tiene estudiar el caso de un posible conflicto de interés entre el cesionario y la sociedad cedente cuando el cesionario es un socio mayoritario que, además, es administrador. En realidad, la condición de administrador es irrelevante porque la decisión de ceder el activo y pasivo no la toma el órgano de administración, sino la junta de socios (art. 87 Ley de Modificaciones Estructurales).

3. Si es así, lo interesante es estudiar, como hace la autora, cómo se lidia con el conflicto entre el socio – cesionario y la sociedad – cedente de los bienes. Que una sociedad de capital puede ceder globalmente su activo y pasivo a uno de sus socios es una obviedad que recoge expresamente el art. 81.1 LME cuando afirma que “Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros”. La autora concluye, con razón, que el art. 190.1 LSC no es aplicable y, por tanto, que el socio-cesionario no tiene que abstenerse en la votación del acuerdo de cesión. Se basa en que la referencia de la letra c) de dicho precepto a “liberarle de una obligación o concederle un derecho” no se aplica a aquellas transacciones entre la sociedad y un socio en el que el socio es un tercero. Si el legislador hubiera querido incluirlas en la prohibición de votar habría dicho “autorizar la contratación entre el socio y la sociedad”.

4. Por tanto, estamos de acuerdo con la autora en que la cuestión debe resolverse mediante la impugnación del acuerdo de la junta que aprueba el proyecto de cesión. Pero en la impugnación, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 190.3 LSC. Dada la clara existencia de un conflicto de interés entre el socio mayoritario y la sociedad, corresponderá a la sociedad argumentar ante el juez que los términos de la cesión son conformes con “el interés social” lo que, en el caso de cesión global de activo y pasivo y como hemos dicho hace mucho tiempo para el caso de la liquidación mediante cesión de los activos sociales a favor del socio mayoritario, significa que debe asegurarse que el socio mayoritario ha pagado por los activos sociales el mayor precio alcanzable, razonablemente, en el mercado. Por tanto, si existían ofertas superiores (es posible que un socio minoritario esté interesado en adquirir los activos y pasivos sociales) o, simplemente, si los administradores no hicieron un “market test” para suscitar ofertas, el juez deberá anular el acuerdo de la junta y, en su caso, anular la cesión.